§ 8 Werkverträge

Hierzu unten § 8 Rn. 279 ff.

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen in der Fassung v. 07.01.2016, BAnz. AT v. 19.01.2016, B3.

Siehe zur Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag unten § 8 Rn. 22.

Dazu BT-Drucks. 18/8486, S. 24 f.

Zum Bauträgervertrag noch unten § 8 Rn. 325 ff.

BGBl. I 2013, S. 2276.

Zu Architekten- und Ingenieurverträgen noch unten § 8 Rn. 315 ff.

Näher Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 31, S. 484 ff.; Oetker Handelsrecht, 7. Aufl. 2015, § 10, S. 269 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 32 f., S. 1059 ff.

Sofern für die Erbringung einer Werkleistung kein Entgelt geschuldet wird, liegt entweder ein Auftrag i. S. der §§ 662 ff. BGB vor oder es handelt sich um einen atypischen Vertrag, auf den gegebenenfalls einzelne Vorschriften der §§ 631 ff. BGB analog anzuwenden sind, soweit diese nicht gerade an die Entgeltlichkeit der Tätigkeit anknüpfen; siehe noch unten § 11 Rn. 7 ff.

BGH 04.06.1970 BGHZ 54, 106 (107); BR/Voit § 631 Rn. 6; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 1; Larenz BT 1, § 53 I, S. 342; Medicus/Lorenz Rn. 687; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rn. 26.

Busche MünchKomm. § 631 Rn. 65; Larenz BT 1, § 53 I, S. 344. Hingegen stellt der Vertrag des Unternehmensträgers eines Theaters mit den Schauspielern regelmäßig einen Arbeitsvertrag, d. h. eine Form des Dienstvertrages, dar; siehe oben § 7 Rn. 19 ff.

RG 23.06.1883 RGZ 10, 164 (167); BGH 21.12.1973 BGHZ 62, 71 (75); Esser/Weyers BT 1, § 31/1, S. 249; Looschelders Rn. 622.

Näher oben § 7 Rn. 12.

BGH 04.03.2010 BGHZ 184, 345 Rn. 15 ff. m. w. N. Zum ersatzfähigen Schaden bei Ausfall eines Internetanschlusses siehe BGH 24.01.2013 BGHZ 196, 101 Rn. 8 ff.

BGH 22.07.1998 NJW 1998, 3197 (3198); BGH 02.06.2016 NJW 2016, 2876 Rn. 11; BR/Voit § 631 Rn. 3; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 156; Soergel/Huber Vor § 433 Rn. 279 sowie oben § 2 Rn. 83. Siehe zur Verbrauchsgüterkauf-RL auch EuGH 07.09.2017 NJW 2017, 3215 Rn. 38 und 44.

BGH 23.07.2009 BGHZ 182, 140 Rn. 25; BR/Voit § 651 Rn. 12; Busche MünchKomm. § 650 Rn. 6.

BGH 05.05.1977 BGHZ 68, 372 (373 ff.).

Dazu näher unten § 11 Rn. 77 ff.

Zur Geschäftsbesorgung im Bankverkehr unten § 11 Rn. 86 ff.

Näher dazu Hagen JZ 2004, 713 ff.; Leistner JA 2007, 81 ff.; Mankowski MDR 2003, 854 ff.; Schuhmann ZGS 2005, 250 ff.

BT-Drucks. 14/6040, S. 268. Zur Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf näher oben § 2 Rn. 2 ff. und 578 ff.

Erman/Schwenker/Rodemann § 650 Rn. 4a; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 651 Rn. 8; differenzierend Harke Rn. 26. Davon zu unterscheiden ist die Rechtslage bei Scheinbestandteilen i. S. des § 95 BGB, deren Herstellung an sich dem Anwendungsbereich des § 650 Satz 1 BGB unterfällt, was jedoch regelmäßig nicht der Interessenlage der Parteien entspricht; vgl. dazu z. B. BR/Voit § 651 Rn. 3; Metzger AcP 204 (2004), 231 (244 ff.); Nietsch AcP 211 (2011), 737 (743 f.).

