Kapitel I Recht, Richter und Politik

Analytische Auseinandersetzung mit dieser Sicht in P. Perlingieri, Scuole civilistiche e dibattito ideologico: introduzione allo studio del diritto privato in Italia, (1978), in Ders., Scuole tendenze e metodi. Problemi del diritto civile, Napoli, 1989, S. 73 ff. Dazu s. auch infra Kap. III.

Hierzu s. infra § 5; zu den skizzierten Entwicklungen s. P. Perlingieri, o.c., S. 76 ff.

Zu diesem Abriss vgl. P. Perlingieri, Prefazione, in O. Beaud, La potenza dello Stato, (1994), trad. it. a cura di L. Tullio, Napoli, 2002, S. VII ff.; S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, 2003; s. auch infra § 16.

Schon in Produzione scientifica e realtà pratica: una frattura da evitare, (1969), in P. Perlingieri, Scuole tendenze e metodi, cit., S. 1 ff., lehnte ich methodologisch jede Spaltung von Theorie und Praxis, von „Gerichtskultur“ und „Universitätskultur“ mit Nachdruck ab; zur Überwindung der veralteten Gegenüberstellung von Rechtstheorie und Rechtspraxis s. auch Ders., Salvatore Pugliatti ed il «principio della massima attuazione della Costituzione», in Rass. dir. civ., 1996, S. 808 und Fn. 2; G. Giacobbe, La crisi del processo civile: garanzia delle situazioni sostanziali e prospettive di riforma, in Legal. e giust., 1999, S. 274 ff.

Vgl. P. Perlingieri, Produzione scientifica, cit., S. 22 ff. Zur Historizität des Rechts ist die Lehre von R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, ausschlaggebend; s. auch B. Paradisi, Storia e dogma di fronte alla storiografia giuridica, (1955), in Ders., Apologia della storia giuridica, Bologna, 1973, S. 259 ff.; P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, 1995, S. 18 ff. Hierzu s. infra Kap. VI.

Zum Recht als Kulturelement s. R. Treves, Diritto e cultura, (1947), in Ders., Il diritto come relazione. Saggi di filosofia della cultura, a cura di A. Carrino, Prefazione di N. Bobbio, Napoli, 1993, S. 99 ff.; Ders., Il diritto come componente della cultura, (1979), ivi, S. 197 ff.; A. Falzea, Sistema culturale e sistema giuridico, in Riv. dir. civ., 1988, I, S. 1 ff.; Ders., Introduzione alle scienze giuridiche, I, Il concetto del diritto, 5^a ed., Milano, 1996, S. 408 ff.; V. Ferrari, M.L. Ghezzi e N. Gridelli Velicogna (a cura di), Diritto, cultura e libertà, Atti del convegno in memoria di R. Treves, Milano, 13–15 ottobre 1994, Milano, 1997. Zur Darstellung des Rechts als „kulturelles, vom Menschen gemachtes Phänomen“, A. Kaufmann, Filosofia del diritto ed ermeneutica, trad. it., Milano, 2003, S. 54. Einschneidende Anmerkung von G. Berti, Riflessioni su cultura ed esperienza del giurista, in Jus, 1983, S. 352: „Das Recht ohne Kultur ist kein Recht, sondern eine Praxis, die dem Streit oder der Macht dient; deshalb ist es dissozierend“; zu den Bezügen zur Methodologie L. Bagolini, Cultura e scienza del diritto, in Riv. trim., 1962, S. 13 ff.

Zur grundlegenden Bedeutung der Gegenüberstellung von Auslegung und Besonderheit des Sachverhalts s. im weiteren P. Perlingieri, L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il broccardo in claris non fit interpretatio , il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi, (1985), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 283 ff. Dieser Punkt wird infra in Kap. XII weiter entwickelt.

Vgl. P. Perlingieri, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Camerino-Napoli, 1972, S. 357; s. auch P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino-Napoli, 1975, S. 55; C. Perlingieri Federico, I diritti della personalità nel fenomeno associativo, Napoli, 2002. Zur ausschließlichen Beachtung des strukturellen Profils durch die traditionelle Lehre vgl. V. Frosini, Soggetto del diritto, in Noviss. dig. it., XVII, Torino, 1970, S. 813 ff.

Die Identifizierung von Norm mit Gesetz ist gängige Formel in der modernen italienischen Rechtsliteratur geworden, eindrucksvoll thematisiert von G. Tarello, L’interpretazione della legge, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 1980, S. 101 ff., und bereits dargelegt von V. Crisafulli, Disposizione (e norma), in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, S. 196 ff.; hierzu s. auch L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, S. 100 ff.; R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicue Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 1998, S. 15 ff.; F. Viola, in F. Viola e G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, 3^a ed., Roma-Bari, 2001, S. 320 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, 2^a ed., con la collaborazione di L. Tullio, Napoli, 2004, S. 13 ff.

Zur Dialektik Sachverhalt-Norm s. insbesondere R. Orestano, Introduzione, cit., S. 385 ff., sowie P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 103 ff., und G. Romano, Interessi del debitore e adempimento, Napoli, 1995, S. 48 ff. Das Thema der ergänzenden Auslegung Sachverhalt-Norm wird infra in Kap. XII, insbes. § 187, weiter entwickelt.

Vgl. P. Perlingieri, Filosofi del diritto e civilisti a confronto, (1987), in Id., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 316.

Vgl. für alle S. Cotta, Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, 2^a ed., Milano, 1991.

Zur Notwendigkeit dieses Dialoges P. Perlingieri, Filosofi del diritto, cit., S. 313 ff.; s. auch L. Bagolini, La scelta del metodo nella giurisprudenza (Dialogo tra giurista e filosofo), in Riv. trim., 1957, S. 1054 ff. Die Nicht-Kommunikation zwischen Juristen und Philosophen erhielt im übrigen bereits Bestätigung durch A.E. Cammarata, Su le tendenze antifilosofiche della giurisprudenza moderna, in Riv. int. fil. dir., 1922, S. 234 ff.

Man denke z. B. nur an das Werk mit der umfangreichen philosophischen Anlage von G. Bettiol, Diritto penale, 11^a ed., Padova, 1982. Zu den philosophischen Wurzeln der von ihm vertretenen „Wertungsjurisprudenz“ s. G. Marini, Giuseppe Bettiol. Diritto penale come filosofia, Napoli, 1985.

Nach den alten Werken von A. Ravà, Diritti della persona nella scienza e nella filosofia del diritto, Torino, 1901, und von B. Brugi, Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali nel sistema della giurisprudenza, 4^a ed., Milano, 1907 (zu dessen Denkweise s. G. Marino, Positivismo e Giurisprudenza. Biagio Brugi alla congiunzione di scuola storica e filosofia positiva, Napoli, 1986), wurde die Diskussion, wiederbelebt durch die in P. Perlingieri (a cura di), Soggetti e norma individuo e società, Napoli, 1987, gesammelten Werke, in jüngster Zeit neu entfacht durch N. Irti e E. Severino, Le domande del giurista e le risposte del filosofo (un dialogo su diritto e tecnica), in Contr. e impr., 2000, S. 665 ff.; Dies., Dialogo su diritto e tecnica, Roma-Bari, 2001; N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, 2001; Ders., Le categorie giuridiche della globalizzazione, in Riv. dir. civ., 2002, I, S. 625 ff.; L. Mengoni, Diritto e tecnica, in Riv. trim., 2001, S. 1 ff.; P. Perlingieri, Dialogando con due filosofi, ermeneuti del diritto, in Rass. dir. civ., 2001, S. 669 ff. [und in R. Favale e B. Marucci (a cura di), Studi in memoria di Vincenzo Ernesto Cantelmo, II, Napoli, 2003, S. 421 ff.], unter besonderer Beachtung von Sinn und Bedeutung des Dialoges zwischen Philosophen und Juristen für die „axiologische Hermeneutik“; Ders., Praxeologismo, istituzionalismo e formalismo, in Fil. dir. umani, 2001, n. 7–8, S. 56 ff.

Dies ist die Ansicht von P. Barcellona, Neo-individualismo e condizione moderna, in P. Perlingieri (a cura di)., Soggetti e norma individuo e società, cit., S. 29 ff.

Zur Rechtsphilosophie als Suche nach den implizit oder explizit geäußerten Lehrmeinungen s. L. Caiani, La filosofia dei giuristi italiani, Padova, 1955. Beispielhaft – bei der Betrachtung der primären Notwendigkeit für den Juristen und den Philosophen, die Philosophie zu finden, die in der Rechtsordnung liegt – die Seiten, die von F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno con particolare riguardo alla Germania, II, trad. it. di S.A. Fusco, Milano, 1980, S. 347 ff., der „Suche nach Gerechtigkeit“ gewidmet sind; in der italienischen Lehre s. P. Perlingieri, Filosofi del diritto, cit., S. 315 ff.; Ders., Dialogando con due filosofi, cit., S. 684.

