Les usages en droit privé européen

Deumier (2002), passim ; Deumier (2013a), n° 413.

Dans le droit institutionnel de l’Union européenne, certaines pratiques sont admises sans pour autant créer un précédent liant les institutions (CJCE, 23 février 1988, Royaume-Uni c. Conseil, C-68/86, Rec. 00855, point 24 : « Une simple pratique du Conseil n’est pas susceptible de déroger à des règles du traité. Une telle pratique ne peut pas, par conséquent, créer un précédent liant les institutions de la communauté (…) ». En revanche, lorsqu’elles sont contra legem, les pratiques interétatiques et (inter)institutionnelles sont sanctionnées (cf. notamment : CJCE, 3 février 1976, Manghera, aff. 59/75, Rec. 00091, pts 19 et 21 ; 8 avril 1976, Drefenne I, aff. 43/75, Rec. 00455 (pts 57 et 58) ; 14 déc. 1971, Commission c. France, aff. 7/71, Rec. 01003 (désuétude des dispositions du traité) ; 6 mai 2008, Parlement c. Conseil, aff. 133/06, Rec. I-03189, pts 55 à 57, 59 et 60). Souvent, les pratiques institutionnelles évoluent en la forme et acquièrent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit ; elles se présentent alors sous la forme d’un droit souple, méthode de gouvernance occupant une place considérable au sein de l’Union européenne (cf. Conseil d’Etat (2013), pp 28–32. Sur l'absence de coutumes en droit européen et le développement de pratiques institutionnelles, v. Jacqué (1987), pp 377–405 ; Blanchet and Keller-Noellet (2012), pp. 207–251; Simon (2001), n° 69, 144, 189, 203, 249, 258 272 et 276.

Blanchet and Keller-Noellet (2012), pp. 213–214.

Bismarck (2014), pp. 141–157.

Simon (2001), n° 241.

Simon (2001), n° 69, 144, 189, 203, 249, 258 272 et 276 (Pour cet auteur, la pratique institutionnelle est l’un des indicateurs des normes et de leurs rapports réciproques permettant d’opérer une construction du système des sources du droit européen. Les pratiques institutionnelles y figurent comme une source interne et non écrite); Bergé and Robin-Olivier (2011), n° 29 s ; Jacqué (2010), pp. 20–34.

Libchaber (2013), n° 196.

Parmi une vaste littérature, v. en dernier lieu : Bergé and Canivet (dir.) (2016), passim.

Un auteur y intègre les propositions techniques et les propositions doctrinales : Poillot (2012), p 14 s. V. également Picod (dir.) (2009); Fauvarque-Cosson (2008), pp. 419–435 (source créatrice d’une pensée juridique européenne) ; Rivollier (2016), n° 14.

C’est dans le monde académique germanique que les discussions sur le droit privé européen au sens strict (celui du droit de l’Union européenne) sont les plus riches et avancées. Cf. Poillot (2012), p. 15. En France, les juristes s’investissent également dans ce débat (cf. notamment de Vareilles-Sommières (1988); Fauvarque-Cosson (2008); Fauvarque-Cosson (2010)). Une thèse récente a, par ailleurs, retenue une définition subjective de l’Europe dans la perspective d’une d’étude portant sur la doctrine et la (re)construction d’un droit privé européen, tenant pour européenne toute initiative qui se prétend comme telle (Rivollier (2016), n° 10).

