Les injonctions contradictoires en matière migratoire

Parler rapidement, pour des commodités langagières, de « crise migratoire », c’est user d’un euphémisme prompt à estomper l’insupportable. L’insupportable, c’est le cimetière qu’est devenu la Méditerranée depuis 25 ans : près de 25.000 êtres humains y ont en effet perdu la vie (Basilien-Gainche (2017), p. 598) ; l’insupportable, ce sont les camps de rétention, les fameux « hot spots » situés en des endroits stratégiques de l’Union et qui retiennent dans des conditions de vie inhumaines les plus vulnérables, ces migrants ayant fui tantôt les conflits, tantôt la misère, et qui représentent ce que l’on appelle dans un langage aseptisé, des « flux mixtes » (Wihtol de Wenden (2017), pp. 191–197, spec. p. 192). Il s’agit de flux de personnes qui réunissent tantôt des demandeurs d’asile, susceptibles d’obtenir le statut de réfugié, tantôt les migrants économiques. On sait que ces derniers, devant les restrictions posées à l’immigration légale, décident en désespoir de cause, d’opter pour la voie de l’illégalité pour entrer sur le territoire européen, risquant leur intégrité physique sur les routes de l’exil, notamment s’ils passent par la Libye, véritable enfer sur terre où l’esclavage a repris ses droits. Il s’agit en effet d’un recommencement dans la mesure où les tribus arabo-musulmanes ont maintenu en esclavage, pendant près de 12 siècles, les noirs sub-sahariens. Pour une présentation magistrale de cette histoire trop méconnue, on se reportera avec intérêt à l’ouvrage de l’anthropologue Tidiane N’DIAYE, (Voir N’Diaye (2017)).

Car ce dont il s’agit avant tout, c’est de la mort ou de la détention (dans des conditions indignes) de personnes qui désirent vivre Ailleurs que dans leur pays. Vouloir l’éradiquer ou la « contenir » est, in se, irréaliste puisque la migration, comme telle, est un phénomène naturel pour ne pas consubstantiel à l’activité humaine.

Bujon et Baille (2017), pp. 86–97.

Stefan Foa et Mounk (2017), pp. 5–15.

C’est en outre une question qui dure. Voir les travaux publiés en la matière, dès 2010, ad.ex. Millet-Devalle (2010). Pour une thèse de référence sur ces questions, v. Pascouau (2011).

Ory (2017).

La solidarité – qui fut longtemps l’apanage des politiques et des sociologues (de Léon Bourgeois à Emile Durkheim) a fait une irruption dans le droit – notamment français – grâce à des auteurs comme Léon Duguit ou encore le doyen Hauriou au début du siècle dernier. Plus près de nous, des auteurs comme Michel Borgetto et Robert Lafore ont revisité la doctrine dite « solidariste », Lafore (2009), p. 47.

Espagno-Abadie (2017), p. 607.

« Je pense qu'entre des peuples qui sont géographiquement groupés comme les peuples d'Europe, il doit exister une sorte de lien fédéral ; ces peuples doivent avoir à tout instant la possibilité d'entrer en contact, de discuter leurs intérêts, de prendre des résolutions communes, d'établir entre eux un lien de solidarité qui leur permette de faire face, au moment voulu, à des circonstances graves, si elles venaient à naître. »

« L'Europe ne se fera pas d'un coup, ni dans une construction d'ensemble : elle se fera par des réalisations concrètes créant d'abord une solidarité de fait ». Elle devait déboucher sur la mise en œuvre d'une «solidarité de production » entre la France et l'Allemagne : « La solidarité de production qui sera ainsi nouée manifestera que toute guerre entre la France et l'Allemagne devient non seulement impensable, mais matériellement impossible. »

2^ème phrase du Préambule de la Charte : « Consciente de son patrimoine spirituel et moral, l'Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d'égalité et de solidarité».

Elles sont dûment rappelées par Berramdane (2018) p. 222.

Il s'est fixé un objectif ambitieux de doter l'Union de « politiques communes dans les domaines de l'asile et de l'immigration, tout en tenant compte des nécessités d'exercer aux frontières extérieures un contrôle cohérent afin de stopper l'immigration clandestine ».

Atak et Crepeau (2014), pp. 591–622.

