5. Ausgewählte Risikobereiche im Steuerrecht

Schaden/Dieterlen, BB 2000, S. 2492.

Krebs, BB 1998, S. 2183.

Stümper, GmbHR 2008, S. 31.

Pohl, DStR 2008, S. 2302.

Stümper, GmbHR 2008, 31; Lange, DStR 2007, S. 1607.

§ 22 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 UmwStG.

Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden.

Siehe Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012, BStBl. I, S. 654, Tz. 6 bis 9.

Siehe H. 8.1 „Gemischte Verträge“ GewStR; siehe auch Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012, BStBl. I, S. 654, Tz. 6.

Siehe H. 8.1 „Gemischte Verträge“ GewStR; siehe auch Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012, BStBl. I, S. 654, Tz. 7.

Siehe Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012, BStBl. I, S. 654, Tz. 8.

Siehe Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012, BStBl. I, S. 654, Tz. 8.

Siehe Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012; BStBl. I, S. 654, Tz. 40.

Vgl. Güroff, in Glanegger/Gürofff, GewStG, § 8 Nr. 1 f, Rn. 11.

Siehe Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012, BStBl. I, S. 654, Tz. 42.

Vgl. Güroff, in Glanegger/Gürofff, GewStG, § 8 Nr. 1 f, Rn. 11.

Siehe Gleichlt. LänderErl. 02. Juli 2012, BStBl. I, S. 654.

Scheifele, DStR 2006, 253; Füger/Rieger, DStR 2002, 933; Brinkmann/Schmidtmann, DStR 2003, S. 93.

§ 6 Abs. 5 EStG, § 24 UmwStG.

Kleymann, BB 2006, 2104; Desens/Wernsmann, DStR 2008, S. 221.

§ 7 S. 2 GewStG.

Erfasst werden solche Konstellationen, bei denen eine natürliche Person an einer Personengesellschaft beteiligt ist, die wiederum Anteile einer Kapitalgesellschaft hält (die in eine Personengesellschaft umgewandelt werden soll).

Sofern diese einen Teilbetrieb darstellen.

Ausnahme sind Fälle des § 18 Abs. 3 UmwStG.

§ 35 Abs. 2 Satz 5 EStG.

Siehe § 29 Abs. 1 Nr. 1 GewStG.

Welches jedoch bei späterer Korrektur erstattet werden sollte.

Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden.

§ 238 AO.

Genauer: Des Unternehmers, der das Unternehmen betreibt, vgl. § 2 UStG.

Also Umsätze, die nicht unter § 15 Abs. 2 UStG fallen oder bei denen die Rückausnahme des § 15 Abs. 3 UStG eingreift.

§ 12 Abs. 1 UStG.

§ 18 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 2 Satz 2 UStG.

So genannte Besteuerung nach vereinbarten Entgelten, § 16 Abs. 1 UStG.

§ 15 Abs. 1 Satz 1 UStG.

Vgl. § 4 Nr. 10 UStG.

Vgl. § 4 Nr. 8 UStG.

Vgl. § 4 Nr. 9 lit. a UStG.

Vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG. In Fällen des § 15 Abs. 3 UStG ist ausnahmsweise ein Vorsteuerabzug möglich.

Beim Erwerb oder der Herstellung von Wirtschaftsgütern ist die nicht abzugsfähige Vorsteuer Teil der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten (§ 9b Abs. 1 EStG im Umkehrschluss). Ertragsteuerlich wirkt sie sich also regelmäßig erst im Rahmen der jährlichen Absetzung für Abnutzung (AfA) steuerlastmindernd aus.

Genauer: Den Unternehmer, der das Unternehmen betreibt, vgl. § 2 UStG.

Eine Rechnungsstellung i. S. d. § 14 UStG ist durch den Vertragspartner nicht immer möglich.

Vgl. z. B. § 13c UStG bei Abtretung, Verpfändung oder Pfändung von Forderungen.

§ 75 Abs. 1 Satz 2 AO.

§ 75 Abs. 2 AO.

§ 14c Abs. 1 Satz 1 UStG.

§ 14c Abs. 2 UStG.

Bzw. ist eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, vgl. § 17 UStG, § 153 AO.

§ 3 Abs. 11 UStG.