BGH 23.07.2009 BGHZ 182, 140 Rn. 13 ff.; Erman/Schwenker/Rodemann § 650 Rn. 4b; Rudolph Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, 2009, S. 82 ff.

BR/Voit § 651 Rn. 5; Busche MünchKomm. § 650 Rn. 6; NK-BGB/Raab § 651 Rn. 23.

BGH 02.04.2014 BGHZ 200, 337 Rn. 18.

Dazu, dass bei dem Einbau eines Austauschmotors kein gesetzlicher Eigentumserwerb des Gläubigers an dem Motor nach den §§ 946 ff. BGB erfolgt, BGH 27.06.1973 BGHZ 61, 80 (81 ff.).

Für reinen Werkvertrag Busche MünchKomm. § 650 Rn. 11; Erman/Schwenker/Rodemann § 650 Rn. 8; NK-BGB/Raab § 651 Rn. 23. Mit dieser Einordnung lässt sich jedoch die Übereignungspflicht des Schuldners in Bezug auf das verwendete Material nicht erklären.

BR/Voit § 651 Rn. 10; Busche MünchKomm. § 650 Rn. 4; Jauernig/Mansel § 651 Rn. 1; a. A. OLG Celle 08.06.2009 NZI 2009, 726 f.; Baur/Stürner § 53 Rn. 15; NK-BGB/Raab § 651 Rn. 28 f.

Siehe auch BT-Drucks. 14/6040, S. 268; Busche MünchKomm. § 650 Rn. 4; Looschelders Rn. 625.

BGH 28.06.1954 BGHZ 14, 114 (117); BGH 03.03.1956 BGHZ 20, 159 (163 f.).

Für den Unternehmer als Hersteller unter der Geltung des neuen Rechts daher Hagen JZ 2004, 713 (716); Looschelders Rn. 625; Prütting Sachenrecht, 36. Aufl. 2017, Rn. 465; Röthel NJW 2005, 625 (627); für ein Festhalten an der bisherigen Judikatur jedoch OLG Celle 08.06.2009 NZI 2009, 726 f.; Baur/Stürner § 53 Rn. 15; Busche MünchKomm. § 650 Rn. 4; Klinck JR 2006, 1 (4).

Baur/Stürner § 53 Rn. 21; Klinck JR 2006, 1 (4); eingehend Rudolph Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, 2009, S. 120 ff.

Zu einer Ergänzung des Kaufrechts durch einzelne werkvertragliche Regelungen gemäß § 650 Satz 3 BGB unten § 8 Rn. 19. Die §§ 631, 632 BGB finden hingegen auch auf die von § 650 Satz 1 BGB erfassten Verträge Anwendung, da diese Norm das Bestehen eines Werkvertrages voraussetzt, was aus § 631 BGB und gegebenenfalls § 632 BGB folgt. Zu § 632 BGB noch unten § 8 Rn. 23 f.

Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 268; BGH 23.07.2009 BGHZ 182, 140 Rn. 21. Kritisch zu der weitgehenden Verdrängung des Werkvertragsrechts und zu Möglichkeiten einer privatautonomen „Rückverlagerung“ von Verträgen i. S. des § 650 Satz 3 BGB in das Normengefüge der §§ 631 ff. BGB eingehend Nietsch AcP 211 (2011), 737 (751 ff.) und Schuhmann JZ 2008, 115 ff.

Siehe oben § 2 Rn. 101 ff. sowie 183 ff. Ist mangels eines Eigentumserwerbs des Unternehmers § 650 Satz 1 BGB nicht erfüllt, so führt die Anwendung des Werkvertragsrechts zu keinem abweichenden Ergebnis, da etwaige Ansprüche des Bestellers wegen seiner Verantwortlichkeit für den Mangel ausgeschlossen sind; siehe dazu unten § 8 Rn. 103 f.

Dazu ausführlich oben § 2 Rn. 442 ff.

BR/Voit § 651 Rn. 17; Busche MünchKomm. § 650 Rn. 17; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 651 Rn. 17.