Comme le souligne A. BERRAMDANE, « déjà, en effet, la PEV codifiée par le traité de Lisbonne (art. 8 du Traité sur l'Union européenne - TUE), a une dimension sécuritaire. Elle fait des voisins de l'Union des gardes-frontières, des auxiliaires politiques chargés de réguler et d'atténuer la pression migratoire sur l'Union, un glacis protecteur de l'Union, le premier cercle de défense des frontières. »

Berramdane (2018), p. 222 et ss.

Il suffit ici de donner l’exemple de la politique sécuritaire (et, qui plus est, clairement xénophobe) de l’administration TRUMP à l’endroit des migrants en provenance d’Amérique centrale.

Au sein de l’Union, il y a également des organismes qui, s’ils ne participent pas à « construire » le droit migratoire en tant que tel, ont pour fonction d’ « alerter » en mettant en avant les errements étatiques au sein de l’Union. A cet égard, le travail de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (FRA) est fondamental. Voir, parmi de nombreux travaux de terrain, les rapports périodiques sur la situation des migrants au sein des Etats, ad. ex. Periodic data collection on the migration issue in the EU, July Highlights, 1 May–30 June 2018, 29 p.

Pouly (2016), pp. 107–124.

Pouly (2016), p. 108.

Errera (2008), pp. 347–381. Cette directive est connue sous le nom de « Directive qualification ». Elle a fait l’objet d’une refonte le 13 décembre 2011 (voir note 30). Le bénéfice de la protection subsidiaire est accordé à toute personne dont la situation ne répond pas à la définition du statut de réfugié (selon la Convention de Genève), mais pour laquelle il existe des motifs sérieux et avérés de croire qu'elle courrait dans son pays un risque réel de subir l'une des atteintes graves suivantes : la peine de mort ou une exécution; la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants; pour des civils, une menace grave et individuelle contre leur vie ou leur personne en raison d'une violence aveugle résultant d'une situation de conflit armé interne ou international.

Les personnes concernées sont des ressortissants non européens qui fuient massivement leur pays ou leur région d'origine et qui ne peuvent pas y retourner : en raison notamment d'un conflit armé ou de violences, ou parce qu'ils sont victimes de violations graves et répétées des droits de l'homme (art. 2 a. de la directive). Ce dispositif exceptionnel et temporaire est autorisé par une décision du Conseil de l'Union européenne (UE), qui définit les bénéficiaires et sa date d'entrée en vigueur. Il est décidé pour une période d'un an et peut être prolongé de 2 ans maximum. Le Conseil de l'UE peut à tout moment y mettre fin si la situation dans le pays d'origine permet un retour sûr et durable des personnes déplacées.

De façon synthétique, ce concept permet de renvoyer les demandeurs d’asile vers un pays tiers non membre de l’Union européenne, par lequel ils ont transité, à condition qu’il existe dans ce pays des garanties nécessaires en matière d’asile et de respect des droits de l’homme. Les Etats membres peuvent en théorie appliquer le concept de « pays tiers sûr » « si les autorités compétentes ont acquis la certitude » que les demandeurs n’ont aucune crainte d’être persécutés sur la base d’un des motifs énoncés dans la Convention de Genève de 1951 relative au statut de réfugié ; que le principe de non-refoulement est respecté conformément à la Convention de Genève ; que l’interdiction de prendre des mesures d’éloignement en cas de risque de torture, de traitements cruels, inhumains ou dégradants est respectée ; et enfin que le demandeur peut solliciter une demande de reconnaissance du statut de réfugié et en bénéficier conformément à la Convention de Genève. La réalité est beaucoup plus complexe comme la doctrine l’a très tôt démontré : voir Creach (1997) et Teitgen-Colly (2011). La Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) a régulièrement formulé des avis sur la politique migratoire de l’UE et sa traduction en droit français. Elle émit logiquement dans ce contexte un Avis sur le concept de ‘pays tiers sûr’ (19 décembre 2017), pointant les dangers de la notion de pays tiers sûr. Un de ces dangers concerne sa « relativité ». La CNCDH mentionne à juste titre la Déclaration UE-Turquie du 18 mars 2016 laquelle, même si elle ne mentionne pas expressis verbis la notion, en reprend la philosophie et est appliquée à un pays (la Turquie) qui viole le principe de non refoulement tel que consacré par la Convention de Genève. Le Conseil d’Etat grec a validé la Déclaration en refusant de poser une question préjudicielle à la CJUE. On lira avec le plus grand intérêt l’analyse percutante et sainement très critique du professeur Constantin YANNAKOPOULOS, v. Yannakopoulos (2018), p. 191.