Sur l’émergence de ces concepts, tels que la personne, la propriété, le contrat et le délit civil, au sein de la jurisprudence de la Cour de Justice, v. en dernier lieu : Micklitz and Sieburgh (2017). Les concepts tirés du droit de l’Union peuvent faire l’objet d’une distinction entre notion européenne et définition autonome (v. Cerqueira (2012), pp. 780–782). En ce qu’elle est spécifique à l’ordre juridique européen, une notion européenne possède un contenu qui lui est propre, qui n’a pas d’égal en droit national, voire international (approche inspirée de Bergé and Robin-Olivier (2011), n° 56, lorsque les auteurs démontrent l’originalité du droit européen en tant que « droit objet », et de l’article de Harnay and Bergé (2011), p. 188). Si des concepts peuvent apparaître comme spécifiquement européens, « c’est qu’ils mettent en évidence et conçoivent des réalités distinctes de celles conçues par les droits nationaux » (Poillot-Peruzzeto (1998), p. 125). Une telle notion s’affirmerait même lorsqu’elle ne se trouve définie dans aucun texte, à l’instar de la notion de Société européenne. En revanche, lorsqu’il s’agit d’une notion nullement définie par l’instrument européen et qui correspond à des concepts juridiques connus en droit interne, il peut paraître nécessaire de soustraire son interprétation à l’empire des droits nationaux pour éviter des divergences d’interprétation entre les différents ordres juridiques des États membres et pour garantir le bon fonctionnement de l’instrument concerné. En effet, si exceptionnellement le droit européen admet qu’un terme utilisé dans un texte puisse être interprété au sens d’un système juridique national, en règle générale, les notions employées par ses textes reçoivent une interprétation autonome, forgée indépendamment du sens que la notion en cause possède en droit interne et dont le contenu sera potentiellement différent de celui connu en droit interne (Audit (2004), pp. 789–816). Ces deux types de notion ne s’opposent évidemment pas, mais ils ne s’assimilent pas non plus. La notion proprement européenne possède un objet juridique qui est autonome des droits nationaux; la notion autonome concerne un objet juridique originalement national dont le contenu doit en être émancipé pour satisfaire l’économie des textes européens qui les emploient (cf. Cerqueira (2017), n° 2389).

Kinsch (2012), p. 353.

Poillot (2012), p. 13.

Kinsch (2012), p. 353.

Bergé and Robin-Olivier (2011), n° 29 s. ; Poillot (2012), p. 14 s.

Bergé and Robin-Olivier (2011), n° 40.

Un simple sondage dans le moteur de recherche de la Cour de Justice en avril 2017 indique : 1.741 documents contenant le mot « usage » ; 770 documents contenant « usages du commerce » ; 332 documents contenant « usages du commerce international » ; 476 documents contenant « usages commerciaux ».

Certaines définitions données de la notion de droit privé européen en sa qualité de branche du droit ne retiennent que les sources formelles, gardant ainsi un silence profond sur le droit spontané (Poillot (2012), p. 13 s ; Rivollier (2016), n° 13).

Sur les situations de concurrence entre le règlement (UE) n° 1215/2012 et d'autres règlements spécifiques, intervenant par hypothèse à l'égard de matières ou de questions couvertes par le premier, v. Cerqueira (2016), pp. 297–306.

Sur ce régime très complexe, v. Ancel et al. (2017a), n° 105 à 156 ; Gaudemet-Tallon (2015), n° 173 s.

Cette question se justifiait dans la mesure où la Cour avait affirmé dans l’arrêt Car Trim du 25 février 2010 que l’article 5-1, sous b) premier tiret du règlement Bruxelles I (actuel article 7-1, sous b) premier tiret du règlement Bruxelles I refondu) devait être interprété en ce sens que, en cas de vente à distance, le lieu où les marchandises ont été ou auraient dû être livrées « en vertu du contrat » doit être déterminé sur la base des dispositions de ce contrat (CJUE, 25 fév. 2010, Car Trim GmbH, aff. 381/08, Rec. I-01255).

Arrêt Electrosteel, préc., pt. 22. Ce n’est qu’à titre infiniment subsidiaire, s’il est impossible de déterminer le lieu de livraison sur cette base, sans se référer au droit matériel applicable au contrat, que le juge doit retenir comme lieu de livraison « celui de la remise matérielle des marchandises par laquelle l’acheteur a acquis ou aurait dû acquérir le pouvoir de disposer effectivement de ces marchandises à la destination finale de l’opération de vente » (pt. 26).

CJCE, 6 oct. 1976, Tessili, aff. 12/76, Rec. 01473. Pour déterminer s’il est compétent en tant que juge du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande, le juge doit rechercher, en l’absence d’indication contractuelle, quelle est la loi applicable au contrat conformément aux règles de conflit de lois. Autrement dit, le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse doit être déterminé conformément à la loi qui régit cette obligation telle qu'elle est désignée par la règle de conflit de la juridiction saisie. Par cet arrêt, la Cour de Justice oblige à l’inversion de l’ordre du raisonnement en droit international privé : le juge devra d’abord résoudre le conflit de lois, pour ensuite pouvoir résoudre le conflit de juridictions. Pour la Cour, cette approche s’explique par la divergence qui subsiste entre les législations nationales en matière de contrats, de sorte qu’il n'apparaît pas possible de donner des indications plus amples sur l'interprétation de la référence faite, par l'article 7-1 sous a, au lieu d'exécution des obligations contractuelles ; ceci est d'autant plus vrai que la détermination du lieu d'exécution des obligations contractuelles est tributaire du contexte contractuel duquel ces obligations découlent.