BGH 30.06.1971 NJW 1971, 1793 (1794); BR/Voit § 651 Rn. 17; Busche MünchKomm. § 650 Rn. 17 f.; Erman/Schwenker/Rodemann § 650 Rn. 18; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 651 Rn. 17.

BGH 24.01.1956 BGHZ 19, 382 (383).

BGH 16.05.1991 NJW 1991, 2486 (2487).

BGH 27.09.1984 BGHZ 92, 200 (201 f.).

Esser/Weyers BT 1, § 31/3, S. 252; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 651 Rn. 17.

Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung v. 23.07.2004, BGBl. I, S. 1842.

BGH 10.04.2014 BGHZ 201 Rn. 20 ff.; großzügiger noch BGH 31.05.1990 BGHZ 111, 308 (311 ff.).

BGH 01.08.2013 BGHZ 198, 141 Rn. 27 ff.; großzügiger zu „Ohne-Rechnung-Abreden“ nach alter Rechtslage noch BGH 24.04.2008 BGHZ 176, 198 Rn. 11 ff.

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung v. 01.07.2016, BAnz AT v. 1. 7. 2016, B4.

Dazu bereits oben § 8 Rn. 2.

Näher oben § 7 Rn. 35 ff.; offengelassen von BGH 4.04.2006 NJW-RR 2007, 56.

Ebenso im Ergebnis BR/Voit § 632 Rn. 2; Busche MünchKomm. § 632 Rn. 6; RGRK/Glanzmann § 632 Rn. 6; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 632 Rn. 45.

Siehe oben § 7 Rn. 38, auch zu den Konstellationen eines sog. Fehlschlagens der Vergütungserwartung.

Vgl. BR/Voit § 632 Rn. 3 f.; Busche MünchKomm. § 632 Rn. 7 ff.; Erman/Schwenker/Rodemann § 632 Rn. 2.

Näher zu deren Bemessung BGH 04.04.2006 NJW-RR 2007, 56 (57).

So auch BGH 04.04.2006 NJW-RR 2007, 56 (57) sowie zuvor BGH 13.03.1985 BGHZ 94, 98 (100 ff.).

Siehe oben § 8 Rn. 6 f.

BGH 22.10.1981 BGHZ 82, 100 (105 f.); Busche MünchKomm. § 650p Rn. 14; Larenz BT 1, § 53 I, S. 343.

BR/Voit § 631 Rn. 45; Erman/Schwenker/Rodemann § 631 Rn. 30; Looschelders Rn. 635; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 631 Rn. 32 ff.; enger jedoch Busche MünchKomm. § 631 Rn. 36.

Brox/Walker § 24 Rn. 1; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 73.

BR/Voit § 631 Rn. 46; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 61; Oechsler Rn. 1092; RGRK/Glanzmann § 631 Rn. 13; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 631 Rn. 17 f.

Zu Letzterem oben § 8 Rn. 12 ff.

BR/Voit § 631 Rn. 46; Esser/Weyers BT 1, § 32 I 2, S. 256; Schlechtriem Rn. 402; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 631 Rn. 18.

BR/Voit § 633 Rn. 1; Busche MünchKomm. § 633 Rn. 3; Esser/Weyers BT 1, § 32 I 1a, S. 255; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 633 Rn. 1.

Vgl. oben § 2 Rn. 50.

Im Ergebnis ebenso, allerdings unter alleiniger Anwendung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB: BGH 08.11.2007 BGHZ 174, 110 Rn. 15 ff.; BGH 29.09.2011 NJW 2011, 3780 Rn. 11 und BGH 08.05.2014 BGHZ 201, 148 Rn. 14. Siehe zur Parallelproblematik beim Kaufvertrag auch oben § 2 Rn. 66.

BGH 08.05.2014 BGHZ 201, 148 Rn. 15 f. und BGH 09.07.2014 NJW 2014, 3368 Rn. 20 f.: Risiko des Bruchs montierter Glasscheiben wegen nicht erkennbarer Nickelsulfid-Einschlüsse.

Siehe oben § 2 Rn. 53 ff.

