Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht

Schon die Anfänge des europäischen Integrationsprojekts als Wirtschaftsgemeinschaft unterstreichen die zentrale und im Laufe der Zeit stetig gewachsene Bedeutung des Unionsrechts für das Öffentliche Wirtschaftsrecht und das Wirtschaftsleben. Dies bestätigt ein Blick auf die in diesem Buch behandelten Rechtsgebiete, die teils, wie etwa das Vergabe-, das Netzregulierungs- sowie das Energierecht und die Finanz- und Börsenaufsicht, weitgehend eine Umsetzung EU-sekundärrechtlicher Vorgaben darstellen, und auch im Übrigen, wie etwa im Falle des Gewerbe- und Handwerksrechts oder des Rechts öffentlicher Unternehmen, erheblichen unionsrechtlichen Einflüssen unterliegen. Oftmals hat die Europäisierung die Gestalt der zuvor national regulierten Materien verändert: Man denke an grundfreiheitlich angestoßene Liberalisierungstendenzen, etwa im Handwerks- oder Telekommunikationsrecht, die Einführung von Rechtsschutz und subjektiven Rechten im Vergaberecht oder die Konsequenzen der unionsrechtlich vorgezeichneten strikten Beihilfenkontrolle, etwa für die Finanzierung öffentlicher Unternehmen.

Vor diesem Hintergrund stellt dieses Kapitel die unionale Wirtschaftsverfassung vor (II) und entfaltet zwei zentrale Eckpfeiler, n ämlich die Grundfreiheiten (III) und die, gerade angesichts fortschreitender Regelungsaktivit äten auf Unionsebene, zunehmend an Bedeutung gewinnenden Unionsgrundrechte (IV). Ein letzter Teil widmet sich der Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftsregulierung (V).

Dem Grundgesetz kommt eine nicht zu unterschätzende Bedeutung für das Öffentliche Wirtschaftsrecht und das Wirtschaftsleben zu, bildet es doch deren Rahmen. Es stellt sich nicht nur die einleitend beleuchtete Frage nach den für die Wirtschafts- und Sozialordnung grundlegenden Systementscheidungen, die die Verfassung als „rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens“ beantwortet (dazu II.). Vielmehr bedingt der im Grundgesetz angelegte umfassende Freiheitsschutz, dass die Grundrechte eine weit reichende Maßstabsfunktion für wirtschaftsregulatorische Vorgaben entfaltet haben: Von Ladenschlussregeln über die Unternehmensmitbestimmung bis hin zum Atomausstieg – die Zulässigkeit all dieser und zahlloser weiterer Maßnahmen bildete den Gegenstand verfassungsrechtlicher Kontroversen, die bis hin zum BVerfG ausgetragen wurden. Vor diesem Hintergrund entfaltet der Hauptteil dieses Kapitels den grundrechtlichen Rahmen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts (III.). Ein kurzer Blick gilt weiteren grundgesetzlichen Strukturgewährleistungen allgemeiner und besonderer Art, denen Relevanz für das Wirtschaftsleben zukommt (IV.). Im deutschen Bundesstaat stellt sich schließlich die Frage nach der Verteilung der Regelungskompetenzen zwischen Bund und Ländern für den Erlass wirtschaftsrechtlicher Regeln (V.).

Das Öffentliche Wirtschaftsrecht kann heute ohne seine internationalen Bezüge nicht mehr gedacht werden. Im Zeitalter der Globalisierung sind die Handels- und Dienstleistungsströme weltumspannend, Fragen des Schutzes des geistigen Eigentums stellen sich ebenso häufig wie die nach Garantien für stabile Währungen. Daneben wächst auch die Bedeutung der rechtlichen Absicherungen von Investitionen ausländischer Unternehmen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass das Internationale Wirtschaftsrecht in den letzten Jahren in Wissenschaft und Praxis immense Aufmerksamkeit auf sich gezogen hat. So sind etwa die angestrebten Handelsabkommen zwischen der EU und den USA (Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP) bzw. zwischen der EU und Kanada (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) seit geraumer Zeit Gegenstand kontroverser Diskussionen. Ebenso werden seit Jahren die Verhängung von Wirtschaftssanktionen durch die USA und die EU gegenüber verschiedenen Staaten wie Russland, die entsprechenden ökonomischen Folgen und der damit verbundene außenpolitische Impetus rege erörtert. Das Internationale Wirtschaftsrecht spielt so in der öffentlichen Wahrnehmung eine enorme Rolle. Eine Befassung mit dem Öffentlichen Wirtschaftsrecht muss deshalb die entsprechenden Hintergründe des Internationalen Wirtschaftsrechts berücksichtigen.