Die Übertragung des Sicherungseigentums selbst stellt noch keine Lieferung dar, vgl. BFH, Urt. vom 06.10.2005, V R 20/04, BStBl. II 2006, S. 931 sowie A 3.1 Abs. 3 UStAE. Mit der Veräußerung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsnehmer an einen Dritten kommt es zu einer Lieferung (sog. Doppelumsatz), vgl. A 1.2 Abs. 1 UStAE. Zur Anwendung der Differenzbesteuerung nach § 25a UStG in Fällen der Sicherungsübereignung, vgl. OFD Koblenz, Verfügung vom 23.03.2005, DStR 2005, S. 831.

Beim echten Factoring liegen umsatzsteuerrechtlich keine Umsätze des Anschlusskunden (Forderungsverkäufer) an den Factor (Forderungskäufer), sondern genau umgekehrt Umsätze des Factors an den Anschlusskunden vor. Der Factor erbringt hier eine Dienstleistung an den Anschlusskunden, indem er ihn von der Einziehung der Forderung und dem Risiko ihrer Nichterfüllung entlastet, vgl. BFH, Urt. vom 04.09.2003, V R 34/99, DStR 2003, 1925 als Nachfolgeentscheidung zum EuGH-Urteil vom 26.03.2003, C-305/01, Sig. 2003, I-6729 – sog. MKG-Rechtsprechung; vgl. insoweit auch A 2.4 Abs. 1 UStAE.

Vgl. nur § 3 Abs. 1b Nr. 1 UStG sowie A 3.3 UStAE.

§ 6a Abs. 3 UStG, §§ 17a – 17c UStDV; vgl. auch A 6a.4 UStAE zum Erfordernis der sog. Gelangensbestätigung.

§ 6 Abs. 4 UStG; §§ 8 – 17 UStDV.

Geradezu ein Klassiker bei der umsatzsteuerlichen Due Diligence ist hier der – sachlich unzutreffende – Einwand, im Rahmen bestimmter Bagatellgrenzen sei keine Korrektur erforderlich. Die Erleichterungen, die § 44a UStDV bietet, dürften jedoch in aller Regel nicht anwendbar sein.

§ 238 AO.

Auch für Leistungsbezüge während des Leerstands vor der erstmaligen Verwendung richtet sich der Vorsteuerabzug nach der im Zeitpunkt des jeweiligen Leistungsbezugs gegebenen Verwendungsabsicht, BMF-Schreiben v. 6.12.2005 zu § 15a UStG, Tz. 17; vgl. auch A 15.12 Abs. 1 UStAE.

Vgl. A 15a.3 Abs. 3 UStAE.

Die Rückzahlung erfolgt bei Grundstücken dergestalt, dass jährlich 1/10 von EUR 950.000, also EUR 95.000 zu berichtigen sind, vgl. A 15a.3 UStAE.

„Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers“.

Unseres Erachtens sprechen die besseren Argumente gegen eine solche Haftung. Richtigerweise wird man eine umfassende Rechtsnachfolge lediglich im Hinblick auf Vorsteuerkorrekturen gem. § 15a UStG annehmen können (§ 15a Abs. 10 UStG). Es bestehet auch keine verfahrensrechtliche Bindung (d. h. keine Bindung an vom Veräußerer ausgesprochene Optionen), Umkehrschluss aus § 24 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 UStG. Gegen eine Rechtsnachfolge im Sinne des Übergangs des Steuerschuldverhältnisses auch: FG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 27.11.2008, 6 K 2159/06, EFG 2009, S. 295. Vgl. auch Schneider, BB 2013, 2326.