Zum Personalismus ist in jedem Fall hinzuweisen auf E. Mounier, Che cos’è il personalismo?, trad. it., Torino, 1948; Ders., Il personalismo, trad. it., Roma, 1993, und auf J. Maritain, La persona e il bene comune, trad. it., Brescia, 1948; Ders., Umanesimo integrale, trad. it., Torino, 1962. Zum Einfluss dieser Sicht auf den Geist unserer verfassunggebenden Versammlung s. L. Elia, Maritain e la rinascita della democrazia, in Studium, 1977, S. 579 ff., sowie die klare Synthese von A. Baldassarre, Diritti inviolabili, in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, S. 8 ff., S. 15 ff. Zu den „Quellen“ von Figuren wie La Pira und Dossetti vgl. U. De Siervo, Introduzione a G. La Pira, La casa comune. Una costituzione per l’uomo, Firenze, 1979; P. Pombeni, Il gruppo dossettiano e la fondazione della democrazia italiana (1938–48), Bologna, 1979; V. Atripaldi, Il patto costituzionale in Assemblea Costituente: i dati fisionomici del modello di struttura politica, in V. Atripaldi e F. Fichera, Dalla grande riforma alla politica delle istituzioni, Padova, 1986, S. 91 ff.; Ders., La dinamica dei rapporti tra società e stato nel dibattito alla costituente: il contributo di Giuseppe Dossetti, in Dir. cult., 1997, n. 1–2, S. 405 ff.

Hilfreich hierzu die von V. Atripaldi, Costituente e Costituzione (1946–1948), in Dir. cult., 1997, n. 1–2, gesammelten Beiträge; s. auch Ders., Il patto costituzionale in Assemblea Costituente, cit., S. 85 ff.; N. Bobbio, Dal fascismo alla democrazia. I regimi, le ideologie, le figure e le culture politiche, a cura di M. Bovero, Milano, 1997, insbes. S. 159 ff. und S. 215 ff.; F. Lanchester, Pensare lo Stato. I giuspubblicisti nell’Italia unitaria, Roma-Bari, 2004. Zu den Verflechtungen von Verfassungsgedanke und Verfassungsauslegung s. N. Dogliani, Interpretazione della Costituzione, Milano, 1982. Eine sorgfältige Synthese der „einheitlichen“ Erarbeitung des Menschenbildes in der Arbeit der verfassunggebenden Versammlung und der Verfassung findet sich in N. Occhiocupo, Liberazione e promozione umana nella Costituzione, rist., Milano, 1988, S. 31 ff. Stets nützlich sind die Arbeiten von U. De Siervo (a cura di), Scelte della Costituente e cultura giuridica, 2, Bologna, 1981, und Ders., Verso la nuova Costituzione. Indice analitico dei lavori dell’Assemblea Costituente. Spoglio sistematico delle riviste giuridiche dell’epoca, Bologna, 1980.

Vgl. infra Kap. IV § 46. Das wieder auflebende Bewusstsein der Historizität des Rechts (vgl. infra Kap. IV) „ist eine glückliche Voraussetzung für das Zusammenkommen von Juristen und Philosophen, jeder selbstverständlich in seinem Fachgebiet bleibend, aber im Bereich konkreter Themen, ausgehend von den tiefen Überzeugungen, welche die italienische Rechtskultur erworben hat in Bezug auf Person, Werte, Ordnung, mit der Notwendigkeit der Reflexion und der Neufassung traditioneller Themen und Seiten der Rechtstheorie“ (P. Perlingieri, Filosofi del diritto, cit., S. 322, Fn. 23).

Vgl. P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 97 ff.; Ders., Norme costituzionali e rapporti di diritto civile, (1980), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 109 ff.; P. Perlingieri e M. Marinaro, Art. 41, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, 2^a ed., Napoli, 2001, S. 290.

Hierzu s. P. Perlingieri e R. Messinetti, Art. 9, in P. Perlingieri e Aa.Vv., o.c., S. 47 ff.

Vgl. S. Pugliatti, La giurisprudenza come scienza pratica, (1950), in Ders., Grammatica e diritto, Milano, 1978, S. 103 ff.; Ders., Finzione, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, S. 659; L. Raiser, Scienza e pratica del diritto, (1964), in Ders., Il compito del diritto privato. Saggi di diritto privato e di diritto dell’economia di tre decenni, a cura di C.M. Mazzoni, trad. it., Milano, 1990, S. 151 ff.; P. Perlingieri, Produzione scientifica, cit., S. 6 ff.; R. Orestano, Della ‘‘esperienza giuridica’ vistada un giurista, in Ders., ‘Diritto’. Incontri e scontri, Bologna, 1981, S. 487 ff.

Die kritische und problematische Betrachtung der im Text genannten Fragen und „Variablen“ wird an zentraler Stelle der weiteren Betrachtung stehen.

Zum Verhältnis Recht-Praxis vgl. P. Perlingieri, Prassi, principio di legalità e scuole civilistiche, (1984), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 213 ff., sowie infra Kap. III, insbes. §§ 39–41.

Vgl. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 69 ff., sowie infra Kap. IV §§ 49–51.

Vgl. P. Perlingieri, Il diritto agrario tra pubblico e privato, (1985), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 257 ff., insbes. S. 261 ff.; Ders., Rapporti costruttivi fra diritto penale e diritto civile, in Rass. dir. civ., 1997, S. 104 ff., sowie infra Kap. IV §§ 50–55.

Vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario e legalità costituzionale. Per un sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 1992, S. 15 ff., sowie infra Kap. VII § 103 ff. und Kap. VIII § 110 ff.

In diesem Sinne P. Perlingieri, Eguaglianza, capacità contributiva e diritto civile, (1980), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 139 f.

Vgl. P. Perlingieri, Le ragioni di un Convegno. Le leggi «speciali» in materia civile: tecniche legislative e individuazione della normativa, (1985), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 253 f.

Dieses Bewusstsein ansatzweise in P. Perlingieri, Eguaglianza, cit., S. 140.

Vgl. P. Perlingieri, Prassi, cit., S. 221. Zum ideologischen Pluralismus in der Verfassung s. infra Kap. V § 67.

S. hierzu S. Fois, Analisi delle problematiche fondamentali dello «Stato sociale», in Dir. soc., 1999, S. 163 ff.

A. Baldassarre, Diritti sociali, in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, S. 1 ff.; M. Luciani, Sui diritti sociali, in R. Romboli (a cura di), La tutela dei diritti fondamentali, Torino, 1994, S. 79 ff.

Vgl. P. Perlingieri, Note sulla crisi dello Stato sociale e sul contenuto minimo della proprietà, in Legal. e giust., 1983, S. 440.

Dies hat zu Recht betont A. Gambaro, in P. Perlingieri (a cura di), Crisi dello Stato sociale e contenuto minimo della proprietà, Atti del Convegno di Camerino, 25–27 maggio 1982, Napoli, 1983, S. 73 f.

Hierzu s. P. Perlingieri e M.A. Urciuoli, Art. 53, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 362 ff.; s. auch infra Kap. IX § 151.

Es wird verwiesen auf die Ausführungen von P. Barcellona e V.E. Cantelmo, in P. Perlingieri (a cura di), Crisi dello Stato sociale, cit., S. 87 f. und S. 1 ff.; s. auch R. Treves, Sociologia del diritto. Origini, ricerche, problemi, Torino, 1987, S. 328 ff.; G. Zaccaria, Stato sociale, in Ders. (a cura di), Lessico della politica, Roma, 1987, S. 633 ff.; P. Barcellona, Diritto privato e società moderna, con la collaborazione di C. Camardi, Napoli, 1996, SS. 101 ff., 145 ff.; P. Perlingieri, Il diritto civile nello stato sociale di diritto: prospettive di controllo alternativo all’intervento penale, in S. Moccia (a cura di), Diritti dell’Uomo e sistema penale, I, Napoli, 2002, S. 71 ff.

P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 38; andere Lesart in G. Bognetti, La Costituzione economica italiana, 2^a ed., Milano, 1995, S. 266 ff.

Dies wurde in der Doktrin der Länder des real existierenden Sozialismus definiert als Grundsatz der Einheit von Rechten und Pflichten: so für alle A. Wolter, Diritto civile polacco, trad. it., Camerino-Napoli, 1976, S. 440.

In diesem Sinn U. Romagnoli, Princípi fondamentali, in Comm. della Cost. a cura di Branca, Bologna-Roma, 1975, S. 164 ff.; C. Lavagna, Costituzione e socialismo, Bologna, 1977.

Aus dieser Perspektive R. Sacco, La proprietà. Lezioni, Torino, 1968, S. 72; F. Santoro-Passarelli, Proprietà privata e Costituzione, in Riv. trim., 1972, S. 960.

Vgl. P. Perlingieri, Note sulla crisi dello Stato sociale, cit., S. 441.

Zu einem kritischen Bild s. die jüngsten Veröffentlichungen von P. Borgna e M. Maddalena, Il giudice e i suoi limiti. Cittadini, magistrati e politica, Roma-Bari, 2003, und von C. Guarnieri, Giustizia e politica. I nodi della Seconda Repubblica, Bologna, 2003, unter umfassender Beachtung des Richterstandes in der italienischen und vergleichenden Verfassungserfahrung, S. Gambino (a cura di), La magistratura nello Stato costituzionale. Teoria ed esperienze a confronto, Milano, 2004; s. auch, aus forensischer Sicht und insbesondere hinsichtlich der Beziehungen zwischen Rechtsanwälten und Richterstand, V. Panuccio, Frammenti di vita forense, Napoli, 2001.

