Der Zugang zu wirtschaftlicher Netzinfrastruktur

Netzgebundene wirtschaftliche Infrastrukturen haben seit Beginn der Industrialisierung in Deutschland eine besondere Bedeutung für die Gesamtwirtschaft. Der Bedeutung bewusst, hat sich der Staat auch einer entsprechenden Regulierung dieser Bereiche angenommen. In jüngster Vergangenheit fand jedoch ein Paradigmenwechsel bei der Frage, wer entsprechende wirtschaftliche Infrastrukturen bereitstellen solle, statt. Die Privatisierung^l von Staatsaufgaben ist keineswegs eine neue Diskussion, doch wurde sie in der jüngsten Vergangenheit in außerordentlich großem Umfang durchgeführt. Privatisierungen bringen eine Vielzahl von Problemen mit sich. Nicht nur der Privatisierungs-prozess an sich, sondern gerade die Zeit nach der Privatisierung ist von entscheidender Bedeutung für Erfolg oder Misserfolg des Privatisierungsvorhabens. Um Privatisierungen erfolgreich zu gestalten, bedarf es auch eines rechtlichen Rahmens. Vielfach stellen sich nämlich in der Phase nach dem eigentlichen Privatisierungsprozess, im Englischen auch bekannt unter dem Schlagwort „after-privatization“,² ganz besondere Probleme, die mit der bestehenden Rechtsordnung nicht zufriedenstellend lösbar erscheinen. Mit der Schaffung neuer Rechtsnormen gehen aber auch neue Probleme einher.

Bei den der Untersuchung zu Grunde liegenden Wirtschaftszweigen Eisenbahnverkehr, Telekommunikation, Energieversorgung besteht die Gemeinsamkeit, dass der Betrieb netzabhängig ist. Im Zusammenhang der Netzabhängigkeit flndet vielfach der Begriff der Infrastruktur Verwendung. Dieser wird oft unklar verwendet.

Zugänge für Dritte zu den Infrastrukturnetzen wurden erst in neuerer Zeit nach aufwändigen Umstrukturierungsmaßnahmen geschaffen. Zum Teil waren diese Umstrukturierungen sogar Bedingung für die Einrichtung eines Netzzuganges. Der folgende Teil erläutert getrennt für die Teilbereiche die Hintergründe und Maßnahmen, die zum jetzigen Rahmen geführt haben.

Wettbewerbspolitische Prägung haben die Sektorenmärkte von der Öffnung der Märkte erfahren. Die dargestellten Reformmaßnahmen haben für die Wirtschaftsbereiche den Wettbewerb als zukünftige Leitvorstellung als Selbstregulativ vorgesehen.²⁵⁵ Mit Ausnahme der Energiewirtschaft mussten für die Wettbewerbsteilnahme die früheren Alleinunternehmer erst privatisiert werden. Die effektive Wettbewerbserrichtung hat es erfordert, hoheitliche Sonderrechte abzuschaffen, und ausnahmslos alle Wettbewerber der Privatrechtsordnung als prinzipiell gleichberechtigte Partner zu unterwerfen. Mit übergegangen in das nunmehr geschaffene Privateigentum sind auch die notwendigen Produktionsmittel. Zu diesen gehören auch die Netze. Das Privateigentum als umfassendes Ausschluss- und Nutzungsrecht²⁵⁶ steht Nutzungsrechten von Dritten diametral gegenüber und birgt ein hohes Konfliktpotenzial, was besondere Anforderungen an den Ausgleich der Interessen stellt. Überlagert wird die Problematik noch zu alledem mit den Interessen der Öffentlichkeit an funktionierenden Infrastrukturen, da sie in hochstem Maße Einfluss auf die Volkswirtschaft haben, sowie auch im Privatinteresse Einzelner stehen.

Vor einer Detailbetrachtung der einzelnen Netzzugangstatbestände im nächsten Teil werden in diesem Teil vorab wichtige Probleme geklart, die sich im Rahmen der Gesamtrechtsdogmatik stellen. Hier stellt sich vor allem das Problem des Verhältnis des freien Netzzugangs aus spezialgesetzlichen Tatbeständen zum allgemeinen Kartellrecht sowie die Frage nach der Rechtsnatur der Netzzugänge. Insbesondere im Eisenbahnrecht ist diese Frage sehr problematisch.