Der Erwerb einer Kapitalgesellschaft im Wege des share deals ist nach Ansicht der Finanzverwaltung grundsätzlich keine Geschäftsveräußerung im Ganzen i. S. d. § 1 Abs. 1a UStG, vgl. insoweit A 1.5 Abs. 9 UStAE, der mit BMF-Schreiben vom 11. Dezember 2013 an das EuGH-Urteil in der Rechtssache „X-BV“ (EuGH, Urt. vom 30. Mai 2013 – C – 651/11) angepasst wurde. Insoweit ist der Beteiligungserwerb in der Regel umsatzsteuerbar, jedoch nicht umsatzsteuerpflichtig (§ 4 Nr. 8 lit. f UStG). Eine Option zur Umsatzsteuer (§ 9 UStG) kann im Hinblick auf den Vorsteuerabzug des Erwerbers sinnvoll sein. Nur wenn die veräußerte Kapitalgesellschaftsbeteiligung Teil einer eigenständigen Einheit ist, die eine selbständige wirtschaftliche Betätigung ermöglicht, und diese Tätigkeit vom Erwerber fortgeführt wird, kann ausnahmsweise eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegen. Eine Option zur Umsatzsteuer ist in diesen Fällen ausgeschlossen.

EuGH, Urt. vom 27.11.2003, C-497/01, Slg. 2003, I-14393 – Zita Modes. Beachte: Auch der Erwerb eines vermieteten Grundstücks fällt grundsätzlich in den Bereich des § 1 Abs. 1a UStG, sofern der Erwerber beabsichtigt, die Vermietungstätigkeit fortzuführen, vgl. A 1.5 Abs. 2 UStAE.

BFH, Urt. vom 15.10.1998, V R 69/97, BStBl II 1999, S. 41; A 1.5 Abs. 3 UStAE.

§ 15a Abs. 10 Satz 1 UStG.

§ 15a Abs. 10 Satz 2 UStG.

§ 15a Abs. 1 Satz 2 UStG.

§ 15a Abs. 1 Satz 1 UStG.

Sind die Umsatzsteuerverbindlichkeiten zutreffend in der kaufpreisrelevanten Bilanz ausgewiesen, kann eine Berücksichtigung im Rahmen der allgemeinen Kaufpreisformel erfolgen. Insoweit sollte auf die Abgabe einer Bilanzgarantie geachtet und eine hinreichende Rechtsfolgenregelung bei einem Verstoß vereinbart werden.

Beachte: Auch eine Kapitalgesellschaft, mit der eine umsatzsteuerliche Organschaft besteht, kann ein gesondert geführter Betrieb sein (§ 1 Abs. 1a UStG verdrängt insoweit § 4 Nr. 8 lit. f. UStG); vgl. hierzu Zugmaier, DStR 2009, S. 882.

Erforderlich ist eine finanzielle Beherrschung der Untergesellschaft. Entscheidend ist die Stimmenmehrheit, vgl. A 2.8 Abs. 5 UStAE; Klenk, in: Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 2 Rn. 110.

Charakteristisch für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Eingliederung ist, dass die Organgesellschaft im Gefüge des übergeordneten Organträgers als dessen Bestandteil erscheint, vgl. A 2.8 Abs. 6 UStAE; Klenk, in: Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 2 Rn. 120.

Eine organisatorische Eingliederung liegt vor, wenn der Organträger durch organisatorische Maßnahmen sicherstellt, dass in der Organgesellschaft sein Wille tatsächlich durchgeführt wird, vgl. A 2.8 Abs. 7 UStAE; Klenk, in: Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer § 2 Rn. 125.

Vgl. oben 6.3.4.2.1.

Insbesondere das Merkmal der organisatorischen Eingliederung wurde durch die jüngere BFH-Rechtsprechung verschärft, vgl. etwa BFH, Urt. Vom 07.07.2011, V R 53/10, BStBl. II 2013, 218 sowie Feldgen, BB 2013, 2967.

§ 73 AO.

Die nachstehend abgefragten Punkte mögen – auch soweit sie hier umsatzsteuerspezifisch formuliert werden – teilweise bereits im Zusammenhang mit der Due Diligence der Ertragsteuern abgefragt werden. Um diese Liste auch isoliert verwenden zu können, werden solche Doppelungen bewusst in Kauf genommen.

Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden.