Es erscheint unter diesem Aspekt müßig, im Hinblick auf die Harmonisierung der europäischen Rechtssysteme (s. infra Kap. VI § 87) über Rechte und Gesetze zu sprechen, wenn es keine funktionierende Rechtsordnung gibt: „Im Prozess sind einmal die Zeiten zu lang, einmal die Kosten zu hoch, während – wie es bei uns der Fall ist – sowohl die Kosten zu hoch als auch die Zeiten zu lang sind. Im europäischen Vergleich schneidet unser Prozess schlecht ab. Es muss die Einheitlichkeit der Rechtsprechung umgesetzt werden, die Rekrutierung und die Funktionstüchtigkeit der Richterschaft muss innoviert werden – hier können wir von den Engländern lernen –, aber auch diejenige der Anwaltschaft“. So P. Perlingieri, Il diritto privato europeo, in Ders., Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile, Napoli, 2003, S. 494. Hierzu bemerkt A. Falzea, Il civilista e le sfide d’inizio millennio (Ricerca giuridica ed etica dei valori), in V. Scalisi (a cura di), Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, Convegno di studio in onore del Prof. Angelo Falzea, Messina 4–7 giugno 2002, Milano, 2004, S. 21, dass dem derzeitigen Lebenstyp unserer Gesellschaft, gekennzeichnet durch die schwindelerregende Beschleunigung der Kommunikation, die „Langsamkeit des Justizapparates in unserem Land“ gegenüber steht, „trotz der Anstrengungen zu seiner Informatisierung und der Erhebung des Grundsatzes der vernünftigen Prozessdauer in den Verfassungsrang“. Zu einer Bilanz der ersten Informatik- und Telematikumsetzungen, die mit der Zeit den „Telematikprozess“ effektiv machen sollen, geregelt durch d.m. 13 Februar 2001, Nr. 123, s. F. Sarzana Di Sant’Ippolito, Il Processo Telematico: una svolta epocale nell’era della Società dell’Informazione, in Legal. e giust., n. 3, 2003, S. 58 ff., sowie Atti del Convegno «Informatica e processo», Roma, 4–5 luglio 2003, ivi, S. 71 ff.

So schon in meinem Leitartikel La «questione giudiziaria», (1981), in P. Perlingieri, Scuole tendenze e metodi, cit., S. 164; und jetzt Ders., Riforme della «giustizia civile» a Costituzione invariata, in Corti salernitane, n. 1, 2004, S. 5 ff., wo bis zu einer „einschneidenden Änderung des Verfassungstextes zur Umsetzung der effektiven Einheit der Rechtsprechung“ die Notwendigkeit unterstrichen wird, „den gesamten Organisationsaufbau, ausgehend von der Gerichtsordnung, in Richtung einer effizienteren und gleichzeitig sicheren Leistung des Justizsystems“ zu überholen (ivi, S. 5). Ermahnung, zur Einheit der Rechtsprechung zurückzukehren, in meinen Beiträgen Firma digitale e commercio elettronico, (2000), in P. Perlingieri, Il diritto dei contratti, cit., S. 377 ff., insbes. S. 387, und Riflessioni finali sul danno risarcibile, in G. Di Giandomenico (a cura di), Il danno risarcibile per lesione di interessi legittimi, Napoli, 2004, S. 285 ff., insbes. S. 286 (und mit dem Titel Riflessioni sul danno risarcibile per lesione di interessi legittimi, in Riv. giur. Mol. Sannio, 2004, n. 1, S. 115 ff.); hierzu s. auch F. Criscuolo, Il civilista e i criteri di valutazione dell’attività amministrativa, in AA.VV., Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Atti del 1° Convegno nazionale S.I.S.Di.C., Capri, 7–9 aprile 2005, Napoli, 2006, S. 952 f.; M. galli, Rappresentanza negli enti pubblici ed effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione, ivi, S. 999 f.

Zu diesen Aspekten P. Perlingieri, La «questione giudiziaria», cit., S. 165, und, zu weiteren Ausführungen, Ders., Stato di diritto e politica della giustizia, (1985), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 249 f. Hierzu s. auch infra § 9.

Bereits mehrfach in den letzten Jahren reformiert: erinnert sei nur an l. 26. November 1990, Nr. 353, l. 21. November 1991, Nr. 374 und d.lg. 19. Febbruar 1998, Nr. 51 (vgl., auch zu anderen Maßnahmen, A. Proto Pisani, Dodici anni di riforme per la giustizia civile, in Foro it., 2001, V, Sp. 89 ff.).

Programmatisch genannt in P. Perlingieri, o.u.c., S. 167 f.

Zur Effizienz der Justiz nach dem Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes s. G. Costantino, Giustizia e principio di legalità (contributo al dibattito sulla giustizia civile nella XIV Legislatura), in Questione giust., 2002, S. 749 ff.; s. auch F. Grande Stevens, Avvocati e magistrati di fronte alla crisi della giustizia e alle sue novità, ivi, S. 1009 ff.

In diesem Sinn ist die jüngste, seit langem erwünschte Änderung der Zugangsbedingungen, die nicht mehr gekennzeichnet sind durch das Monopol der Privatschulen, sondern durch die Einführung des Aufbaustudiums für Rechtsberufe an den Universitäten, die Sitz der juristischen Fakultät sind: „Diese Phase der Juristenausbildung öffentlichen Einrichtungen wie den Universitäten anzuvertrauen, hat den unzweifelhaften Vorteil, die wichtigen Themen von Zugang und Kultur der Rekrutierung in einem andersartigen kulturellen Raum zu denken, wenn kein anderer sichtbar ist“ (M. Cassano, Accesso in carriera e cultura del magistrato, in Legal. e giust., n. 1–3, 2001 S. 56, mit Kommentar des Art. 17 Abs. 113 und 114 l. 15 Mai 1997, Nr. 127, des Art. 16 d.lg. 17 November 1997, Nr. 398 und des d.m. 21 Dezember 1999, Nr. 537; s. auch R. Caponi, Scuole di specializzazione per le professioni legali ed insegnamento del diritto processuale civile, in Riv. trim., 2003, S. 127 ff.). Einschlägig ist auch l. 13 Februar 2001, Nr. 48, mit dem wichtige Neuerungen in die Regelung des Prüfung für den Zugang zum Richteramt eingeführt werden, unter anderem die Aufnahme des EU-Rechts und einer Fremdsprache aus den Amtssprachen der Europäischen Union in die mündlichen Prüfungen (vgl. ebenfalls M. Cassano, o.c., S. 36 ff.).

Diese schreibt die „Einsamkeit des Richters“ einem allgemeinen Gefühl des Unbeteiligtseins und der Gleichgültigkeit der Massen gegenüber der Justiz und den Richtern zu, J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, 1971, S. 302 f.

P. Perlingieri, La «questione giudiziaria», cit., S. 168.

Dies ist die immer noch aktuelle Aufforderung in P. Perlingieri, o.u.c., p. 169.

Wenn die Aufgabe jedweder verantwortlichen politischen Anstrengung ist, die Gerichtsfrage in nicht demagogischer Weise anzugehen, wohl aber unter Berücksichtigung des nationalen Interesses als vorrangig gegenüber dem Parteiinteresse, gilt ebenso sehr, dass die Richterschaft nicht in untergeordneter Position eine „schwache“ Politik ersetzen kann. Vordringliche Aufgabe ist die Schaffung einer günstigen Ausgangssituation für die nationale Befriedung, indem die Debatte über die Justiz entpolitisiert wird, aber nur aufgrund der Wiedererlangung des Primats der Politik über die anderen Staatsgewalten. Dies jedoch „impliziert in keiner Weise eine Art obligater Ausrichtung an der politisch herrschenden Adresse. Im Gegenteil. In seinen verschiedenen Ausprägungen zeigt das Justizsystem ganz sein Wesen als Legalität sichernde Institution: Und dies kann, insbesondere bei der Umsetzung der Grundwerte der Ordnung, zu Konflikten mit politischen, auch gesetzgeberischen Entscheidungen führen“ (S. Rodotà, Repertorio di fine secolo, Roma-Bari, 1992, S. 177). Zum Bewusstsein des Primats des Rechts und der Legalität s. infra § 16.

Nur in der Sichtweise, die dazu neigt, die Verfassungswerte, und somit die rechtsordnungsinterne Denkweise, zu privilegieren „entzieht sich der Richter der Gefahr, seine Tätigkeit an sektoriellem Denken abzuflachen, und durch einen konstanten Bezug auf die Grundsätze erlangt er tatsächlich wieder eine höhere Form von ‚Unbefangenheit‘ und hoher Unterordnung unter das Gesetz“ (S. Rodotà, o.c., S. 185). Hierzu auch infra § 12.

P. Perlingieri, La «questione giudiziaria», cit., S. 167. Zur angesprochenen Problematik s. G. Di Federico, L’indipendenza della magistratura in Italia: una valutazione critica in chiave comparata, in Riv. trim., 2002, S. 99 ff.; A. Proto Pisani, Brevi note sui conati di riforma dell’ordinamento giudiziario, in Foro it., 2002, V, Sp. 217 ff.; zum Institut der „Unabsetzbarkeit“ als Verfassungsgarantie (Art. 107), die darauf abzielt, die Autonomie und Unabhängigkeit der Gerichte zu wahren, s. D. Cavallini, Inamovibilità dei magistrati e funzionalità degli uffici giudiziari. Tendenze in atto, in Riv. trim., 2003, S. 1043 ff.

P. Perlingieri, Riforme della «giustizia civile», cit., S. 7.

P. Perlingieri, o.l.u.c.

M. Bessone, Magistratura e sistema politico. L’inquietante scenario degli anni Ottanta, in Rass. dir. civ., 1985, S. 310. Dieser Wunsch ist leider noch weit davon entfernt, realisiert zu werden, wenn man die Anomalie der Krise bedenkt, welche die Justiz in Italien derzeit erlebt, da „die üblichen Schwierigkeiten prävalent überlagert werden durch Einzelaspekte und –ereignisse, welche die Beziehungen zwischen Institutionen verletzen und auch die Ausübung der Rechtsprechung gefährden. Ein betrübliches Schauspiel, das sich unter den Augen aller abspielt“: E. Fazzalari, Esperienze e prospettive della giustizia italiana, in Riv. trim, 2003, S. 109 f.