Aujourd’hui, le régime d’asile commun est constitué de trois directives et de deux règlements. La directive « procédure » [Directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale (refonte)] ; la directive « accueil » [Directive 2013/33.UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale (refonte)] ;la directive « qualification » [Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés et les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte)] ; Le règlement (UE) n°604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte) ; le règlement (UE) n°603/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relatif à la création d’Eurodac pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace du règlement (UE) n°604/2013].

Pouly (2016), p. 111 ; dans le même sens, V. Chetail (2016), pp. 584–602.

Règlement (UE) n°604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 par lequel s’établissent des critères et des mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable d’une demande de protection internationale présentée dans un des Etats membres par un national d’un pays tiers ou par un apatride, 29 juin 2013, JO L 180, pp. 31–59 (Règlement dit « Dublin III », refonte).

Partant du principe que tous les Etats membres de l’Union accordent aux étrangers se trouvant sur leur territoire une protection des droits équivalente, le premier pays sur le territoire duquel arrive un demandeur d’asile se transforme en « l’Etat membre responsable » de l’examen de ladite demande. Or, géographiquement, ce sont les Etats du Sud qui se retrouvent, systématiquement, les Etats membres « responsables ».

Pouly (2016), p. 111.

En Espagne, la stratégie de « l’encagement » s’est manifestée au sein des enclaves espagnoles de Ceuta y Melilla au Maroc (il s’est agi de l’érection d’une série de triple murs afin d’empêcher les migrants de pénétrer le territoire espagnol). La même stratégie d’édification de murs barbelés s’est manifestée en Hongrie afin d’éviter que les migrants puissent, après la Grèce, passer sur ce territoire.

Pouly (2016), p. 114.

Directive n° 2003/9/CE, 27 janvier 2003, relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les États membres (Directive « Accueil »).

CJUE, Gde Ch., 6 septembre 2017, Hongrie et Slovaquie c/ Conseil, aff. C- C-643/15 et C-647/15, EU:C:2017:631. Pour une analyse circonstanciée et critique de cette décision, v. Abrisketa Uriarte (2018), pp. 122–154.

Décision (UE) du Conseil du 22 septembre 2015 par laquelle sont établies des mesures provisoires dans le domaine de la protection internationale au bénéfice de l’Italie et de la Grèce (JO L 248 du 24 septembre 2015).

Règlement (UE) n°604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 par lequel s’établissent des critères et des mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable d’une demande de protection internationale présentée dans un des Etats membres par un national d’un pays tiers ou par un apatride, 29 juin 2013, JO L 180, pp. 31–59 (Règlement dit « Dublin III »).

Le délai posé par la décision du Conseil de 2015 pour « relocaliser » les migrants et alléger le fardeau de l’Italie et de la Grèce avait été fixé au 27 septembre 2017. Or, le 6 septembre 2017, date de l’arrêt de la Cour, la Commission européenne publiait un rapport sur le sujet qui établissait qu’à la date du 4 septembre 2017, uniquement 23% des demandeurs d’asile avait été « relocalisés » (soit 27.000 personnes, 19.244 depuis la Grèce et 8.451 depuis l’Italie). Commission européenne, Rapport de la Commission et du Parlement européen au Conseil européen et au Conseil, 15 ^ème rapport sur la relocalisation et installation, COM (2017) 456 final, 6 septembre 2017.

L’histoire de la constitution du groupe de Visegrád (V4) et de la coopération en son sein entre ses quatre Etats constitutifs ne fut pas un long fleuve tranquille. Ce qui est sûr, c’est que ce sont deux thèmes précis qui ont participé, une fois membres de l’Union, à les souder : les questions budgétaires et la crise migratoire, v. Natanek (2017), pp. 132–140.