Zum Teil besteht in der Praxis Unsicherheit darüber, ob eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt. Wenn zu den veräußerten Vermögensgegenständen Grundstücke gehören und die Finanzverwaltung das Vorliegen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen infolge einer später stattfindenden steuerlichen Außenprüfung entgegen den Annahmen der Vertragsparteien endgültig verneint, ist die Grundstücksveräußerung steuerbar, jedoch grundsätzlich gemäß § 4 Nr. 9 a) UStG steuerfrei. Die Steuerfreiheit der Grundstücksveräußerung kann gemäß § 15a Abs. 1 i. V. m. Abs. 8 und 9 UStG substantielle Vorsteuerberichtigungen auslösen, soweit ursprüngliche Vorsteuerbeträge aus der Anschaffung oder Herstellung der Immobilie abgezogen wurden. Insoweit empfiehlt es sich, im Unternehmenskaufvertrag vorsorglich auf die Umsatzsteuerbefreiung zu verzichten. Die o. g. Formulierung entspricht den Erfordernissen des mit BMF-Schreiben vom 23.10.2013 neu eingefügten A 9.1 Abs. 3 Satz 3 UStAE.

Ergänzend sind stets die unter Abschn. 6.3.5 abgefragten Informationen/Dokumente einzuholen.

Hier kann es bspw. zu Fehlbeurteilung oder versehentlicher Missachtung der Voraussetzungen des § 6a GrEStG (sog. grunderwerbsteuerliche Konzernklausel) kommen, etwa wegen Nichteinhaltung der Vor- oder Nachbehaltensfrist.

Der Grunderwerbsteuersatz beträgt gemäß § 11 Abs. 1 GrEStG 3,5 % der auf das Grundstück bezogenen Gegenleistung. Allerdings können die Bundesländer seit dem 1. September 2006 hiervon abweichende Steuersätze festlegen. Bis auf Bayern und Sachsen haben mittlerweile alle Länder den Steuersatz erhöht. Spitzenreiter sind ab 1. Januar 2014 Berlin (Erhöhung auf 6 %) und Schleswig-Holstein (Erhöhung auf 6,5 %).

In Betracht kommen allenfalls ertragsteuerliche Umkehreffekte aufgrund der Nutzung erhöhten Abschreibungspotentials, soweit die Grunderwerbsteuer den Anschaffungskosten eines Gebäudes zugerechnet werden kann, vgl. dazu BFH, Urt. vom 14.01.1992, IX R 226/87, BStBl. II 1992, S. 464.

§ 13 Nr. 5 GrEStG. Bei Erwerben nach § 1 Abs. 2a GrEStG hat die Personengesellschaft die Grunderwerbsteuer zu tragen, § 13 Nr. 6 GrEStG. Beim Erwerb einer wirtschaftlichen Beteiligung nach § 1 Abs. 3a GrEStG schuldet gemäß § 13 Nr. 7 GrEStG der Rechtsträger die Steuer, der die wirtschaftliche Beteiligung innehat; fraglich ist, ob als Steuerschuldner nur derjenige angesehen werden kann, der selbst aktiv durch ein Anteilsgeschäft den Tatbestand des § 1 Abs. 3a GrEStG verwirklicht, oder auch solche Rechtsträger als Steuerschuldner in Betracht kommen, die lediglich als Ergebnis eines Anteilserwerbs auf tieferer Ebene durchgerechnet erstmals 95 % der Anteile an der grundbesitzenden Gesellschaft innehaben, vgl. hierzu Behrens, DStR 2013, 2726, 2730 f.

BFH, Urt. vom 20.04.2011, I R 2/10, BStBl. II 2011, 761 für Fälle der Anteilsvereinigung gemäß § 1 Abs. 3 GrEStG sowie FG Münster, Urt. vom 14.02.2013, 2 K 2838/10 G F, DStRE 2013, 749 für Fälle des § 1 Abs. 2a GrEStG. Allerdings hat die Finanzverwaltung gegen das Urteil des FG Münster Revision eingelegt, so dass das Verfahren nunmehr beim BFH (Az. IV R 10/13) anhängig ist. Für Fälle des § 1 Abs. 3a GrEStG (Erwerb einer wirtschaftlichen Beteiligung) ist diese Frage noch nicht entschieden; u. E. kann hier nichts anderes gelten als bei § 1 Abs. 3 GrEStG.

§ 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG.

§ 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG.

Beispielsweise im Fall der Übertragung von 3 % der Anteile an einen 96 % Gesellschafter.

§ 14 GrEStG.

§ 5 Abs. 2 GrEStG.

§ 6 Abs. 2 GrEStG.