Zur Beziehung zwischen Justiz und Richtern einerseits und der öffentlichen Meinung und den Medien andererseits s. G. Palombarini, Magistrati e opinione pubblica, in Questione giust., 2001, S. 735 ff., der anmerkt, dass die Richter nicht immer das Bewusstsein zeigen, dass ihr Empowerment vor allem an die Kontrolle der öffentlichen Meinung und somit der Medien gebunden ist.

V. Frosini, Amministrazione e politica della giustizia, in Rass. dir. civ., 1985, S. 318 f.

M. Bessone, Magistratura e sistema politico, cit., S. 307 f.; V. Frosini, o.u.c., S. 320 f.

Vgl. L. Mengoni, Ancora sul metodo giuridico, in Riv. trim., 1984, S. 338 ff.

Zum Begriff der emanzipatorischen Praxis, „verstanden zur Bestimmung einer echten integrativen Rechtsquelle in den Bereichen kollektiver Praxis und eines Raumes, in dem sich eine Art normativer Gewalt der kollektiven Sozialsubjekte voll entfaltet“, P. Barcellona, I soggetti e le norme, Milano, 1984, S. 42 ff.; zu einer Kritik P. Perlingieri, Prassi, cit., S. 219 ff., sowie infra Kap. III § 39.

So P. Perlingieri, Stato di diritto, cit., S. 250. Skeptisch jedoch zu der Möglichkeit, dass die Kontrollfunktion in befriedigender Weise erfolgt, A. di Majo, Gli appuntamenti mancati, in Riv. crit. dir. priv., 1983, S. 313.

Besser durchdacht erscheint die Position derjenigen, die davon ausgehen, dass der Richter „angesichts der Realität einer stark pluralistischen Gesellschaft eine Mediationspolitik ausübt, die ihn dazu führt, dass er vorgefertigte konservierende oder impulsgebende Entscheidungen ablehnt und vielmehr je nach den Erfordernissen einer geordneten und friedlichen Entwicklung zivilen Zusammenlebens jeweils die eine oder andere Entscheidunge trifft“ (A. Brancaccio, Il ruolo del giudice oggi, in Legal. e giust., 1993, S. 287).

Dies ist der Wunsch, der bereits formuliert wurde in P. Perlingieri, Stato di diritto, cit., S. 250, und teilweise erfüllt Anfang der neunziger Jahre. Tatsächlich ist der Gesetzgeber mehrfach im Bereich der Justizorganisation tätig geworden (s. supra Fn. 62 und 66), so dass sogar von einer „Rechtsordnung in Revolution“ gesprochen wurde (F.P. Luiso, L’ordinamento giudiziario in rivoluzione, in Giur. it., 1999, III, Sp. 676 ff., mit Blick auf die Reform des Einzelrichters). Diese „Revolution“ betraf schließlich auch den Obersten Rat der Richterschaft, dessen Mitgliederzahl rigoros reduziert wurde, und dessen Wahlsystem für die aus dem Kreis der Richterschaft gewählten Mitglieder tiefgreifend reformiert wurde (l. 28 März 2002, Nr. 44). Es fehlen Eingriffe zur grundlegenden Änderung des Zugangs, der Karriere und der Funktionen der Richter (angespielt wird auf d.lg. 5. April 2006, Nr. 160, „Neuregelung des Zugangs zum Richteramt, des wirtschaftlichen Aufstiegs und der Funktionen der Richter, gemäß Art. 1, Abs. 1, lit. a, l. 25. Juli 2005, Nr. 150“). Hierzu, auch in einer Sicht de iure condendo, s. G. Giacobbe, Il C.s.m.: spunti e riflessioni, in Giusto processo, 2002, n. 1, S. 76 ff.; S. Gambino, Magistratura e politica. Limiti (materiali e formali) delle prospettazioni di riforma dell’ordinamento giudiziario, in Ders. (a cura di), La magistratura nello Stato costituzionale, cit., S. 405 ff.; G. Greco, Osservazioni sul recente disegno di legge di modifica dell’ordinamento giudiziario. Un rompicapo tra ricerca della professionalità e tentazioni di ritorno al passato, ivi, S. 423 ff.; G. Silvestri, La riforma dell’ordinamento giudiziario, ivi, S. 3 ff.; P. Perlingieri, Riforma della «giustizia civile», cit., S. 7, nach dem die „Frage der Repräsentativität des ‚Selbstverwaltungs’-Organs und dessen völliger Freiheit von Einflüssen politischer Art zum Teil gelöst sein dürfte durch die derzeitige Reform der Zusammensetzung (und Wahl) des Obersten Rates der Richterschaft. Für die Zukunft jedenfalls regen wir nochmals an, dass es zweckmäßig wäre, ein einziges Referenzzentrum für die ordentliche und nicht ordentliche Richterschaft sowie für die Laienrichter einzurichten. Denn es hat nicht mehr viel Sinn, die derzeitige Aufgliederung der Selbstverwaltungsorgane beizubehalten, und dasselbe gilt für die Instrumente zur Feststellung und Sanktion bei Disziplinarhaftung“.

Zu diesem Ansatz s. P. Perlingieri, La personalità umana, cit., insbes. S. 154 ff.; in gleicher Sicht D. Messinetti, Personalità (diritti della), in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, S. 355 ff., insbes. S. 371 ff.

Umfassend hierzu P. Perlingieri, o.u.c., insbes. S. 44 ff.; R. Lanzillo, Pubblico e privato nel diritto moderno. Appunti sul tema, in Studi in onore di C. Grassetti, II, Milano, 1980, S. 1152 f., führt in angemessener Weise aus, dass das Problem des Privatrechts das des „Schutzes der Rechte und der individuellen Freiheiten in der Gesellschaft ist“, „der gesetzlichen Garantie einer Sphäre, in der die Person, in ihrer einzigartigen, unwiederholbaren Individualität Ausdruck finden kann“, s. auch D. Messinetti, o.c., S. 371 ff.

Wenn auch mit unterschiedlichen Meinungen s. die in P. Perlingieri (a cura di), Crisi dello Stato sociale, cit., gesammelten Schriften.

S. vor allem A. Iannelli, La proprietà costituzionale, Camerino-Napoli, 1980, S. 254 ff., und schon U. Natoli, La proprietà. Appunti dalle lezioni, I, 2^a ed., Milano, 1976, S. 34 ff., 187 ff.

P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della «proprietà», Camerino-Napoli, 1971, S. 73 f.; paradigmatischen Wert nimmt hierbei die Problematik der Immissionen ein: Zu weiteren Darlegungen s. A. Procida Mirabelli di Lauro, Immissioni e «rapporto proprietario», Camerino-Napoli, 1984, S. 152 ff., 399 ff.; F. Nappi, Le regole proprietarie e la teoria delle immissioni, Napoli, 1986; s. auch infra Kap. XVI § 266.

Vgl. C. Sarzana, Formazione dei magistrati e «copertura socio-culturale» delle leggi, in c. serra (a cura di), Psicologia e giustizia. Questioni di psicologia giuridica, Milano, 1980, S. 113 ff., nach dem tendenziell „eine kulturelle Anbindung des Standes der Juristen und der Richter an die neuen Ideen und an die neuen Werte trotz der großen Reformen“ fehlt (ivi, S. 118), so dass es erforderlich ist, „die Ideologie zu überwinden, die dem traditionellen Modell der Juristenausbildung zugrunde liegt, eine Ideologie, deren Voraussetzug die sozio-kulturelle Isolierung des Richters und sein substanzieller Abstand von der sozialen Realität ist“ (ivi, S. 120). Die Richter, bemerkt G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, 1992, S. 207, „kultivieren weiterhin eine anachronistische Vorstellung von sich, als Verwahrer eminent technisch-juristischer Kenntnisse mit Selbstzweck, und so entfernen sie sich von den sozialen Erwartungen, die sich an sie richten, ohne Antworten zu erhalten“.

Hierzu immer noch aktuell die Akten des sechsten italienischen Kongresses für das demokratische Gerichtswesen, Poteri e giurisdizione, Napoli, 1985; s. jetzt CSM, Relazione al Parlamento sullo stato della giustizia (2003), Formazione per l’accesso in magistratura e formazione professionale dei magistrati, in Quad. CSM, 2004, n. 142.

Genaue Darlegung hierzu in P. Perlingieri, La «questione giudiziaria», cit., S. 163 ff.

Sehr häufige Kritik: unter anderem, F. Cocozza, Gruppi di pressione e riduzione delle risorse, in m. cammelli (a cura di), Le istituzioni nella recessione, Bologna, 1984, S. 77 ff.; Ders., Negoziazione dell’esecutivo e formazione delle leggi, ivi, S. 193 ff.; N. Lipari, Il ruolo dell’avvocato nella crisi del rapporto legge-contratto, in Temi rom., 1984, I, S. 722 ff.

Für alle P. Barcellona, Oltre lo stato sociale. Economia e politica nella crisi dello stato keynesiano, Bari, 1980, und F. Galgano, in P. Perlingieri (a cura di), Crisi dello stato sociale, cit., S. 62 ff.; diesbezüglich s. supra § 6.

Hierzu V. Crisafulli, Cinquant’anni di legislazione in Italia, in Dir. soc., 1982, S. 1 ff.; A. Falzea, Introduzione generale, in Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia, Milano, 1982, S. 15 ff.