Die Mitbenutzung fremder Telekommunikationsinfrastruktur hat wie bereits erwähnt eine Regelung in dem sektorspezifischen Wettbewerbsrecht des TKG gefunden. Dort wird im vierten Teil unter der Überschrift „Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen“ die Thematik abschließend in den § 33 ff. TKG geregelt. Die Regelungen des TKG stehen hier bewusst am Anfang der Betrachtung. Hinsichtlich der drei vorliegenden Netzsektoren finden sich hier die umfangreichsten Regelungen. Zudem ist das Recht der Telekommunikationswirtschaft dasjenige, welches wissenschaftlich am weitesten durchdrungen ist. An einer umfassenden Gesamtbetrachtung der telekommunikationsrechtlichen Regelungen lässt sich deshalb hervorragend der gesamte Regelungsbedarf von Netzstrukturen bezeichnen, und deren Kenntnis bilden wegen ihrer das Sachproblem umfassenden, unvergleichbaren Regelungsdichte für den weiteren Vergleich mit den energiewirtschaftlichen und schienenverkehrswirtschaftlichen Regelungen einen hervorragenden Ausgangspunkt, um Parallelen und Defizite in den anderen Bereichen deutlich zu machen.

Wie im spezifisch telekommunikationsrechtlichen Teil sollen im Folgenden die wettbewerbs- und diskriminierungsrelevanten Regelungen des Netzzugangs durch die spezifisch energiewirtschaftsrechtlichen Normen erläutert werden. Dabei wird entsprechend dem Ziel der Arbeit, Parallelen und Unterschiede zu untersuchen, vor allem auf die Herausarbeitung derselben wert gelegt. Grundlegende Aspekte im Zusammenhang mit der Netzwirtschaft, die aus dem bereits behandelten Telekommunikationssektor bekannt sind, werden, um die Darstellung nicht zu überfrachten, hier nicht nochmals gesondert aufgegriffen.¹⁰³³ Rein energiewirtschaftliche, ohne Parallelen in der Telekommunikationswirtschaft bzw. sachlich nicht vergleichbare Probleme bleiben ebenso wie Probleme des GWB, die sich ausschließlich aus der im Vergleich zu den anderen Sektoren nicht gegebenen parallelen Anwendbarkeit des GWB zum EnWG ergeben, außen vor oder werden nur am Rande mitbehandelt.¹⁰³⁴ Soweit möglich wird an den entsprechenden Stellen der Parallelhinweis für den Telekommunikationssektor gegeben.

Schließlich soll nunmehr noch der Netzzugang im Schienenverkehrsrecht im Vordergrund der Betrachtung stehen. Die vorangegangene Untersuchung der Mitbenutzungsproblematik im Telekommunikationsrecht und Energiewirtschaftsrecht eignet sich nunmehr als Vergleichsbasis für die Betrachtung des Problems im Schienenverkehrsrecht. Aus der recht unterschiedlichen Ausgestaltung des Ordnungsrahmens können für das bisher wenig behandelte Schienenverkehrsrecht Vergleiche gewonnen werden. Wie auch schon im vorangegangenen Teil soll der Schwerpunkt dabei wiederum auf der Herausarbeitung von Parallelen und Unterschieden liegen. Angesichts des bisher geringen wissenschaftlichen Interesses liegt der Schwerpunkt dabei weniger auf Detailfragen als auf den wesentlichen strukturellen Merkmalen. Aufgrund der Aktualitat der Problematik und der vielfach beklagten Abstinenz von der Ausbildung wettbewerblicher Strukturen im Eisenbahnverkehr liegt ein Schwerpunkt der nachfolgenden Untersuchung auch darin, mit Hilfe der Kenntnis der Zugangsproblematik der vorab behandelten Infrastrukturbereiche Schwachpunkte der bisherigen gesetzlichen Regelung im Schienenverkehrssektor aufzuzeigen. Demzufolge schließt sich zunächst eine Untersuchung der derzeit geltenden Rechtslage an.

1. Die in der Arbeit untersuchten Netze füllen den Begriff der wirtschaftlichen Infrastruktur aus, der nach einem modernen Verständnis nicht mehr von einer ausschließlichen Trägerschaft der öffentlichen Hand abhängig gemacht werden kann.