Sur ce point, la décision ne fait que rependre la solution de l’arrêt Car Trim GmbH. Cf. Martel (2011), pp. 23–26.

La convention de La Haye sur les accords d’élection de for du 30 juin 2005, entrée en vigueur dans l’ordre juridique européen le 1^er octobre 2015, n’érige pas la conformité aux usages en condition de validité en la forme de ces accords (cf. article 3 c).

Pour une application de cette règle : Cass. 1^re civ., 17 fév. 2010, n° 08-12749 et 08-15024, Bull. 2010, n° 38.

Ainsi Deumier (2014), n° 13. Pour les illustrations de cette hytpothèse à partir d’une vaste jurisprudence: Alexandre and Huet (2015), n° 247; Ancel et al. (2017b), n° 174.

CJCE 20 fév. 1997, Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) contre Les Gravières Rhénanes SARL, aff. 106/95, Rec. I-00911; 16 mars 1999, Transport Castelletti, aff. 159/97, Rec. I-01597.

CJCE, 16 mars, 1999, préc.

Ainsi Deumier (2014), n° 35 ; rapp Bollée and Callé (2014), n° 25 ; exemple : article 9-2 CVIM.

CJCE 20 février 1997, Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) contre Les Gravières Rhénanes SARL, aff. 106/95, Rec. I-00911 ; 16 mars 1999, Castelletti, aff. 159/97, Rec. I-01597.

Les conditions de validité de la clause en la forme « ont pour fonction d’assurer que le consentement (des parties à la clause de juridiction) soit effectivement établi » (CJCE, 9 nov. 2000, Coreck Maritime, aff. 387/98, Rec. I-09337), celui-ci devant se manifester d’une manière claire et précise (CJCE, 14 déc. 1976, Estasis Salotti, aff. 24/76 Rec. 01831). La réalité du consentement est ainsi l’un des objectifs de l’article 25 (CJCE, 20 fév. 1997, Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG, préc. ; CJCE, 9 déc. 2003, Gasser, aff. 116/02, Rec. I-14693) ; CJUE 7 fév. 2013, Refcomp SpA, préc.). L’objet de l’article 25 est donc de neutraliser les effets des clauses qui risquent de passer inaperçues dans les contrats (CJCE, 19 juin 1984, Tilly Russ, aff. 71/83, Rec. 02417).

COM (2011) 635 final, Bruxelles, du 11.10.2011.

Dispositions partiellement inspirées de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale des marchandises (art. 9) et des Principes d’Unidroit pour les contrats du commerce international (article 1.9).

Sanders (1966), p. 24.

Ancel et al. (2017a), n° 11.23.

DCFR : Article II. – 1:104: Usages and practices. (1) The parties to a contract are bound by any usage to which they have agreed and by any practice they have established between themselves. (2) The parties are bound by a usage which would be considered generally applicable by persons in the same situation as the parties, except where the application of such usage would be unreasonable. (3) This Article applies to other juridical acts with any necessary adaptations.

Cass. soc., 12 nov. 2002, n° 99-45.821 et 99-45.888, Bull. 2002 V, n° 339, p. 329.

Sur les vicissitudes de ce régime, v. Nord (2016), pp. 309–330.

En ce sens : Menjucq (2016), n° 157.

À ce jour, seule l’Union européenne offre une gamme de structures sociétaires supranationales aux acteurs économiques. Existent ainsi le groupement européen d’intérêt économique (Règlement (CE) n° 2137/85 du Conseil, du 25 juillet 1985, relatif à l’institution d’un groupement européen d’intérêt économique), la société anonyme européenne (Règlement (CE) 2157 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne), ou encore la société coopérative européenne (Règlement (CE) 1435 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne). De lege ferenda, la Commission européenne envisage la mise en place d’autres structures de même envergure. Sur ces groupements, v. Menjucq (2016), n° 157 s.