Zur Krise der Repräsentativität der Gewerkschaft und ihrer Ursachen, in einer auf die Verfassungswerte bezogenen Perspektive, G. Napolitano, Contrattazione collettiva e interpretazione. Il procedimento, Camerino-Napoli, 1981, S. 163 ff.

S. für alle N. Irti, I frantumi del mondo (sull’interpretazione sistematica delle leggi speciali), in Quadrimestre, 1984, S. 230.

Unter anderem N. Lipari, Il ruolo dell’avvocato, cit., S. 724.

Das Zitat stammt von N. Irti, I frantumi del mondo, cit., S. 230.

Die Krisengesetzgebung „hat an die Heranziehung intersubjektiver Schemata gewöhnt, die zu einer substanziellen Verzerrung des Solidaritätsbegriffs geführt haben, indem sie schließlich die Last auf eine einzelne und zufällige Gegenseite verlagern, die manchmal selbst schwach ist. Einige Beispiele: Gerechter Mietzins und die Entschädigung bei der Enteignung“: P. Perlingieri, Il diritto civile nello stato sociale di diritto, cit., S. 75.

P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza e giustizia civile, (1985), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 238 f.

Hierzu s. G. Palma, Itinerari di diritto amministrativo, Padova, 1996, S. 64, der bemerkt: „man programmiert regierend, man regiert programmierend“.

P. Perlingieri, Relazione di sintesi, in Atti del Convegno nazionale organisiert von der Rass. equo canone (Cava de’ Tirreni, 26–27 giugno 1982), Salerno, 1983, S. 135 ff.

P. Perlingieri, Eguaglianza, cit., S. 143 ff.

P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza, cit., S. 240.

Zu einem Bild der zivilrechtlichen Aspekte der Krisengesetzgebung s. C. Mazzú, La soggettività contrattata. Ex delicto oritur jus? Dall’illecito penale un nuovo modo di acquisto della soggettività?, in V. Scalisi (a cura di), Scienza e insegnamento, cit., S. 424 ff.

Die Konkursgesetzgebung, entstanden zum Schutz der Gläubiger, wurde in der Praxis und in den neueren Anwendungen „ausgelegt als vorrangig dem Schutz der Beschäftigung dienendes Instrument, ein sicher primäres Interesse im Bereich der Verfassung. Aber es darf zwischen den beiden Interessen, dem der Arbeitnehmer und dem der Gläubiger, keinen Konflikt und keine Möglichkeit einer Festlegung a priori geben: das Schutzinteresse der Gläubiger ist und bleibt Schutz eines anderen Unternehmens, das, wenn es ganz die Möglichkeit verliert, seine Forderungen einzutreiben, in eine Krise geraten kann, mit Schaden für das ganze Wirtschaftssystem und die gesamte Beschäftigung. […] Zwischen Gläubiger- und Beschäftigungsinteresse muss daher ein Mittelweg gefunden werden“: P. Perlingieri, Economia in bilico tra pubblico e privato: una formula in crisi?, (1982), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 233 f.; s. auch Ders., Il ruolo del notaio nell’esecuzione del concordato preventivo, (2002), ivi, S. 565, wo auf „das Erfordernis der Ausgewogenheit zwischen den Werten der Art. 41 und 35–36 der italienischen Verfassung (Freiheit privatwirtschaftlicher Initiative einerseits und Recht auf Arbeit andererseits)“ hingewiesen wird. Vgl. hierzu F. D’Alessandro, Interesse pubblico alla conservazione dell’impresa e diritti privati sul patrimonio dell’imprenditore, in Giur. comm., 1984, I, S. 53 ff.; A. Jorio, Le procedure concorsuali tra tutela del credito e salvaguardia dei complessi produttivi, in Giur. comm., 1994, I, S. 492 ff.; N. Irti, Dal salvataggio statale all’intervento bancario, in Riv. soc., 1996, S. 1081 ff.

So kann das Gesetz über den freiwilligen Schwangerschaftsabbruch (l. 22. Mai 1978, Nr. 194) in die Krisengesetzgebung eingereiht werden: s. P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza, cit., S. 240, Fn. 24.

Vgl., außer der bekannten Denkweise von N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, 1979, S. 33 ff. (4^a ed., Milano, 1999) und Ders., Leggi speciali (dal mono-sistema al poli-sistema), in Riv. dir. civ., 1979, I, S. 145 ff., die Vorträge und Beiträge bei der Tagung „Il tramonto del codice civile“ (Roma, ottobre 1979), in Riv. dir. civ., 1980, I, S. 2 ff., 52 ff.; dazu s. auch U. Breccia, L’interprete tra codice e nuove leggi civili, in Pol. dir., 1982, S. 579 ff.; F.D. Busnelli, Tramonto del codice civile?, in Aa.Vv., Legge, giudici, politica. Le esperienze italiana e inglese a confronto, Milano, 1983, S. 209 ff.; Ders., Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, Napoli, 1984; F. Galgano, Come fare le leggi civili?, in Riv. crit. dir. priv., 1983, S. 315 ff. Zu weiteren Ausführungen vgl. P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 284 f.; Ders., Un parere sulla decodificazione, (1987), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 307 ff.; Ders., Codice e Costituzione economica, in La riforma del codice civile, Atti del XIII Congresso nazionale dell’Associazione italiana giovani avvocati, Padova, 1994, S. 29 ff.; C. Salvi, La giusprivatistica fra codice e scienza, in A. Schiavone (a cura di), Stato e cultura giuridica in Italia dall’Unità alla Repubblica, Roma-Bari, 1990, S. 233 ff.; Aa.Vv., I cinquant’anni del codice civile, Atti del Convegno di Milano 4–6 giugno 1992, I e II, Milano, 1993; A. Falzea, A chiusura delle celebrazioni cinquantenarie del codice civile, in Riv. dir. civ., 1993, I, S. 213 ff.; R. Sacco, I codici civili dell’ultimo cinquantennio, ivi, S. 311 ff.; P. Schlesinger, Codice civile e sistema civilistico: il nucleo codicistico ed i suoi satelliti, ivi, S. 403 ff.; N. Irti, Codice civile e società politica, Roma-Bari, 1995; Ders. Appunti introduttivi al seminario sui codici, I. (Codice civile), in Giur. it., 2001, S. 649 ff.; S. Rodotà, Aspettando un codice? (Leitartikel), in Riv. crit. dir. priv., 1998, S. 3 ff.; P. Cappellini e B. Sordi (a cura di), Codici. Una riflessione di fine millennio, Atti dell’Incontro di studio, Firenze 26–28 ottobre 2000, Milano, 2002; P. Rescigno, La «forma» codice: storia e geografia di una idea, in Riv. dir. civ., 2002, I, S. 29 ff.; P. Sirena, L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto, in Riv. dir. civ., 2004, I, S. 821 ff., neigt dazu, den Codice als „zentrale Struktur der Ordnung im privatrechtlichen Gebiet“ lebendig zu erhalten (ivi, S. 822).

Hierzu P. Barcellona, I soggetti e le norme, cit., S. 33 ff., 42 ff. und passim.

S. beispielsweise F. Lucarelli, Diritti civili e istituti privatistici, 2^a ed., Padova, 1984, S. 31 ff., 82 ff.; aber so nicht wiederum N. Irti, L’età della decodificazione, cit., S. 92.

P. Perlingieri, Norme costituzionali, cit., S. 109 ff.; Ders., Valori normativi e loro gerarchia. Una precisazione dovuta a Natalino Irti, in Rass. dir. civ., 1999, S. 787 ff.; zur korrekten Dialektik zwischen Hierarchie der Werte und Hierarchie der Quellen s. auch infra Kap. V, insbes. § 74 ff., Kap. VIII, insbes. §§ 110–112, und Kap. XI.

In diesem Sinn hingegen N. Irti, I frantumi del mondo, cit., S. 236 ff.

P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza, cit., S. 241 f.

Vgl. P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza, cit., S. 242.

Diesbezüglich teilen wir nicht die Skepsis von A. di Majo, Gli appuntamenti mancati, cit., S. 309; s. auch supra § 9.

Dies unterstreichen N. Lipari, Il ruolo dell’avvocato, cit., S. 725 ff., und F. Galgano, Come fare le leggi civili?, cit., S. 316.

Vgl. N. Lipari, o.c., S. 724.

A. di Majo, Gli appuntamenti mancati, cit., S. 312.

Dies betont in angebrachter Weise N. Lipari, Il ruolo dell’avvocato, cit., S. 722.

P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza, cit., S. 243.

Hierzu P. Perlingieri, Norme costituzionali, cit., S. 132 ff.; Ders., Interpretazione e sistema dei valori, in Riv. giur. Mol. Sannio, 2001, n. 1, S. 86; Ders., Giustizia secondo Costituzione ed ermeneutica. L’interpretazione c.d. adeguatrice, in P. Femia (a cura di), Interpretazione a fini applicativi e legittimità costituzionale, Napoli, 2006, S. 1 ff.

Die Richter wurden ausdrücklich und offiziell aufgefordert, die Verfassungsnormen unmittelbar anzuwenden unter „Wahrung der wesentlichen Auslegungsfunktion des Richters a quo, eine tatsächlich ausgeübte und nicht dem Verfassungsgerichtshof übertragene Funktion“: L. Elia, La giustizia costituzionale nel 1982, in Giur. cost., 1983, I, S. 689; in diesem Sinne L. Carlassare, Le «questioni inammissibili» e la loro riproposizione, ivi, 1984, I, S. 768 s.; s. auch M.R. Morelli, Materiali per una riflessione sulla applicazione diretta delle norme costituzionali da parte dei giudici, in Giust. civ., 1999, II, S. 3 ff.

