Taking Schmitt seriously

Vgl. zum Einfluss Carl Schmitts auf den amerikanischen Diskurs Otten 2008.

Vgl. zum Sonderweg des deutschen Rechtsstaatsverständnisses neuerdings Frankenberg 2010, S. 70–123.

Im Namen „Leviathan“ hat Hobbes die tiefe Ambivalenz des Sicherheitsversprechens festgehalten. Der Leviathan ist ein mythisches Ungeheuer, das Ordnung und Sicherheit nur gewähren kann, indem es Angst und Schrecken verbreitet. Folgt man Josef Isensee, dann wird diese „archaische Form des modernen Staates“ (Isensee 1983, S. 18) in der Folgezeit vom liberalen Rechtsstaatsverständnis sublimiert. Dies verhindert aber nicht, wie man heute wieder sehen kann, dass in Zeiten der (antizipierten) Bedrohung dieses archaische Erbe erneut zu Tage tritt.

Selbst Kant greift zu dieser Analogie des natürlichen Menschen, wenn er in seiner Schrift Zum ewigen Frieden bemerkt, dass man „Staaten wie einzelne Menschen“ beurteilen könne, „die sich in ihrem Naturzustande (d. i. in der Unabhängigkeit von äußeren Gesetzen) schon durch ihr Nebeneinandersein lädieren […]“ (Kant 1795, S. 208 f.).

Depenheuer lässt bezeichnenderweise den Art. 91 GG unerwähnt. Dieser Artikel zeigt, dass das Grundgesetz bei weitem nicht so antiquiert und wehrlos ist, wie Depenheuer glauben machen möchte. Art. 91 GG sieht durchaus Verfahren und Kompetenzzuweisungen für die Bedrohungsszenarien vor, die Depenheuer als neu qualifiziert. Sind es vielleicht weniger die vermeintliche Wehrlosigkeit, sondern eher die Kompetenzen des Bundesrates, der nach Art. 91 Abs 2 GG über die Dauer des Ausnahmezustandes entscheidet, die Depenheuer für „antiquiert“ hält?

Anscheins- und Putativgefahr sind unterschiedliche Verfahren, wie man mit Prognosefehlern der Polizei rechtlich umgeht und mit Entschädigungsleistungen an die Opfer polizeilicher Fehleinschätzung, die zu leisten sind. Im Falle der Anscheinsgefahr stellt sich im Nachhinein (ex post) heraus, dass der Beamte die Situation ex ante falsch eingeschätzt hat und überhaupt keine Gefahrensituation vorgelegen hat. Bei der Putativgefahr stellt sich ex post heraus, dass auch schon bei sorgfältiger Prüfung eines Durchschnittsbeamten festgestanden hätte, dass auch ex ante keine Gefahrensituation vorgelegen hätte.

Frankenberg präzisiert diesen Gedanken in seinem neuen Buch: „Neu ist nicht die Prävention als solche. Denn polizeiliche Gefahrenabwehr war und ist stets präventiv ausgerichtet […]. Als innovativ dürfte jedoch die Umstellung von Gefahrenabwehr auf ein hyperpräventives Risikomanagement gelten, die das herkömmliche Rechtsstaatsverständnis dekonstruiert. Im Sicherheitsstaat gründet Staatstechnik ihre Legitimität mithin nicht auf Erfolge in puncto Rechtssicherheit, sondern zunehmend auch auf Gemeinwohlverwirklichung durch die Vermeidung von Zivilisationsrisiken. Unter dem Zeichen eines weit gefassten Rechtsgüterschutzes werden die Staatsaufgaben quantitativ entgrenzt und qualitativ umgewidmet. Sie umfassen nun die Produktion von Sicherheit schlechthin. Entsprechend wird auch das Eingriffsinstrumentarium der öffentlichen Gewalten nach Maßgabe effektiver Risikovorsorge ausgeweitet. […] Im Technikrecht, besonders auffällig im Umwelt-, Atom-, Gentechnik- und Gesundheitsrecht, bildet sich die Verschiebung zugunsten einer generalisierten Risikovorsorge und Ressourcenbewirtschaftung in vage Rechtsbegriffe ab – wie etwa Sozialverträglichkeit, Verhältnismäßigkeit, Zumutbarkeit und Zuverlässigkeit – oder in Härteklauseln. Sie leiten den Übergang von der imperativen Steuerung zur Steuerung mit flexiblen, informellen Handlungsformen und durch staatliches Informationsmanagement ein“ (Frankenberg 2010, S. 120 f.).