Sur le système de rattachement des sociétés de droit européen, v. notamment Cerqueira (2017), passim; Coipel (2005), pp 19–76 ; Blanc (2002), pp. 1052–1057 ; Béguin (2003), pp. 31–58 ; Bischoff (2002), pp. 43–47; van Veen (2004), pp. 111–116 ; Brandt and Scheifele (2002), p. 552 ; Casper (2003), pp. 51–72 ; Teichmann (2003), pp. 309–331; Grote (1990), passim ; Barsan (2016), pp. 35–91; Parleani (2004), pp. 74–92.

À savoir, les dispositions de loi adoptées par les États membres en application de mesures communautaires visant spécifiquement les SE (art. 9-1, c, ii du règlement SE) et les dispositions des statuts de la SE, dans les mêmes conditions que pour une société anonyme constituée selon le droit de l’État membre dans lequel la SE a son siège statutaire (article 9-1, c, iii du règlement SE).

La Cour de Justice a estimé que la portée des dispositions du droit national doit s’apprécier compte tenu de l’interprétation qu’en donnent les juridictions nationales (CJCE, 16 avril 1991, Eurim-pharm GmbH c. Freistaat Bayern, aff. 347/89, Rec. I-01747, pt. 15). Dans l’affaire Katsikas – Konstantinidis et autres, la Cour a précisé que lorsqu’ « il y a lieu d’entendre par "dispositions législatives, réglementaires ou administratives", […], les dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un État membre, telles qu’elles sont interprétées par les juridictions de cet État » (CJCE, 16 déc. 1992, Katsikas – Konstantinidis et autres, aff. 132/91, aff. 138/91 et aff. aff. 139/91, Rec. I-06577, pts. 38-40 ; en ce sens également CJCE, 8 juin 1994, Commission c. Royaume-Uni, aff. 382/92, Rec. I-2435, pt. 36).

Cerqueira (2017), n° 2073 s.

Rodière (1969), p. 111. Le Code de commerce renvoie souvent expressément aux usages « en leur permettant de compléter et corroder la règle de droit écrite » (Mousseron (2014a), p. 1). Le Code civil, qui prête main-forte aux rapports commerciaux, intègre de surcroît les usages dans le champ contractuel : articles 1120, 1163 et 1166 nouveaux. Le Code de procédure civile, à son tour, détermine à l’article 1511 que, dans un arbitrage international, l’arbitre « tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce ». La jurisprudence quant à elle apporte souvent force aux usages commerciaux, lorsqu’elle en reconnaît expressément la juridicité, à l’instar de la règle de la solidarité entre débiteurs (Cass. req., 20 octobre 1920, S. 1922, 1, 201). La normativité des usages atteint son degré le plus élevé en matière d’arbitrage corporatif, où une jurisprudence bien assise les assimile à la loi, laquelle (lesquels) nul (les professionnels de la branche considérée) n’est censé ignorer (v. CA Paris, Chambre supplémentaire 1, 10 fév. 1981, JurisData n° 1981-027492 ; Cass. com., 13 mai 2003 n° 00-21555, Bull. 2003 IV, n° 82, p. 93).

V. Mousseron (2014b), pp. 391–398; Germain (2003), p. 10 s (dont l’analyse porte moins sur la pratique source de droit que la pratique source d’attitudes juridiques dont la répétition structure de manière originale la réalité juridique); Debailleul and Soldea (2010), pp. 39–53.

Mousseron (2014b), p. 391.

Mousseron (2014b), pp. 391–392. Il est à noter qu’avant l’avènement de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, qui a modifié l’intégralité des dispositions du Code civil relatives aux sociétés, l’article 1878 Code civil 1804, qui est à rapprocher de l’article 1107, al. 2, in fine (énonçant que « les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce »), précisait que « les dispositions du présent titre ne s’appliquent aux sociétés de commerce que dans les points qui n’ont rien de contraire aux lois et usages du commerce ». Nonobstant le fait que l’actuel article 1844 C. civ. issu de la modification de la réforme de 1978 ne mentionne plus les « usages du commerce » dans son énoncé (« l es dispositions du présent chapitre sont applicables à toutes les sociétés s’il n’en est autrement disposé par la loi en raison de leur forme ou de leur objet »), les usages demeurent bel et bien une source du droit français des sociétés. Cf. Le Cannu and Dondero (2013), n° 38.