P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza, cit., S. 244; zu dieser methodologischen Richtung s. auch A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, S. 432 ff.; S. Cotta, Il diritto come sistema di valori, in Iustitia, 1977, S. 273 ff.; R. Orestano, Sociologia e studio storico del diritto, in Ders, “Diritto”. Incontri e scontri, cit., S. 183, in der Fußnote; L. Mengoni, Ancora sul metodo giuridico, cit., S. 339 f.

Vgl. M. Bessone, Magistratura e sistema politico, cit., S. 307 ff.; V. Frosini, Amministrazione e politica della giustizia, cit., S. 318 ff.; s. ebenso P. Perlingieri, Stato di diritto, cit., S. 249 f.

So hingegen N. Irti, I frantumi del mondo, cit., S. 235 ff.

Vgl. P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 284.

P. Perlingieri, L’uscita dall’emergenza, cit., S. 245.

P. Perlingieri, La giustizia sconfitta (Leitartikel), in Rass. dir. civ., 1990, S. 1.

Die ungeordnete wirtschaftliche Entwicklung der letzten Jahrzehnte hat einerseits „einen ungezügelten und oft vorurteilslosen Agonismus begünstigt und andererseits viele Randgruppen hinterlassen oder hervorgebracht, die durch verschiedenartige Not- und Neidsituationen erdrückt werden“. So A. Brancaccio, Il ruolo del giudice oggi, cit., S. 291.

Ähnliche Bedenken gibt es zu Bedeutung und Folgen der „Entwermögentlichung“ (depatrimonializzazione) des Zivilrechts, die bereit ist, die Möglichkeiten der Ordnung vor allem in ihren Verfassungsaspekten zu nutzen. Vgl. infra Kap. III § 43.

Vgl. C. Fusaro, Magistratura e crisi della democrazia, in Legal. e giust., 1993, S. 177 ff.

P. Perlingieri, La giustizia sconfitta, cit., S. 2.

In dieser Richtung muss die Erneuerung der Richterkultur, die „immer noch zu stark an ideologische Schemata gebunden ist, welche die Geschichte unserer Zeit verurteilt hat“, in zwei Kardinalgrundsätzen verankert sein: Im „Freiheitsgrundsatz, der an oberster Stelle des Garantiesystems für individuelle und kollektive Subjekte steht“; im „Solidaritätsgrundsatz, auf den sich der Sozialstaat gründet, der eine unverzichtbare Errungenschaft der zivilen Entwicklung eines Landes ist, das sich berechtigt als modern definieren will“ (A. Brancaccio, Il ruolo del giudice oggi, cit., S. 293).

P. Perlingieri, La giustizia sconfitta, cit., S. 3; Ders., Profili del diritto civile, 3^a ed., Napoli, 1994, S. 29; s. auch M.G. Civinini, I nodi irrisolti della formazione dei magistrati, in Questione giust., 2002, S. 161 ff.; Ders., La formazione dei magistrati nel disegno di legge delega di riforma dell’ordinamento giudiziario, ivi, S. 822 ff.; A. Proto Pisani, La scuola della magistratura: una testimonianza, ivi, S. 830 ff.

Zum Übergang vom staatlichen Rechtsprechungs monopol zur Konkurrenz der Schiedsgerichtsfunktion beim Schutz materieller Positionen vgl. A. Tartaglia Polcini, Modelli arbitrali tra autonomia negoziale e funzione giurisdizionale, Napoli 2002, insbes. S.182 ff.

Zur Bedeutung des Ausdrucks „lex mercatoria“ vgl. unter anderem M.J. Bonell, Lex mercatoria, in Dig. disc. priv., Sez. comm., IX, Torino, 1993, S. 145 ff.; F. Galgano, Lex mercatoria, in Enc. dir., Agg., V, Milano, 2001, S. 721 ff.; kritisch L. Ruggeri, La prassi mercantile nella contrattazione internazionale, Napoli, 1994, S. 55 ff.; P. Perlingieri, Mercato, solidarietà e diritti umani, (1995), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 237 ff.; s. auch infra Kap. X, insbes. §§ 159, 163, 166, 167 und 172.

P. Barile, L’arbitrato rituale e la Costituzione, in Giur. cost., 1963, I, S. 23 ff.

Hierzu wird hingewiesen auf die maßgebende Ansicht von V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957, S. 555, nach der auch der Schiedsrichter, der die Beauftragung noch nicht angenommen hat, abgelehnt werden kann. Art. 815 Abs. 2 c.p.c. in der neuen, durch d.lg. n. 40 von 2006 eingeführten Fassung legt hingegen fest, dass eine Partei „den Schiedsrichter nicht ablehnen kann, den sie bestellt oder zu dessen Bestellung sie beigetragen hat, es sei denn aus Gründen, die erst nach der Bestellung bekannt werden“.

Cfr. G. Verde, I processi arbitrali, in E. Caterini e G. Chiappetta (a cura di), L’Arbitrato. Fondamenti e tecniche, Napoli, 1995, p. 275. Der neue Art. 816 sexies c.p.c. bestimmt hingegen, dass, wenn die Partei stirbt, „die Schiedsrichter die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die Anwendung des kontradiktorischen Verfahrens zu gewährleisten, zum Zwecke der Fortsetzung des Verfahrens“, und dass sie das Verfahren aussetzen oder auch auf die Beauftragung verzichten können, wenn die für die Fortsetzung des Verfahrens geltenden Bestimmungen nicht eingehalten sind.

Die Auslegung der genannten Bestimmung durch den Kassationshof erfolgte jedoch in einer entgegengesetzten Sicht: wenn das Gesetz die Phase der Erteilung dem Berufsrichter (Verwaltungsrichter) vorbehält, bedeutet dies nicht, dass dies auch für alle anderen Phasen des Auftrags gilt, denn der Grundsatz ist die Freiheit des Schiedswesens und nicht umgekehrt. Vgl. Cass., Sez. un., 30. März 2000, Nr. 72, in Foro it., 2000, I, Sp. 2210 ff. Zu den Auswirkungen der neuen Bestimmung und dieses Urteils über das Schiedswesen bei Streitigkeiten im Bereich öffentlicher Aufträge vgl. A. Tartaglia Polcini, Modelli arbitrali, cit., S. 153 ff.

Senat der Republik, XII. Legislaturperiode, Gesetzentwurf Nr. 1031 von 1994, im Anhang von P. Perlingieri, Arbitrato e Costituzione, Napoli, 2002, S 169 ff. S. hierzu auch M. Di Bartolomeo, Microconflittualità e arbitrato obbligatorio, Napoli, 1996; R. Vitolo, Introduzione al diritto dell’arbitrato, 2^a ed., Napoli, 2001, S. 16 f., der ausführt, dass die Verfassungswidrigkeit des verbindlichen Schiedsverfahrens (s., zu den neuesten, Corte cost., 21 aprile 2000, n. 115, in Riv. arb., 2000, n. 115, in Riv. arb. 2000, S. 275 ff., m. Anm. v. F. Auletta, Tra illegittimità costituzionale e non fondatezza della questione: una terza via per le leggi di arbitrato «obbligatorio»?) „verhindert werden könnte, wenn man zumindest einer der Parteien (der schwächeren) die Möglichkeit geben würde, die staatliche Gerichtsbarkeit anzurufen“.

Kritische Anmerkungen in P. Perlingieri, La «questione giudiziaria», cit., S. 171 f.; G. Galloni, La crisi del processo civile e le possibilità di un suo superamento, in Legal. e giust., 1997, S. 9 ff., betrachtet die Einsetzung der Friedensrichter als inadäguate Antwort auf das Anliegen der Ziviljustiz.

P. Perlingieri, Arbitrato e Costituzione, cit., S. 46 f.; s. auch Ders., Il diritto civile nello stato sociale di diritto, cit., S. 79; Ders., Riforme della «giustizia civile», cit., S. 8.

Vgl. F. Criscuolo, Modello arbitrale e strumenti alternativi di giustizia, in Riv. arb., 2000, n. 1, S. 38 ff., insbes. S. 40. Man spricht richtigerweise eher von Schiedsmodellen als vom Schiedsgerichtsverfahren als Einheitssystem (s. beispielsweise G. Caia, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo. I presupposti e le tendenze, Milano, 1989, S. 12 ff.; P. Perlingieri, o.u.c., S. 11, 30 und Fn. 25).

Vgl. hierzu A. Proto Pisani, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, V, Sp. 241 ff.; P. Perlingieri e G. Romano, Art. 111, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 800 ff.; M.G. Civinini e C.M. Verardi (a cura di), Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, Atti del Convegno dell’Elba 9–10 giugno 2000; M. Cecchetti, Giusto processo (dir. cost.), in Enc. dir., Agg., V, Milano, 2001, S. 595 ff.; L. Lanfranchi, “Giusto processo” civile e riforme incostituzionali, in S. Gambino (a cura di), La magistratura nello Stato costituzionale, cit., S. 15 ff.

Zum kontradiktorischen Verfahren, das einmal als Grund-„Prinzip“, dann wieder als besondere „Regel“ des Prozessrechts verstanden wird, s. P. Ferrua, Garanzia del contraddittorio e ragionevole durata del processo penale, in Quest. giust., 2003, S. 453 ff.