BGH 14.05.1998 BGHZ 139, 16 ff.; BR/Voit § 633 Rn. 12; Busche MünchKomm. § 633 Rn. 29; Erman/Schwenker/Rodemann § 633 Rn. 13; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 633 Rn. 179.

BGH 23.07.2009 NJW-RR 2009, 1467.

Insbesondere bei künstlerischen Werken ist dem Unternehmer jedoch ein gewisser Freiraum für eine schöpferische Entfaltung zu gewähren: BGH 24.01.1956 BGHZ 19, 382 (384 ff.). Bewegt er sich in dessen Rahmen, ist sein Werk als vertragsgemäß zu betrachten.

BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

BR/Voit § 633 Rn. 7; Grigoleit in: Artz/Gsell/Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (93); Oechsler Rn. 1101; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 633 Rn. 183; im Grundsatz auch Jauernig/Mansel § 633 Rn. 4; für eine Lösung über konkludente Beschaffenheitsvereinbarungen i. S. des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB Busche MünchKomm. § 633 Rn. 1; Looschelders Rn. 668.

BR/Voit § 633 Rn. 3; Busche MünchKomm. § 633 Rn. 6; Harke Rn. 107. Näher zum Gefahrübergang unten § 8 Rn. 199 ff.

Ebenso Busche MünchKomm. § 633 Rn. 33; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 631 Rn. 198; näher oben § 2 Rn. 90 ff.

BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

Siehe oben § 2 Rn. 91.

Näher oben § 2 Rn. 50 ff.

Exemplarisch BGH 05.07.2001 NJW 2001, 3476 (3477).

Wenn der Werkunternehmer außerhalb des § 650 Satz 1 BGB jedoch ausnahmsweise eine Übereignung des Werkes schuldet (vgl. oben § 8 Rn. 29), ist der für die Beurteilung von Rechtsmängeln maßgebliche Zeitpunkt wie beim Kaufvertrag derjenige der Rechtsverschaffung; in einem derartigen Fall kann auch die Abgrenzung von Sach- und Rechtsmängeln praktische Relevanz erlangen. Siehe dazu oben § 2 Rn. 60.

Näher dazu unten § 8 Rn. 60 ff.

Busche MünchKomm. § 639 Rn. 10; NK-BGB/Raab § 639 Rn. 21; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 639 Rn. 10.

BGH 20.12.1973 BGHZ 62, 63 (66); Erman/Schwenker/Rodemann § 639 Rn. 3; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 639 Rn. 11 ff.

Siehe oben § 2 Rn. 100.

RGRK/Glanzmann § 638 Rn. 25; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 639 Rn. 14. Erfährt der Unternehmer zu einem späteren Zeitpunkt von dem Vorliegen eines Mangels, greift zwar § 639 BGB nicht ein, es besteht aber eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller aus § 241 Abs. 2 BGB, deren Verletzung nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

Näher oben § 2 Rn. 107.

Zur Abgrenzung näher Busche MünchKomm. § 631 Rn. 76 ff.; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 631 Rn. 49 ff.

Zum Kostenanschlag noch unten § 8 Rn. 269 ff.

BGH 23.09.1982 NJW 1983, 113.

Dazu näher unten § 11 Rn. 23.

Zu Nebenpflichtverletzungen siehe unten § 8 Rn. 179 f.

Dazu unten § 8 Rn. 47 ff.

Siehe unten § 8 Rn. 57 ff.

BGH 28.05.2009 NJW 2009, 2743 Rn. 12 ff.

Näher unten § 8 Rn. 237 f.

Zu den Anwendungsvoraussetzungen des § 634 BGB unten § 8 Rn. 59 ff.

Dazu näher unten § 8 Rn. 60 ff.

Zur Anwendbarkeit des § 635 Abs. 3 BGB vor der Abnahme des Werkes siehe unten § 8 Rn. 101 f.

Vgl. oben § 2 Rn. 138 f.

Ausführlich im Rahmen des Kaufrechts oben § 2 Rn. 140 ff.

Zu Letzterem näher unten § 8 Rn. 199 ff.

Siehe dazu bereits oben § 8 Rn. 27.

BT-Drucks. 14/6040, S. 130.