Parmi une vaste littérature, v. Riffard (2013), pp. 78–81; Goldman (1983), p. 163 s ; Guyon (2003), n° 30 à 32 ; Legeais (2007), n° 20; Molfessis (2003), Mousseron (2010) passim; Mousseron (2010), pp. 1–40 ; Cabinet Clifford Chance (2012), n° 108.

Debailleul and Soldea (2010), p. 44.

Kenderian (2002), pp. 617–651, qui juge toutefois que l’introduction, par la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, de cette obligation dans la définition de la société qui est donnée par l’article 1832 C. civ. n’était pas nécessaire.

Exception faite à la contribution anticipée exigée par l’article L. 225–248 C. com. lorsque, en cas de perte de la moitié du capital social, les associés des sociétés de capitaux décident la poursuite de l’activité sociale. Dans un tel cas les associés doivent renflouer la société au cours de la vie sociale. La mise à contribution anticipée pourra également résulter d’une clause statutaire.

La cour de cassation a ainsi rappelé que, sauf application de stipulations particulières, c’est seulement en cas de dissolution de la société que celle-ci peut agir contre ses membres en paiement de ses pertes (Cass. com., 3 mars 1975, n° 73-13721, Bull. n° 68, p 56). Marcadé avait déjà expliqué la justification théorique de cette règle : « [a]ujourd’hui en perte le fonds social peut demain, à la suite d’une opération heureuse, se trouver notablement augmenté, il importe que les associés […] prennent les affaires sociales dans leur ensemble et ne les scindent pas. Le chiffre réel de la perte ou du gain, c’est celui que donne le résultat final des opérations consommées par la société pendant son existence plus ou moins prolongée ; c’est celui qui résulte de l’examen, non pas des affaires prises isolément et divisées en deux catégories selon qu’envisagées distinctement elles ont ou n’ont pas réussi, mais de toutes les affaires envisagées dans l’ensemble et la compensation entre les pertes et les bénéfices partiels ». (Marcadé (1874), p. 300).

Lucas (2000b), p. 1175. Ce même auteur remarque qu’une telle règle est « permanente, regardée comme obligatoire par ceux qui l’appliquent, voilà ce qui fait la coutume, étant précisé que cet usage a reçu l’onction du juge nécessaire pour qu’un simple usage devienne une coutume ayant force de loi » (Lucas (2000a), n° 64).

Ainsi Fouchard (1982), p. 77; Mousseron (2014b), pp. 393–395. La jurisprudence française faisant référence aux usages en matière sociétaire, soit pour fonder ses décisions, soit pour contrer leur juridicité au cas concret, est par ailleurs expressive. La « Bibliothèque des Usages », mise en ligne et administrée par le Centre du droit de l’entreprise de l’université de Montpelier référence près de 500 références jurisprudentielles, dont plus d’une dizaine en droit des sociétés (http://​bibliotheque-des-usages.​cde-montpellier.​com/). Ce n’est donc pas sans raison que le Tribunal de Commerce de Paris tient un Bureau des usages professionnels avec, aujourd’hui, une trentaine de références à des recueils d’usage.

Ce qui a valu de nombreuses critiques : Hopt (2003), pp. 264–266; Magnier (2004), n° 25 et 54.

À ce propos, v. Cerqueira (2017), n° 2389.

Cerqueira (2017), n° 361 s et n° 405 s.

Mayer and Heuzé (2014), n° 191.

Rigaux and Fallon (2005), n° 6.57.

Pour un exemple en droit de la filiation : Cass. 1^re civ., 22 octobre 2008, pourvoi n° 07-14.934, Bull. 2008 I, n° 235.

Pour un auteur, le renvoi à des « usages honnêtes » montre bien le glissement d’une conception (usages professionnels, type d’usage-règle) à une autre (usages-utilisations, destination donnée à une chose) : Deumier (2006), pp. 119–133.

Deumier (2014), n° 8.

Ainsi Blanchet and Keller-Noellet (2012), p. 213.

Blanchet and Keller-Noellet (2012), p. 214.

Blanchet and Keller-Noellet (2012), p. 214.

CJCE, 7 juillet 1976, C-118-75.