Das Ziel der „vernünftigen Dauer“ des Verfahrens ist ein wichtiger Punkt zu Gunsten des Schiedsverfahrens gegenüber der staatlichen Justiz und erlaubt es, die vorrangige Position des Abschlusses gegenüber den ex lege verbindlichen Schiedsverfahren in Lehre und Rechtsprechung zu überdenken (s. jüngst A. Briguglio, Gli arbitrati obbligatori e gli arbitrati da legge, in Riv. trim., 2003, S. 81 ff., insbes. S. 87 ff.). Denn der Faktor Prozessdauer „stellt nicht einfach einen der vielen Vorteile dieser Formen alternativer Abhilfe dar, sondern entspricht einem Erfordernis unmittelbarer (nicht länger aufschiebbarer) Anpassung an das Justizniveau in der Realität der Europäischen Union“ (so A. Tartaglia Polcini, Modelli arbitrali, cit., S. 333). Zum Erfordernis verfahrensrechtlicher Vereinfachung s. F. Cipriani, M.G. Civinini e A. Proto Pisani, Una strategia per la giustizia civile nella XIV legislatura, in Foro it., 2001, V, Sp. 81 ff.; A. Proto Pisani, Attualità e prospettive del processo civile, ivi, 2002, V, Sp. 1 ff.; M.P. Fuiano, Durata ragionevole del processo e termini per comparire, in Riv. trim., 2003, S. 241 ff.; B. Randazzo, Equa riparazione e ragionevole durata del processo: giurisprudenza italiana ed europea a confronto, in Rass. dir. pubbl. eur., n. 1, 2003, S. 175 ff.; R. Romboli, La Giustizia nella Carta dei diritti di Nizza. Osservazioni sull’art. 47, ivi, S. 31 ff. Zur zivilrechtlichen Haftung des Staates für die unvernünftige Verfahrensdauer, nach der Veröffentlichung des l. Nr. 89 vom 25. März 2001 (sog. Pinto-Gesetz), s. F. Criscuolo, La responsabilità dello Stato per la non ragionevole durata del processo, in p. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi della civilistica contemporanea. Venticinque anni della Rassegna di diritto civile, Atti del Convegno di Telese Terme, 16–18 dicembre 2004, Napoli, 2005, S. 482 ff., und ivi weitere Bibliographie.

Es beanstandet die Tendenz, den Umfang der Begründungspflicht begrenzen zu wollen, um eine größere Effizienz und Schnelligkeit des Zivilprozesses zu gewährleisten, G. Giacobbe, La crisi del processo civile, cit., S. 271 ff., nach dem Art. 111 cost. „eine Rechtskultur ausdrückt, die keine Abweichungen oder Beschränkungen erlaubt“.

P. Perlingieri, Arbitrato e Costituzione, cit., S. 31. Zur impliziten Anerkennung des Schiedsverfahrens in der Verfassungscharta vgl. M. Di Bartolomeo, Microconflittualità, cit., S. 40 f.

Genaue Überlegung hierzu in S. Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002; in der ausländischen Literatur zu gegenteiligen Positionen K. Ohmae, La fine dello Stato-nazione. L’emergere delle economie regionali, trad. it., Milano, 1996, der zur Ansicht des endgültigen Unterganges des souveränen Staates neigt, und A.J. Scott, Le regioni nell’economia mondiale. Produzione, competizione e politica nell’era della globalizzazione, trad. it., Bologna, 2001, nach dem der Staat, trotz der zunehmenden Weiterübertragung der Macht auf hierarchisch höhere Stufen, auch heute „bei weitem“ die tragende Achse der neuen politischen und wirtschaftlichen Ordnung der internationalen Beziehungen bleibt und überdies eine Fähigkeit behält, die Wirkmechanismen auf allen anderen Ebenen zu prägen (ivi, S. 19); hierzu s. auch supra § 6.

P. Perlingieri, Relazione conclusiva, in Ders. (a cura di), Authorities e tutela della persona, Atti del Convegno di Messina, 21–22 novembre 1997, Napoli, 1999, S. 281, bemerkt, dass „die Souveränität des Staates dabei ist, ihr klassisches und traditionelles Aussehen zu verlieren: der Markt wird jetzt nicht mehr nur gegenüber dem Staat reguliert, sondern durch eine komplexere Ausprägung. Die Souveränität erschöpft sich nicht in staatlicher Souveränität, sondern verteilt sich auf verschiedene Subjekte. Die tradionelle Gewalt des Staates über die Währung ist nicht mehr vorhanden; die Verteidigung ist nicht mehr ein rein nationaler, sondern vielmehr ein internationaler oder zumindest europäischer Aspekt; die Rechtsprechung wird immer mehr durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ausgeübt“; s. auch Ders., Il diritto civile nello stato sociale di diritto, cit., S. 72, wo als Beispiel der Überwindung des Staates mit unbeschränkter Souveränität „die jüngste Reform der einleitenden Bestimmungen zum Codice civile“ angeführt wird, „die gekennzeichnet waren durch den etatistischen und nationalistischen Begriff der Abgeschlossenheit nach außen, Erbe einer historischen Epoche, in welcher der Staat wirtschaftlich gesehen geschlossen und autark war. Das internationale Privatrecht gab dem etatistischen und nationalistischen Begriff Vorrang. Heute, in einem kosmopolitischen und offenen Verständnis stellt der Staat keine hindernde Grenze mehr für vermögensrechtliche und zwischenmenschliche Beziehungen dar“.

„Den Regionen steht“ – so lautet der vierte Absatz des novellierten Art. 117 cost. – „die legislative Gewalt in Bezug auf alle Bereiche zu, die nicht ausdrücklich der Gesetzgebung des Staates vorbehalten sind“. Hierzu bemerkt N. Irti, Sul problema delle fonti in diritto privato, in Riv. trim., 2001, S. 702: „Die normative Gewalt des Staates, die auch über der Entstehung des Föderalismus steht, bestimmt für sich das Gebiet, in dem der Gewalt der Regionen Bereiche entzogen werden“; s. hierzu auch infra Kap. VII § 109 und Kap. VIII § 110.

Zu den Metamorphosen der Souveränität vgl. P. Perlingieri, Prefazione, in O. Beaud, La potenza dello Stato, cit., S. VII ff., wo bemerkt wird, dass „die Souveränität immer mehr in großem Umfang komplexe Ausprägungen annimmt, bis hin zur Verbreitung über das gesamte Hoheitsgebiet und zur Aufspaltung zwischen verschiedenen Zuständigkeiten und Trägern, manchmal hierarchisch organisiert und mit der Tendenz, gegenseitig an ihre jeweilige Stelle zu treten, entsprechend dem Grundsatz der Subsidiarität. So dass zwar der Staat nicht ohne Souveränität existieren kann, dies aber nicht heißt, dass […] sie gleichbedeutend ist mit dem Staat“ (ivi, S. VIII). Andererseits stellen staatliches, kommunales und regionales Hoheitsgebiet „Überlagerungen von rechtlichen Gebieten in einem gleichen physischen Raum dar und bestätigen sowohl die Dissoziierung von rechtlichem Gebiet und physischem Grund und Boden als auch die unvermeidbar diffuse Ausprägung der zeitgenössischen Souveränität“ (ivi, S. XX). Hierzu s. N. Irti, Norma e luoghi, cit., S. 7 f., S. 61 ff.

Wenn der Staat tatsächlich „das Monopol der Politik verloren hat und wenn die Juridizität immer noch Ausdruck des Politischen ist, muss man auf die neuen Politikformen Bezug nehmen, die durch die Globalisierung der Kommunikation und des Raumes bedingt sind“: P. Perlingieri, o.u.c., S. IX.

P. Perlingieri, Il primato della politica, in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 284; s. ebenso Ders., Conclusioni, in P. Sirena (a cura di), Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato, Convegno di Studio, Siena, 22–24 settembre 2004, Milano, 2006, S. 550. Es zeichnet sich also eine zu lösende Fragestellung ab: „Ist der Jurist Ausdruck der Macht der Wirtschaft oder des Primats der Politik? Primat der Politik bedeutet sicher Mediation durch eine politische Repräsentativität, die zu Ergebnissen führt, die für viele ein Bezugspunkt sein können. Wenn es sich so verhält, gebietet das Primat der Politik, dass das Recht nicht ausschließlich Ausdruck des Marktes ist. Der Markt muss reguliert werden“: Ders., I mobili confini dell’autonomia privata, ivi, cit., S. 20; hierzu auch infra Kap. X.

P. Perlingieri, Economia in bilico, cit., S. 231, wo hinzugefügt wird, dass, damit der Staat das genannte Ziel erreicht, „mutige Initiativen und mutiges Handeln zur Umsetzung des Verfassungsgrundsatzes der Steuerkraft nach einer progressiven Perspektive erforderlich sind. Dies ist die erste Solidaritätspflicht, die allen Bürgern abverlangt werden muss im Gegenzug für die Erbringung effizienter öffentlicher Dienstleistungen und Ehrbarkeit der Verwaltung“. Hierzu auch infra Kap. IX §§ 151, 154 und Kap. X §§ 161, 170.

Dies erfordert, dass die „soziale Ethik das Leitbild der politischen Macht bei ihren Eingriffen in soziale Werte und deren Hinführung zur Juridizität darstellt. Es ist somit ganz besonders die Bindung der Politik an die Ethik bei allen ihren Eingriffen in den Prozess der Bildung und Umbildung des Rechtssystems hervorzuheben“: A. Falzea, Il civilista e le sfide d’inizio millennio, cit., S. 40.