Les statistiques concernant les Etats du « groupe des Quatre » » (i.e. du Groupe de Visegrád) sont édifiantes : la Pologne (avec 38 millions d’habitants) devait accueillir 6.182 personnes ; la Hongrie (avec 10 millions d’habitants) devait accueillir 1.294 personnes ; la République tchèque (avec 10 millions d’habitants) devait accueillir 2.691 personnes et la Slovaquie (avec une population de 5 millions d’habitants) devait quant à elle en recevoir 802. Au final, la Hongrie et la Pologne n’ont reçu aucun demandeur d’asile, alors que la Slovaquie en accueillait 16 et la République tchèque 12.

Il est en effet constitué de 347 paragraphes.

On rappellera que son libellé permet en effet de découvrir que la solidarité fait partie des « valeurs indivisibles et universelles » sur lesquelles l’Union est fondée.

De l’article 3§3 TUE relatif à la cohésion économique et sociale (où la solidarité entre générations et entre Etats membres est mentionnée) à ce qui caractérise la politique de l’Union en matière d’asile et d’immigration (Titre V, chapitre 2 TFUE, art. 67§2 TUE et 80 TFUE), ces références entendent démontrer qu’elle est également un principe directeur aux effets normatifs certains.

Le point 342 permet de comprendre le point 343. Le point 342 se lit ainsi : « Or, le transfert dans le cadre d’une opération de relocalisation d’un demandeur de protection internationale d’un État membre vers un autre aux fins d’assurer un examen de sa demande dans des délais raisonnables ne saurait être considéré comme étant constitutif d’un refoulement vers un État tiers. » Le point 343 se lit ainsi : « Il s’agit au contraire d’une mesure de gestion de crise, prise au niveau de l’Union, visant à assurer l’exercice effectif, dans le respect de la convention de Genève, du droit fondamental d’asile, tel que consacré à l’article 18 de la Charte. »

Sur les détails techniques de ce dialogue des juges, on se permet de renvoyer à notre chronique annuelle publiée à la Revue du droit public, Burgorgue-Larsen (2012), pp. 1730 et s.

CEDH, Gde Ch., 21 janvier 2011, M.S.S. c/ Belgique et Grèce. La Grande chambre de la Cour européenne statua sur la requête d’un ressortissant afghan entré sur le territoire de l’Union par la Grèce avant de parvenir en Belgique, pays qui avait refusé d’activer la dérogation de l’article 3§2 afin de renvoyer le demandeur en Grèce. Les constats de violation dressés par la Cour dans cette affaire à l’encontre de deux Etats membres de l’Union furent un camouflet sans précédent à l’encontre de ces deux pays membres de l’Union dans la mesure où les articles 3 et 13 combinés avec les articles 2 et 3 de la Convention furent déclarés enfreints. Si l’Union européenne échappa à une condamnation en bonne et due forme – la Cour européenne écartant la jurisprudence Bosphorus au nom du « pouvoir d’appréciation » détenus par les Etats en vertu de l’article 3§2 du règlement Dublin – ce fut tout de même, en arrière-plan, le système commun européen de l’asile et le principe de la reconnaissance mutuelle qui fut mis en cause.

CJUE, Gde Ch., 21 décembre 2011, N.S et M.E et autres (C-411/10 et 493/10). Le dialogue horizontal entre les deux Cours européennes fut à son zénith, puisque la Cour de justice prit en compte sans sourciller les enseignements de l’arrêt M.S.S. La CJUE imposa aux Etats d’activer la dérogation de l’article 3§2 du Règlement Dublin III et d’examiner « eux-mêmes» la demande d’asile quand il existe des risques sérieux et avérés de faire subir à des demandeurs d’asile des traitements inhumains et dégradants en les renvoyant vers l’Etat responsable au principal, du fait de la présence de « défaillances systémiques » en son sein (voir points 106, 107, 108).

Cour EDH, gde Ch., 3 novembre 2014, Tarakhel c. Suisse. Pour une présentation détaillée des enjeux et des conséquences de cette affaire, v. Burgorgue-Larsen (2015), pp. 1143 et s.

La littérature sur la défiance ou, plus radicalement, les contre-réactions négatives (« backlash ») des Etats est de plus en plus imposante. Pour une analyse en français, on renvoie à Touzé (2016). En anglais, voir, parmi moult références, Flogaitis, Zwart et Fraser (2013).

