Die Akzessorietät des § 298 StGB zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

„Soviel Markt wie möglich, soviel Staat wie nötig.“¹

Begonnen wird mit der Bestimmung des Schutzguts des GWB, da dieses auch Auswirkungen auf die Rechtsgutsdiskussion im Rahmen des § 298 StGB hat.⁷

Nachdem festgestellt wurde, dass das GWB den Wettbewerb schützt, ihn aber auch gleichzeitig definiert, indem das GWB die Beschränkungen bestimmt, bei deren Fehlen Wettbewerb vorliegt, muss nun geklärt werden, ob auch § 298 StGB das Phänomen des Wettbewerbs als Rechtsgut schützt oder ob vielmehr Vermögensinteressen hinter diesem Paragraphen stehen. Die Gesetzesmaterialien geben einen ersten Hinweis darauf, was der Gesetzgeber mit der Einführung des § 298 StGB schützen wollte. Geschützt werden soll in erster Linie der freie Wettbewerb, das Vermögen des Veranstalters einer Ausschreibung und der (möglichen) Mitbewerber werde allerdings mitgeschützt.¹⁰⁷ Diese Formulierung sorgte schon vor Inkrafttreten der Norm für Probleme und ist auch heute noch nicht vollends geklärt. Es werden im Wesentlichen drei verschiedene Ansichten vertreten. Einer zufolge soll § 298 StGB allein das Vermögen schützen. Einer anderen gemäß schützt er neben dem Vermögen auch den Wettbewerb, während die wohl herrschende Meinung inzwischen den Wettbewerb als alleiniges Schutzgut, reflexartig aber das Vermögen als „mit“ geschützt ansieht. Nur wenn überzeugende Argumente gefunden werden können, warum allein der Wettbewerb Schutzgut des § 298 StGB sein muss, kommt eine Akzessorietät zum GWB in Betracht. Zielt § 298 StGB im Gegensatz zum GWB auf eine andere Schutzrichtung, kann unmöglich eine akzessorische Auslegung vorgenommen werden, da das Schutzgut ein entscheidendes Auslegungskriterium ist und sein muss.¹⁰⁸ Bevor der Streitstand genauer dargestellt wird, soll eine Darstellung der Geschichte des § 298 StGB und die Hintergründe seiner Einführung erfolgen, da gerade die geschichtliche Entwicklung der Strafbarkeit von wettbewerbswidrigen Absprachen und die Bestrafung vor Einführung des § 298 StGB wichtige Hinweise und Argumentationspotential für die jeweiligen Ansichten liefern.

Zur Auslegung oder besser zur Konkretisierung des Schutzguts des § 298 StGB muss auf das GWB und dessen Schutzgut zurückgegriffen werden, so dass insoweit eine Akzessorietät bejaht werden kann.

Begonnen werden soll mit dem Merkmal der Ausschreibung. Unter Ausschreibung versteht man ein Verfahren, mit dem von einem Veranstalter Angebote einer unbestimmten Mehrzahl von Anbietern für die Lieferung bestimmter Waren oder das Erbringen bestimmter Leistungen eingeholt werden ²⁴⁵ Ziel einer Ausschreibung ist es, künstlich einen Markt zu schaffen, für eine Leistung, deren Marktpreis aufgrund ihrer Individualität anders nicht bestimmt werden kann. Des Weiteren soll zwischen den potentiellen Anbietern ein Wettbewerb ausgelöst werden, der den Preis so zu Gunsten des Auftraggebers zu beeinflussen vermag, dass er den billigsten Preis erreichen kann.²⁴⁶ Überprüft werden soll im Folgenden, ob für die Bestimmung des Inhalts und der Reichweite des Merkmals Ausschreibung auf die Regelungen im 4. Teil des GWB und dem Vergaberecht zurückgegriffen werden sollte oder muss, ob und inwieweit eine Akzessorietät dieses Merkmals zu den genannten Normen vorliegt.

Nachdem die Abhängigkeit des Merkmals der Ausschreibung von Waren und gewerblichen Leistungen vom GWB bejaht wurde, kann im Folgenden das Merkmal der Abgabe eines Angebotes auf ihre Akzessorietät überprüft werden. Für die Überprüfung sollen die einzelnen Teile des Merkmals, nämlich das Angebot und die Abgabe, gesondert behandelt werden.

Letztes Merkmal hinsichtlich dessen eine akzessorische Auslegung zum Kartellrecht zweckmäßig sein könnte, ist das Merkmal der rechtswidrigen Absprache.

§ 298 StGB schützt primär den Wettbewerb und rechtsreflexartig das Vermögen des Veranstalters und der Mitbewerber. Wettbewerb herrscht überall da, wo keine Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des GWB, die Handlungsfreiheit des Einzelnen beeinträchtigen.