Das Organisationsrecht ist Rückgrat des Verwaltungsrechts. Es legt fest, wer für eine Entscheidung zuständig, wem eine Entscheidung zuzurechnen und wie die zuständige Entscheidungseinheit intern verfasst ist. Es ist die Matrix, über die Legitimationsmittlung organisiert wird. Organisation verteilt Herrschaftsmacht und schützt hierdurch die Freiheit des Einzelnen. Das Organisationsrecht verknüpft Aufgaben und Organisation zur Kompetenz und weist zudem einer Verwaltungseinheit die Kognitionskompetenz zu, den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Hierin liegt eine ganz wesentliche Eigenleistung von Verwaltungsverfahren. Denn die stets wertungsabhängige Feststellung des Sachverhalts ist mehr als die Abbildung einer verfahrensexternen Wirklichkeit, sondern vielmehr konstitutive Kreationsleistung des Verfahrens, damit aber letztlich Kompetenzfrage, mit der entschieden wird, wessen Perspektive auf die Tatsachen die maßgebliche ist.

Die industrielle Revolution in Deutschland war stark geprägt durch den Wirtschaftsliberalismus in England, den Ausgangspunkt der Lehren eines Adam Smith und eines David Ricardo. Der Beginn der rechtlichen Gestaltung der Wirtschaftspolitik bzw. nach der damaligen Terminologie der Wirtschaftslenkung kann in den Staatseingriffen des 19. Jahrhunderts gesehen werden. Diese waren entgegen den liberalen herrschenden Vorstellungen von Staat und Gesellschaft wegen der sozialen Spannungen in Folge der wachsenden Industrialisierung notwendig geworden. Der fortschrittlich freiheitliche Deutsche Zollverein von 1834 war ein Niederschlag dieses Denkens. Erst nach der Reichsgründung erfuhren das Postulat der Freiheit der Wirtschaft vom Staat und der Glaube an die Selbstregulierung der Wirtschaft eine entscheidende Schwächung. Verstärkte Auslandskonkurrenz, nationalwirtschaftliche Rivalitäten und der Druck des Großgrundbesitzes zwangen Reichskanzler Bismarck 1876 zur Aufgabe seiner liberalen Handelspolitik. Zunehmend setzten sich staatswirtschaftliche Tendenzen durch: Post und Bahn, Telegraf und Telefon, umfangreiche land- und forstwirtschaftliche Domänen und zahlreiche Bergwerke waren in der Hand des Staates, wobei über die Hälfte seiner Einnahmen aus eigenen Wirtschaftsbetrieben kam. Den Umbruch vom Liberalismus zu einem gemäßigten Staatsinterventionismus verdeutlicht die Gewerbeordnung von 1869 (→ § 9 Rn. 1). Sie bekennt sich zum Prinzip der Gewerbefreiheit, behält aber gleichzeitig dem Staat Eingriffs- und Aufsichtsbefugnisse vor. Die Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts blieb trotz mancher Ansätze hinter der theoretischen Bewältigung des Interventionismus durch die Nationalökonomie zurück. Auf der Basis der durch einen siegreichen Liberalismus geschaffenen Rechte erkannte die Opposition aus wirtschafts- und sozialpolitischen Erwägungen die Lenkungsproblematik. In seiner „Grundlegung der politischen Ökonomie“ aus dem Jahr 1892 stellte Adolph Wagner die Grundfrage, wie Freiheitssphäre und Eigentum beschaffen sein müssen, um den Bedingungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Zusammenlebens zu genügen. Insgesamt gesehen gab es in Deutschland bis 1914 bemerkenswerte Ansätze für eine rechtlich eingehegte Wirtschaftspolitik. Die Sorgen der gesamten Volkswirtschaft um sozial benachteiligte Gruppen und um den Missbrauch wirtschaftlicher Macht hatten im Zeitalter des Liberalismus durchaus ihren juristischen Niederschlag gefunden.

Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand hat in Deutschland traditionell eine große Bedeutung. Seit jeher beschränken sich Staat und Gemeinden nicht auf die Wahrnehmung von Hoheitsgewalt zur Erfüllung ihrer Aufgaben, sondern nehmen auch aktiv als Anbieter von Produkten und Leistungen am Marktgeschehen teil. Das Kapitel gibt einen Überblick über die öffentliche Wirtschaft in Deutschland und den hierfür relevanten Rechtsrahmen.

Der Beitrag behandelt nach einer Einführung den Anwendungsbereich des Vergaberechts unter ausführlicher Darstellung der Begriffe des öffentlichen Auftraggebers und des öffentlichen Auftrags., die in § 97 GWB geregelten Vergabegrundsätze und stellt die verschiedenen Vergabearten sowie die Rechtsschutzmöglichkeiten oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte dar. Berücksichtigt ist die EU-Vergaberechtsreform 2014.

Gegenstand des Abschnitts ist öffentiche Förderung wirtschaftlich tätiger Unternehmen durch Subventionen. Subventionen sind Zuwendungen, denen keine Gegenleistungeg gegenübersteht. Dies können sowohl positive Leistungen als auch Belastungsminderungen sein. Den rechtlichen Rahmen für öffentliche Subventionen liefert das Subventions-und Beihilfenrecht. In seinem materiellen Teil zielt es auf einen Ausgleich zwischen der Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung und legitimen wirtschafts- und wettbewerbspolitischen Anliegen: Einerseits wirken sich Subventionen bei ihren Empfängern kostenentlastend aus und führen daher regelmäßig zu Wettbewerbsverzerrungen. Andererseits zielen sie darauf, ein technisches Marktversagen zu kompensieren oder ein Marktergebnis aus sozial- oder verteilungs-politischen Gründen zu korrigieren, weil der Markt, obwohl er ökonomisch funktioniert, ein aus politischer Sicht wünschenswertes Ziel verfehlt. Sie sind damit ein wichtiges Mittel der Wettbewerbs- und Wirtschaftspolitik. Das materielle Subventions- und Beihilfenrecht erkennt dies zwar grundsätzlich an, versucht aber zugleich, die Verzerrung des Wettbewerbs auf ein gesamtgesellschaftlich angemessenes Maß zu begrenzen. Neben das materielle Subventions- und Beihilfenrecht treten formelle Bestimmungen. Sie regeln die Vergabe von Subventionen sowie – erforderlichenfalls – ihre Rückforderung. Darüber hinaus ist der Rechtsschutz im Subventions- und Beihilfenrecht von großer Bedeutung.

Das Handwerksrecht ist eines der klassischen Referenzgebiete des Öffentlichen Wirtschaftsrechts. Obwohl die Handwerksordnung (HwO) neben der Gewerbeordnung eines der ältesten Gesetze zur Regulierung des Wirtschaftslebens darstellt, bleibt der Große Befähigungsnachweis als Berufszugangsreglementierung auch weiterhin auf dem verfassungs- und europarechtlichen Prüfstand.

Ausgehend von den historischen Wurzeln beleuchtet der Beitrag zum einen die Reglementierung des Berufszugangs durch den Großen Befähigungsnachweis, d.h. die Meisterpflicht und ihre Ausnahmen, die Eintragungspflicht und Eintragungsfähigkeit in die Handwerksrolle, zum anderen aber auch die Eingriffsbefugnisse der Aufsichtsbehörden und die Rechtsschutzmöglichkeiten.