§ 6 Abs. 3 GrEStG.

Viskorf, in: Boruttau, GrEStG, § 6, Rn. 37.

§ 19 Abs. 1 Nr. 4, 6 und 7a i. V. m. § 20 GrEStG. Die Anzeigepflicht trifft stets den oder die Steuerschuldner. Sie kann bei mittelbaren Anteilsvereinigungen schwierig handhabbar sein, da die Obergesellschaft idR. nicht an dem Rechtsgeschäft, das die Anteilsvereinigung bewirkt, beteiligt ist. Vgl. auch Behrens, DStR 2013, 2726, 2730 f., der sich mit der Frage der Steuerschuldnerschaft beim Erwerb einer wirtschaftlichen Beteiligung i.S.v. § 1 Abs. 3a GrEStG befasst. Da die Anzeigepflicht nach § 19 GrEStG den Steuerschuldner trifft, sind die Ausführungen von Behrens auch insoweit relevant.

§ 19 Abs. 1 Nr. 3a i. V. m. § 20 GrEStG.

§ 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO.

§ 16 Abs. 5 GrEStG.

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG.

Da vielfach bei der Betriebsveräußerung aus praktischen Gründen keine wirtschaftsgutsbezogene Kaufpreisallokation erfolgt, sondern ein Gesamtkaufpreis vereinbart wird, stellt sich die Frage der Ermittlung der grunderwerbsteuerlichen Bemessungsgrundlage. Zum Zwecke der Kaufpreisallokation kann nach allgemeiner Meinung der gemeine Wert (Verkehrswert) der Grundstücke ins Verhältnis zum gemeinen Wert der übrigen Wirtschaftsgüter gesetzt werden. Im Falle einer Übernahme von Verbindlichkeiten sind diese als Gegenleistung in die Verhältnisberechnung nach den gemeinen Werten einzubeziehen.

§ 13 Nr. 1 GrEStG.

BFH, Urt. vom 25.08.2010, II R 65/08, BFH/NV 2011, 379; vgl. auch Fischer, in: Boruttau, GrEStG, § 1 Rn. 989 f.

Fischer, in: Boruttau, GrEStG, § 1 Rn. 991 (Beispiel 2).

Allerdings kann der Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft ausnahmsweise Grunderwerbsteuer auslösen, wenn sich dadurch erstmals mindestens 95 % der Anteile der Kapitalgesellschaft in einer Hand vereinigen, vgl. Wischott/Schönweiß, in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, 2010, B. VI. Rn. 283.

Wischott/Schönweiß, in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, 2010, B. VI. Rn. 247.

Die Voraussetzungen des § 6a GrEStG werden im Gleichlautenden Erlass betr. Anwendung des § 6a GrEStG vom 19. Juni 2012 (BStBl. I 2012, S. 662) erläutert.

Nach den gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder vom 09.10.2013 zur Änderung des § 6a GrEStG durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz soll die Vor- und die Nachbehaltensfrist auch bei Einbringungen und Erwerbsvorgängen auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage gelten. Mit Blick auf den Wortlaut des § 6a Satz 3 und 4 GrEStG ist diese Auslegung jedoch zweifelhaft, vgl. Adrian/Franz, BB 2013, 1879, 1889.

Mittelbare Anteilsvereinigungen über eine Personengesellschaft sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 GrEStG im Regelfall nicht möglich, vgl. BFH, Urt. vom 08.08.2001, II R 66/98, BStBl. II 2002, S. 156.; Fischer, in: Boruttau, GrEStG, 17. Auflage 2011, § 1 Rn. 968 f. Auch eine grunderwerbsteuerliche Organschaft scheidet aus, da die Personengesellschaft keine juristische Person ist und somit auch in dieser Hinsicht keine mittelbare Beteiligung über die Personengesellschaft vorliegen kann (Wortlaut des § 1 Abs. 4 GrEStG), vgl. aber auch Tz. 7 der Gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung des § 1 Abs. 3 i. V. m. § 1 Abs. 4 GrEStG auf Organschaftsfälle vom 21.03.2007, BStBl. I 2007, S. 422.

Diese de minimis Größe sollte zwischen Mandant und Anwalt abgestimmt werden.