CJCE, 7 juillet 1976, préc. Dans cette affaire, l’Avocat général Trabucchi s’était interrogé s’il s’était instauré « […] dans l’ordre communautaire une règle coutumière sur la base de laquelle les touristes peuvent faire valoir un droit consistant à pouvoir prétendre au même traitement que les Etats sont obligés d’accorder aux prestataires de services ». Pour cet avocat, une telle « évolution spontanée du système communautaire de nature à étendre le champ d’application subjectif des règles du traité » se justifiait lorsque le changement correspond à des exigences fonctionnelles du système, s’insère dans le cadre des finalités du traité et, surtout, s’appuie sur un consensus général des institutions et des Etats membres, ce qui était le cas en l’espèce puisque « dès les premiers phase d’application du traité, les trois institutions communautaires (…) ont considéré expressément le touriste comme une personne qui, en cette qualité, est protégée dans sa grande liberté de mouvement par les règles du traité (…). Aucun Etat ni aucun autre sujet de droit communautaire n’ont jamais contesté cette position, du moins jusqu’à la présente procédure (…) » (p. 1204). Apud Blanchet and Keller-Noellet (2012), p. 214, ad notam 34.

Comme le démontre P Deumier, inspirée des écrits de J.-M. Jacquet et de la piste lancée par G. Gurvitch dès 1934 dans son article « Théorie pluraliste des sources du droit positif » (in Le Problème des sources du droit positif : Annuaire de l’Institut international de philosophie du droit et de sociologie juridique, Sirey 1934, p. 114 sq), la prise en compte des particularités de l’objet de chaque branche du droit conduit à analyser la théorie des sources à partir de la marque que la branche imprime sur ses forces créatrices : « ce ne sont plus les sources qui construisent la branche du droit mais la branche du droit qui modèle les sources ». V. Deumier (2013b), p. 183.

Selon l’expression employée par Brandt and Scheifele (2002), p. 552.

Cf. Ficker (1967), p. 1163. La question de la présence de l’élément transfrontière a été posée au cours des négociations de la proposition de règlement de la Commission du 25 juin 2008 concernant le statut de la société privée européenne et son abandon a fait l’objet de fortes critiques. Cf. Bottiau and Martinek (2009), pp. 808–819.

Fernandéz del Pozo (2004), p. 154.

Pour un large aperçu de ces systèmes, v. Fernandéz del Pozo (2004), pp. 154–156.

Brandt and Scheifele (2002), p, 552.

Article 2 du Règlement (CEE) n° 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l'institution d'un groupement européen d'intérêt économique (GEIE) ; article 9 du Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) ; article 8 du Règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC).

Brandt and Scheifele (2002), pp. 552–553.

Cette approche vaut également pour l’interprétation de l’article 2 du règlement GEIE et de l’article 8 du règlement SCE.

V. en ce même sens, Raiser (1993), p. 297.

En ce sens également Mousseron (2014b), p. 394.

En effet, les usages peuvent participer au renforcement des « bonnes pratiques » de certains secteurs d’activités, certains marchés ou certaines places. Certes, rappelle un auteur, les autorités administratives de surveillance et de contrôle – notamment des marchés financiers, et les associations tendent aujourd’hui plutôt à édicter des bonnes pratiques (droit commandé) qu’à recueillir des usages (droit spontané). Mais, alors que bonnes pratiques et usages ne se confondent pas, il convient de conclure avec l’auteur que « les pratiques ainsi édictées se rapprochent des usages dans la mesure où certaines peuvent correspondre à des comportements déjà observés. En outre, au fil de leur observation, les bonnes pratiques pourront devenir des usages. L’actualisation et la publicité données à ces bonnes pratiques dans des rapports [des autorités administratives] facilitent [sic] l’identification de nouveaux usages précis et mis à jour. Ces rapports permettent notamment de connaître le degré de généralisation de certaines pratiques telles que le recours à des comités de rémunérations ou la représentation des femmes au conseil d’administration » (Mousseron (2014b), pp. 394–397).

Carbonnier (2004), n° 135.

Deumier (2002), passim; Bureau (1992), passim. V. également, Oppetit (1988), p. 59 s.

V., parmi d’autres, Catá-Backer (2008), pp. 499–523.

Ainsi Laborde (1991), p. 57.

Loquin (2013), pp. 215–234.

Siblini-Vallat (1988), pp. 660–663.

Cf. Le Cannu (1986), p. 723 s. Un auteur a néanmoins jugé inopportun de compléter les statuts par un règlement intérieur même si ce document bénéficie de l’avantage de la discrétion : Guyon (2003), n° 142.