Sicherlich ist der Aspekt präventiver staatlicher Daseinsvorsorge nicht per se zu verwerfen und besitzt im Bereich des sozialstaatlichen Versicherungsschutzes vor Risiken ein gutes Maß an Rationalität und entfaltet auch freiheitssichernde Kraft durch den Solidargedanken. Allerdings kollidiert er im Bereich der sozialen Sicherung auch nicht mit dem Recht auf körperlichen Unversehrtheit und dem Schutz menschenwürdiger Behandlung, d. h. mit rechtstaatlichen Prinzipien. Dies trifft aber für den hier diskutierten Bereich der Gewaltabwehr zugunsten der inneren und äußeren Sicherheit zu. Hier entwickelt die Prävention ihre fragwürdige Brisanz, weil sie nicht nur gewisse Freiheitsrechte zugunsten der Sicherheit einschränkt, sondern im Falle der vermeintlichen Täter gänzlich auslöscht. In diesem Bereich muss deshalb die Vorsorge ihre rechtsstaatlichen Grenzen genauestens beachten. Zumal sich die präventiven Maßnahmen des Staates auch gegen die Schutzrechte der Bürger richtet. Man schränkt den Schutz vor dem Staat ein und rechtfertigt dies mit dem Schutz vor dem Feind.

Das ethisch-menschenrechtliche Problem, das die Ansicht der Verhaltensdetermination bei sog. Hangtätern und die daraus resultierende Sicherheitsverwahrung aufwirft, stellt sich sicherlich nicht nur im Feindstrafrecht und verbietet einfache Lösungen. Winfried Hassemer macht wohl zu Recht auf die gravierenden Konsequenzen einer solchen Annahme einer änderungsresistenten Verhaltensdisposition aufmerksam, die das herrschende, in der Tradition der Aufklärung stehende Rechtsverständnis ins Mark trifft: „Aber eine Überzeugung darf nicht sein: Es gebe keine Menschen, die nicht resozialisierbar seien; und diese Menschen dürften wir deshalb aufgeben, einfach „wegsperren“. Denn das wäre ein Angriff auf die Menschenwürde. Man muss auch bei der Sicherungsverwahrung offen sein für Zukunft. Man muss die Möglichkeit der Entlassung vorsehen und prüfen, was in der Zwischenzeit mit diesem Menschen passiert ist. Für die Sicherungsverwahrung gilt das, was das Bundesverfassungsgericht zur lebenslangen Freiheitsstrafe gesagt hat. Der Mensch muss eine Perspektive haben. Eine Perspektive von Freiheit“ (Schäuble und Hassemer 2009).

Diese Gefangenenlager funktionieren nach dem Prinzip einer self-fulfilling prophecy, sie produzieren das, was sie zu bekämpfen vorgeben. Das belegen die immensen Schwierigkeiten und Risiken, vor denen die gegenwärtige Obama-Administration steht, diese Lager aufzulösen. Ob Präsident Obama mit der Politik der Ausnahme seines Vorgängers Georg W. Bush gebrochen hat und die US-Politik wieder zur Rechtsstaatlichkeit zurückgeführt hat, vermag ich nicht zu beurteilen, aber Christopher H. Pyle erhebt die schwersten Vorwürfe gegen Präsident Obama: „Wie unter Bush ist unsere Regierung auch unter Obama keine Regierung nach Recht und Gesetz mehr. Sie ist eine Regierung der Optionen“ (Pyle 2010, S. 40). Pyle kritisiert vor allem mangelhafte juristische Aufarbeitung und die aktive Vertuschung der gesetzlosen und verbrecherischen Handlungen der Vorgängerregierung. Obama habe es bis jetzt versäumt, das begangene Unrecht wiedergutzumachen. Dies sei aber keine Nachlässigkeit, sondern beruhe auf strategischen Kalkülen. Pyle vertritt die These, dass sich die Obama-Administration alle Optionen, also auch die Option der Folter, offen halten möchte (vgl. Pyle 2010, S. 45).

Um einem möglichen Missverständnis sofort zu begegnen, geht es hier nicht darum, das Gefangenenlager Guantánamo mit den Konzentrations- oder gar den Vernichtungslagern gleichzusetzen. Diese Gleichsetzung wäre absurd und moralisch nicht zu rechtfertigen. Ich bin aber davon überzeugt, dass die Analyse der Erfahrung der Staatenlosen und der Flüchtlings- und Gefangenenlager, die Arendt im 9. Kapitel von Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft (vgl. Arendt 2001, S. 564–625; besonders S. 591–596) leistet, durchaus für die Analyse der aktuellen Gefangenenlager in Guantánamo und den anderen geheimen Orten mit Gewinn genutzt werden kann.