Gaststättenrecht ist besonderes Gewerberecht. Es dient der Abwehr von Gefahren, die mit der kommerziellen Verabreichung von Speisen und Getränken an einen offenen oder nicht überschaubaren Personenkreis in der Öffentlichkeit verbunden sind. Während die Materie bis zur Föderalismusreform 2006 im Kern bundesrechtlich geregelt war, liegt die Gesetzgebungskompetenz nunmehr bei den Ländern (Art. 74 Abs.1 Nr. 11 GG). Die Gaststättenaufsicht durch ein präventives Verbot mit Erlaubisvorbehalt wird seitdem zunehmend durch eine lediglich repressive Aufsicht ersetzt, die mit einer Anzeigepflicht nach dem Vorbild des § 14 GewO verbunden ist. Der Beitrag setzt sich mit den unterschiedlichen Aufsichtsmodellen und den mit ihnen verbundenen Rechstsschutzfragen ausführlich auseinander. Besonders Aufmerksamkeit wird dem Begriff der Gaststätte gewidmet, der das Eingangstor für viele gaststättenrechtliche Fallbearbeitungen ist. Einen weiteren Schwerpunkt bilden Fragen des gaststättenrechtlichen Immissionsschutzes. In einem Annex werden Rechtsfragen des landesrechtlichen Nichtraucherschutzes behandelt.

Der Regulierungsbegriff ist schillernd und zeichnet sich durch eine verwirrende Bedeutungsvielfalt aus. Im Öffentlichen Wirtschaftsrecht wird vielfach ein enges Verständnis zugrunde gelegt, wonach Regulierung netzbezogen zu begreifen und institutionell auf diejenigen Bereiche bezogen ist, für die eine Zuständigkeit der Bundesnetzagentur (BNetzA) besteht. Hierbei handelt es sich namentlich um die Sektoren Telekommunikation, Energie, Post und Eisenbahnen. Von anderen Teilen der Literatur wird dieses Verständnis indes als zu restriktiv erachtet und dafür plädiert, insbesondere die Aufsicht über Finanzdienstleistungen (→ § 14) in den Regulierungsbegriff einzubeziehen. Bei einer Würdigung dieser Kontroverse ist zu bedenken, dass der Begriffsbestimmung keine eigenständige rechtliche Bedeutung, sondern eine Systematisierungs- und Ordnungsfunktion zukommt. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber den noch in § 3 Nr. 13 TKG 1996 unternommenen Versuch einer Legaldefinition nicht fortgeführt hat. Einen instruktiven, die unterschiedlichen Ansätze aufnehmenden und daher auch hier zugrunde gelegten Systematisierungsvorschlag hat jüngst M. Schmidt-Preuß entwickelt. Danach können drei Bedeutungsdimensionen unterschieden werden: Die vorliegend im Fokus stehende netzbezogene „Regulierung I“, die auf den „systemisch-infrastrukturellen Ordnungsrahmen einer Volkswirtschaft“ bezogene „Regulierung II“ und die „jeden staatlichen Eingriff in das Marktgeschehen zur Erreichung von social-goals“ erfassende „Regulierung III“.

Die Versorgung mit Energie stellt eines der Grundbedürfnisse der modernen Gesellschaft dar. Nicht nur die Wirtschaft, sondern jeder Einzelne ist existenziell hierauf angewiesen. Es wundert daher nicht, dass das BVerfG die Energieversorgung der öffentlichen Daseinsvorsorge zugeordnet hat und der Gesetzgeber die sichere, also die individuelle wie auch kollektive angemessene und störungsfreie Belieferung mit Energie, wie auch die preisgünstige, d. h. für jedermann erschwingliche, Energieversorgung an die Spitze des Energiewirtschaftsrechts gestellt hat. Weiter stellt die Umweltverträglichkeit ein Anliegen des Energierechts dar. Im Anschluss an das Energiekonzept der Bundesregierung aus dem Jahr 2010 und an die mit dem Atomausstieg bis 2022 eingeleitete Energiewende strebt die Bundesregierung zum einen eine Änderung des Energiemixes an, konkret eine schrittweise Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien bis 2050 auf 80 %, und versucht zum anderen, eine Rückführung des Primärenergieverbrauchs bis 2020 um 20 %, eine Steigerung der Energieeffizienz sowie eine Reduktion der Treibhausgasemissionen bis 2020 um 40 % durchzusetzen.

Die Finanz- und Börsenaufsicht soll Einleger und Anleger schützen und die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems sichern, an deren Gewährleistung angesichts der volkswirtschaftlichen Bedeutung von Finanzinstituten und -märkten ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Es handelt sich um eine besondere Form der Gewerbeaufsicht, die von europäischen und nationalen Behörden im Verbund ausgeübt wird.