Viandier (2003), pp. 1003–1009.

L’expression « instrument optionnel » n’est devenue usuelle qu’à l’occasion du débat sur le droit commun de la vente, relancé par la proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente, adoptée par la Commission le 11 octobre 2011. Une étude réalisée par Trans Europe Experts devant le Parlement européen relève néanmoins que le caractère facultatif des régimes instaurés par ces instruments a toujours été reconnu par les juristes européens. Ainsi, suite à l’analyse de cette méthode législative, l’étude en question préconise la définition suivante de la notion d’instrument optionnel : « il y a instrument optionnel européen dès lors qu’est donné aux sujets un choix entre d’une part, un système mettant en œuvre au moins pour partie un droit national ou un régime issu d’une convention internationale liant l’État membre, et d’autre part un instrument européen, d’une autonomie relative, issu du droit dérivé ou d’une convention internationale conclue uniquement entre États membres de l’Union européenne et susceptible de bénéficier à tous les États membres de l’Union, peu important que les deux systèmes en cause aient une portée territoriale différente, dès lors que l’utilisation de l’un exclut l’utilisation de l’autre ». V. Fauvarque-Cosson and Béhar-Touchais (2012), pp. 37–38.

Tel est le cas des sociétés de droit européen. V. par exemple : Rapport de la Commission sur l’application du règlement (CE) n° 2157/2001 relatif au statut de la société européenne (COM (2010) 676 final – Bruxelles 17.11.2010).

En droit de l’arbitrage international, la valorisation du principe majoritaire semble l’emporter lorsqu’il s’agit de recourir à des principes généraux du droit dans un contexte transnational. Cf. Gaillard (2008), pp 77–80.

La même approche est retenue à propos des principes généraux communs aux droits des États membres auxquels le droit de l’Union recourt pour combler ses lacunes. En effet, alors qu’en droit international, la Cour internationale de Justice a estimé qu’il convenait de mettre à l’écart des principes appliqués seulement par « certains systèmes de droit » (CIJ, 18 juillet 1966, Sud-Ouest africain , Rec. 1966, p 6 s., p. 47), un auteur a jadis démontré que le droit de l’Union s’est maintes fois construit par la « réception » de solutions nationales représentant, à défaut de convergence, à tout le moins des courants dominants, ou encore des situations caractérisées par une convergence de toutes les solutions nationales repérables, alors que, sur les mêmes problèmes, il était impossible de trouver des prises de position significatives dans les autres États. Parfois, ce sont des conceptions juridiques d’un seul État membre, à l’instar du principe de la confiance légitime du droit administratif allemand, qui sont introduites dans le droit européen en raison de leur utilité évidente ou du progrès judiciaire qu’elles permettent d’accomplir (Pescatore (1980), p. 353 s.).

Ainsi, à propos de la lex mercatoria, Oppetit (1988), p. 60. En précisant le régime européen des clauses attributives de juridictions en matière civile et commerciale, la Cour de Justice estime qu’aucune forme de publicité de l’usage du commerce international ne s’impose systématiquement (CJCE, 16 mars 1999, Transport Castelletti, aff. 159/97, Rec. I-01597, pts 28 s et 40 s.).

Loquin (2013), p. 219.

Loquin (2013), p. 219.

Loquin (2013), p. 219.

Loquin (2013), p. 219.

Loquin (2013), p. 219.

Loquin (2013), p. 220.

V. supra, n^os 2.1 et 2.2.2.2, in fine.

Cerqueira (2017), n° 752.

Le débat sur cette question avait provoqué des changements dans le texte de la proposition de la Commission d’un règlement SPE du 25 juin 2008 en vue d’insérer l’obligation d’existence et de maintien d’un élément transfrontière pour justifier aussi bien l’accès à la forme que son existence après la constitution.

Dans un domaine proche à celui des sociétés, un ouvrage tout récent démontre l’influence que les principes généraux du droit européen codifiés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne peuvent exercer sur la matière contractuelle Collins (2017), attestant ainsi de la fonction d’encadrement qui est dévolue aux principes généraux du droit européen dans les domaines couverts par le droit de l’Union.

Pour des statistiques actualisées, consulter le site de l’European Trade Union Institut : http://​ecdb.​worker-participation.​eu/.