Elle est même allée jusqu’à développer une sorte de politique procédurale de radiation du rôle en la matière, qui n’a pas été sans de fortes dissidences, voir CEDH, Gde Ch., 17 novembre 2016, V.M. et autres c. Belgique; CEDH, Gde Ch., 21 septembre 2016, Khan c. Allemagne, Burgorgue-Larsen (2017) pp. 157 et s.

On signalera, en passant, que la jurisprudence interaméricaine en la matière est beaucoup plus protectrice que celle de la Cour européenne. Alors qu’elle est également confrontée à la complexité du réel, elle n’entend pas céder sur la nécessaire protection élémentaire des droits des migrants, et ce, quel que soit leur statut, Olea Rodriguez (2016) pp. 249–272.

Voir la note n°1 et la référence à l’ouvrage de T. N’DIAYE.

Les autorités de ces deux pays avaient mis en place des « décrets de refoulement » les exonérant de l’obligation de la tenue d’« entretiens individuels » avant tout renvoi organisant également le caractère non-suspensif des recours interjetés à leur encontre.

La nomenclature présentée commence logiquement par la présentation du droit primaire (pts 20–27) – des articles 2 (valeurs) et 6 (droits fondamentaux) TUE, en passant par les articles 18 (asile), 19 (éloignement, expulsion et extradition) et 47 (droit au juge) de la Charte des droits fondamentaux, pour arriver aux dispositions clés relatives à l’espace, de sécurité et de justice de l’Union (art. 67, 72) et aux politiques de l’asile et de l’immigration (art. 78) – et se poursuit par l’énumération des règles élémentaires du droit dérivé. La « directive retour » (pt. 20) et son interprétation par la Cour de justice (pt. 29) ; la « directive refonte » (pt. 30) et le règlement instituant le « code frontières Schengen » (pt. 32).

La violation de l’article 4 du Protocole n° 4 a découlé de l’absence d’une procédure d’identification des requérants lors de leur expulsion tandis que la violation de l’article 13, combiné avec l’article 4 du Protocole n° 4, a résulté quant à elle de l’impossibilité, pour les requérants, de bénéficier d’une voie de recours contre leur expulsion.

La solidarité n’est pas respectée à l’endroit des migrants vu comme des menaces et à l’égard desquels la logique sécuritaire et militaire a pour effet de les « criminaliser » ; la solidarité n’est pas respectée entre les Etats membres de l’Union puisque seuls quelque uns se retrouvent en première ligne d’une responsabilité qui devrait être collective ; la solidarité n’est pas élevée au rang de principe opérationnel par la Cour de justice de peur d’être taxée d’activiste ou tout simplement de peur de prendre ses responsabilités face à l’incurie du législateur de l’Union…

« The only thing we have to fear…it is fear itself », cité par Riemen (2018), p. 21.

Or, ce qu’il faudrait, c’est une politique rationnelle qui prenne en compte le temps long, voir l’interview de F. CREPEAU, Rapporteur spécial des Nations Unies sur les droits de l’homme des migrants, « Nous avons besoins d’une stratégie à long terme sur la migration ». Cet article a été publié en juin 2017 sur le site Refugees Deeply. Il est accessible en anglais à l’adresse suivante : https://www.newsdeeply.com/refugees/community/2017/06/08/u-n-rapporteur-we-need-a-long-term-strategy-for-human-migration . Il fut ensuite traduit de l'anglais par Yves PASCOUAU et publié sur le site EuropeanMigrationLaw.eu.

Booker et Rickman (2018), p. A17. Les premières lignes de cet article qui met en évidence l’impréparation américaine à “miser” sur le continent africain, sont les suivantes : “Beginning in 2035, the number of young people reaching working age in Africa will exceed that of the rest of the world combined, and will continue every year for the rest of the century.”

L’ouvrage de S. SMITH est, sur ces questions, exemplaire, v. Smith (2018).

Wihtol de Wenden (2017), p. 192 : « L’Europe, ancienne terre de départ, ne s’est jamais pensée comme continent d’immigration et celle-ci apparaît illégitime à beaucoup de ceux qui refusent cette réalité. L’Europe a en effet longtemps été une terre de départ vers les grandes découvertes, la colonisation, le commerce international, les missions étrangères, le peuplement de pays vides. »