Zum Fundament der Legalität in der Verfassungsmäßigkeit s. P. Perlingieri, Valori normativi, cit., S. 795 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 35 ff.: “Legalität ist Gesetzestreue, nur wenn das Gesetz verfassungskonform ist; Unterordnung nur unter das Gesetz (101 cost.) bedeutet Unterordnung unter die Werte der Verfassung” (ivi, S. 39); P. Femia, Inimicizia costituzionale, competenza ermeneutica, retorica del sospetto, in Ders. (a cura di), Interpretazione a fini applicativi, cit., S. 619 ff. Hierzu s. auch infra Kap. VIII §§ 110, 112 und Kap. XI § 184.

Besonders richtungweisend ist hierbei das Gedankengut von Schmitt, dargestellt von H. Hofmann, Legittimità contro legalità. La filosofia politica di Carl Schmitt, (1992), trad. it., a cura di R. Miccú, Napoli, 1999; s. auch die Beiträge in A. Carrino e R. Miccú (a cura di), Legittimità e legalità in Carl Schmitt (Scritti in onore di Hasso Hofmann), in Dir. cult., 1999, n. 1–2. Tiefgreifendes kritisches Überdenken der These, die weberianisch von der Äquivalenz von Legalität und Legitimität ausgeht, in J. Habermas, Come è possibile la legittimità attraverso la legalità?, in Ders., Morale, diritto e politica, trad. it., Torino, 1992, S. 36 ss.

Interessant ist die Feststellung, dass die moderneren Verfassungsrechtler, wenn sie von Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit sprechen, zu der Feststellung kommen, dass die in der Praxis des Verfassungsgerichtshofes verwendeten Parameter nicht alle in der schriftlichen Verfassungscharta zu finden sind, sondern auf dem Boden der Technik der Verfassungsnormen kulturell gebildet worden sind. Man denke an Art. 2 cost., in dem auf die unverletzlichen Rechte des Menschen Bezug genommen wird. Es werden einige davon genannt, wie das Recht auf Gesundheit (Art. 32 cost.). Andere unverletzliche Rechte des Menschen, wie das Recht auf Information, auf Privatsphäre, sind durch diesen Ausdruck „unverletzliche Rechte“ abgedeckt, wie sie in der Kultur eines Landes ausgelegt werden. Die Kontrolle der Legitimität der Normen findet daher Raum nicht nur in den ausdrücklich von dem Ausdruck „unverletzliche Rechte“, wie er in der Kultur eines Landes ausgelegt wird. Die Kontrolle der Legitimität der Normen findet daher Raum nicht nur in den ausdrücklich in den Verfassungscharta ausdrücklich genannten Grundsätzen, sondern auch in den Werten, auf die die Charta Bezug nimmt oder die sie als in der kulturellen Realität vorhanden voraussetzt. Zur „offenen“ Natur und zum atypischen Inhalt der Norm des Art. 2 cost. vgl. P. Perlingieri e R. Messinetti, Art. 2, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 7 f., und schon P. Perlingieri, La personalità umana, cit., S. 183 ff.

Vgl. A. Falzea, Il civilista e le sfide d’inizio millennio, cit., S. 41, nach dem die Grundwerte des Menschen, „nachdem sie einmal in die Verfassungsrechtsordnung Eingang gefunden haben, durch welche Zugangsquelle auch immer – ganz interner Art oder internationaler Herkunft – dann Identifikationsmerkmale des republikanischen Staates werden und somit durch keinerlei bereits bestehendes oder möglicherweise in der Zukunft eingeführtes Verfahren zur Änderung der Verfassung modifizierbar sind“.

In diesem Sinne P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 22; vgl. auch F. Ruscello, L’istruzione tra scuola e famiglia, Camerino-Napoli, 1992, sowie infra Kap. XVI §§ 285–288.

Zum status personae unter dem Profil von Gebot s. infra Kap. XIV § 230.

Zu Zulässigkeit, Grenzen und möglichen Äußerungen des Rechtes auf Widerstand vgl. P. Perlingieri, La personalità umana, cit., S. 62 f.; C. Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, 5^a ed., Torino, 1982, S. 98 f., und ivi weitere Bibliographie; s. auch P. Femia, Inimicizia costituzionale, cit., S. 620 ff.

Das Recht, das Konflikten vorbeugt und mit dem sie beigelegt werden, „hat auch einen moralischen Gehalt, da die Beachtung seiner Regeln nicht möglich wäre, wenn der moralische Grundkonsens fehlen würde (zumindest darüber, was jeder frei tun kann, ohne den anderen zu schädigen, und über die Art und Weise der Kontrolle des menschlichen Handelns in seinen unendlich vielen konkreten Situationen)“: P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 9. Radbruch bemerkte einschneidend: „Die Gültigkeit des Rechts ist gegründet auf die Moral, denn das Ziel des Rechts ist auf einen objektiven Zweck gerichtet […] das Recht ist die Möglichkeit der Moral“ [G. Radbruch, Propedeutica alla filosofia del diritto (1948), a cura di D. Pasini, Torino, 1959, S. 127].

Die Verfassung rechtfertigt auch den privaten Gebrauch von Gewalt gegen verstaatlichte Unterdrückung. Die gleiche Figur des Widerstandes – lehrte das Mitglied der verfassunggebenden Versammlung Mortati – „bezieht den Legitimationstitel aus dem Grundsatz der Souveränität des Volkes, da diese, gründend auf dem aktiven Beitritt der Bürger zu den in der Verfassung anerkannten Werten, nicht diejenigen, die dafür sensibler sind, nicht befähigen kann, die Funktion ihrer Verteidigung und Reintegration wahrzunehmen, wenn dies offenkundig erforderlich ist wegen der mangelnder Funktionstüchtigkeit oder des Fehlens der dafür bestimmten Organe“: C. Mortati, Art. 1, in Princípi fondamentali, in Comm. cost. Branca, Bologna-Roma, 1975, S. 32.

So P. Perlingieri, Il primato della politica, cit. S. 290. Emblematisch hierzu die bekannte Öffnung von Gustav Radbruch zum Jusnaturalismus, bedingt durch das unerträgliche Missbehagen gegenüber dem positiven Recht nationalsozialistischer Prägung, das „getreu davon zeugt, wie sich das Bewusstsein der Zeit gegen das vorgegebene System organisiert“ (M. Pennasilico, La “vocazione transpersonalistica” del pensiero di Radbruch, in Dir. cult., 1993, n. 1, S. 147). Zur Auffassung von Radbruch von „gerechtem Recht“, dem Gesetzesrecht übergeordnet und imstande, dessen Gültigkeit zu verneinen, vgl. G. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei “delitti di Stato” nella Germania postnazista e nella Germania postcomunista, Milano, 2001; Ders., La formula di Radbruch, in Dir. rom. att., 2002, n. 8, S. 89 ff.; A. Bolaffi, Essere o tempo?, in MicroMega, 5/2002, S. 221 ff.; A. Falzea, Per l’opera di Giuliano Vassalli sulla formula di Radbruch, in Riv. dir. civ., 2002, II, S. 605 ff.; G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, in V. Scalisi (a cura di), Scienza e insegnamento, cit., S. 1251 ff.

P. Perlingieri, Praxeologismo, istituzionalismo e formalismo, cit., S. 57, wo man sich fragt: „Wie den Umstand des in Gesetz umgewandelten Arbeitnehmerstatuts anders definieren und wie beispielsweise das Institut der Dienstleistungskonferenz bezeichnen? Und was sagt man zu den Regeln, die von selbst in der Sphäre der Gesellschaftsmoral entstehen und juristisch relevant sind, wie beispielsweise die sogenannten Naturalobligationen?“ Hierzu s. infra Kap. VIII § 95 ff.

In diesem Sinne P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 17 ff.

P. Perlingieri, Praxeologismo, cit., S. 59, wo es heißt, dass „die Territorialität der Juridizität in die Krise gerät und die Globalisierung der Juridizität unvermeidlich der Notwendigkeit der globalen Regierung Ausdruck verleiht, in der nicht nur der Staat dazu bestimmt ist, sich zu wandeln, sich selbst zu beschränken und schließlich die derzeitigen Merkmale zu verlieren, sondern auch die anderen Institutionen sich anpassen und Struktur und Funktion ändern müssen“.

Vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 15 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 67, die am Ursprung der derzeitigen Krise des Primats der Politik die völlige Vermischung zwischen politischer und wirtschaftlicher Macht beklagen, zwischen Politik als Protagonistin der Wirtschaft und Politik als Geschäftsplatz s. auch infra Kap. VII, insbes. §§ 106 und 109, Kap. VIII § 110 ff. und Kap. X § 156 ff.

So P. Perlingieri, Praxeologismo, cit., S. 58. Zu der Schlussfolgerung, dass das Primat des Rechts die Bedeutung hat, die Identifizierung des Rechts mit dem Gesetz auszuschließen, kam man bereits in Prassi, cit., S. 223 f. (hierzu s. infra Kap. III § 40). Der Bezug zwischen Recht und Politik, der das Problem der Rolle der Ethik gegenüber der Juridizität mit einbezieht, wurde so geprägt von A. Falzea, Il civilista e le sfide d’inizio millennio, cit., S. 39: „Das Primat der Politik besteht in der Auslegung und der Bestimmung des Grundinteresses; Das Primat des Rechts liegt hingegen in der Garantie der korrekten Auslegung und Bestimmung des Grundinteresses und seiner Realisierung. Auf diese Weise bedingen sich Politik und Recht gegenseitig und wirken in einer jeweils eigenen Rolle an der Verfassung mit, an der Ausgestaltung und Realisierung des Lebenstyps der Gesellschaft und gemeinsam an der Planung und Umsetzung ihrer Vervollkommnung in einem höheren Lebensstil“.