Alors que le règlement ne prévoit pas de solutions spécifiques à ce type de situation, qui relève bien de la nature européenne de la SE, le Tribunal du travail de Düsseldorf (AG Düsseldorf, Verfügung v. 16.01.2006 – HRB 52618, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 2006, Heft 6, p 287, apud Ernst&Young (2008), p. 252) s’est néanmoins décidé en faveur de la validité de la constitution d’une SE sans aucune procédure de négociation sur l’implication des salariés, dès lors que la SE et ses sociétés fondatrices n’ont pas d’employés. Toutefois, selon les tribunaux d’Hamburg (AG Hamburg, Beschl. v. 28.06.2005 – 66 AR 76/05 und LG Hamburg, Beschl. vom 30.9.2005, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), Heft 45 (2005), p 2017, apud Ernst&Young (2008), p 252), si au moins une des sociétés fondatrices a des employés et même si la SE elle-même n’en a pas, des négociations sur l’implication des salariés doivent être menées pour autoriser le registre d’une SE filiale commune. Dans le cas de l’activation d’une SE dormante, une décision de l’Oberlandsgericht Düsseldorf (Oberlandsgericht Düsseldorf, I-3 Wx 248/08, 30 Mai 2009, Deutsche Notarzeitung, 2009 p 699, apud Ernst&Young (2008), p 14) précise que la procédure de négociation sur la participation des travailleurs doit avoir lieu, en application, par analogie, du §18 de la Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) allemande relative au « wiederaufnahme der Verhandlungen » (prévue à l’article 3-6 de la Directive 2001/86/CE). Certes, la solution demeure d’origine européenne, mais elle concerne une problématique par rapport à laquelle une directive a été adoptée. En dehors du cas de la participation des travailleurs, il n’existe pas de directive visant spécifiquement la SE. Le régime applicable demeure de surcroît national, puisque la directive n’est pas exhaustive, il suffit de comparer à ce propos les règles qui y sont prévues et le §18 de la SEGB, que le tribunal applique.

En effet, la principale protection des travailleurs tient à l’existence d’une procédure bien encadrée dans la phase de constitution de la SE, au sein de laquelle des négociations sur leur implication dans la gestion de l’entreprise sont assurées. Si aucun accord n’est parvenu dans un délai de six mois (les parties peuvent, par consensus, prolonger les négociations jusqu’à un an, au total, à partir de la constitution du groupe spécial de négociation : article 5-2, directive 2011/86/CE), ou lorsque les parties en conviennent ainsi, un ensemble de règles de référence relatives à l’information, à la consultation et/ou à la participation des travailleurs est mis en place ; leur contenu est déterminé par le régime le plus favorable aux travailleurs qui s’appliquait à la société ou aux sociétés participant à la constitution de la SE (article 7, directive 2011/86/CE). L’objectif est d’encourager un accord qui ne soit pas moins favorable aux travailleurs que le régime auquel ils étaient soumis auparavant. Dans le cadre de cette procédure, les employés peuvent, en règle générale, être persuadés d’abandonner, ou à tout le moins, de modifier les droits relatifs à leur implication dans la gestion de la société. Toutefois, une exception à cette liberté existe lorsque la SE est constituée par voie de transformation : dans ce cas, la nouvelle SE (l’accord) doit prévoir, pour les éléments de l’implication des travailleurs, un niveau au moins équivalent à celui qui existait dans la société qui s’est transformée en SE (article 4-4, directive 2011/86/CE). Face à cette règle d’ordre public, les parties ne peuvent en disposer autrement. Or, pour la détourner, les SE dormantes s’avèrent un instrument redoutable. Afin d’y échapper, il suffit pour une SA, plutôt que se transformer en SE, de fusionner avec une SE dormante située dans un autre État membre (Armour (2005), p. 36, ad notam 136), d’autant plus que celle-ci peut être constituée sans un accord sur l’implication des travailleurs.

La juridiction nationale est frappée d'un « dédoublement fonctionnel » (Heymann (2016), pp. 155–171; Simon (1991), pp. 481–493.

Deumier (2016), pp. 571–572 (en référence à la thèse de Ho Dinh (2015): n° 225 s).

Sur cette vitalité dans l’espace européen, v. Bergé (2013), passim.

Ainsi Oppetit (1988), p. 56.