Ausführlich dazu oben § 2 Rn. 146 f.

Siehe Busche MünchKomm. § 634 Rn. 3. Dies entspricht der bereits für das alte Werkvertragsrecht vor dem 01.01.2002 zu § 633 BGB a. F. geltenden Rechtslage: BGH 10.01.1974 BGHZ 62, 83 (86 f.); RGRK/Glanzmann § 633 Rn. 40; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rn. 9.

Bzw. derjenige auf Herstellung des versprochenen Werkes aus § 631 Abs. 1 BGB bei einer aliud- oder Minderherstellung, die gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB einem Sachmangel gleichsteht.

Oben § 2 Rn. 147.

Dazu unten § 8 Rn. 88 f.

Siehe oben § 8 Rn. 47 ff.

Näher unten § 8 Rn. 206 ff. Die Billigung bezieht sich dabei jedoch nicht auf die Anerkennung der Mangelfreiheit des Werkes, da sie gerade erst den Anwendungsbereich der in § 634 BGB genannten Ansprüche und Rechte eröffnet (vgl. auch § 640 Abs. 2 BGB). Vielmehr schafft die Billigung nur insoweit eine Vertrauensgrundlage für den Unternehmer (siehe § 363 BGB), als der Besteller den Leistungstransfer als Erfüllung der Herstellungspflicht gemäß § 631 Abs. 1 BGB akzeptiert.

Ebenfalls auf die Abnahme abstellend BR/Voit § 634 Rn. 22; Jauernig/Mansel § 634 Rn. 3; Oechsler Rn. 1091; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 11; grundsätzlich auch BGH 19.01.2017 BGHZ 213, 349 Rn. 31 ff.; weiterführend Schwenker NJW 2017, 1579 ff. A. A. Busche MünchKomm. § 634 Rn. 3 und Harke Rn. 118, die zur Abgrenzung generell auf die Vollendung des Werkes abstellen.

Näher unten § 8 Rn. 217.

Vgl. BGH 06.06.2013 NJW 2013, 3022 Rn. 17.

Dazu noch unten § 8 Rn. 237 f.

Siehe oben § 2 Rn. 151 sowie BGH 19.01.2017 BGHZ 213, 349 Rn. 34 ff.

Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

BGH 10.01.1974 BGHZ 62, 83 (86 f.); Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3a, S. 259; RGRK/Glanzmann § 633 Rn. 40; Soergel/Teichmann Vor § 633 Rn. 11; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rn. 9; teilweise a. A. Soergel MünchKomm.³ § 633 Rn. 4 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 30 ff.

Dazu oben § 8 Rn. 30.

Vgl. oben § 2 Rn. 164 ff.

Dieser Fall ist keineswegs theoretischer Natur, wie LG Salzburg 10.03.2003 JBl. 2003, 587 ff. zeigt (Aufführung der Operette „Die Fledermaus“).

Anderes folgt auch nicht aus den Regelungen der §§ 281 Abs. 1 Satz 3, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, da diese selbst bei einem peius erst dann eingreifen, wenn dieses an den Besteller geleistet worden ist; siehe oben § 2 Rn. 160 in Fn. 373 und 375.

Zum Ganzen näher oben § 2 Rn. 177 f.

Näher oben § 8 Rn. 57.

Bei einem nicht-abnahmefähigen Werk ist für die Vollendung i. S. des § 646 BGB dabei darauf abzustellen, wann der Unternehmer aus seiner Sicht trotz der objektiv noch unvollständigen Leistung die Herstellungsarbeiten abgeschlossen hat; vgl. BGH 06.06.2013 NJW 2013, 3022 Rn. 17.

Siehe Busche MünchKomm. § 633 Rn. 31; teilweise a. A. (parallele Anwendung der allgemeinen Vorschriften und des § 634 BGB) Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 174.

Ausführlich in Bezug auf unbehebbare Sachmängel beim Kaufrecht in § 2 Rn. 159 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 39 ff.

Kritisch zu den Unterschieden zu der vergleichbaren, oben unter § 2 Rn. 99 ff. erläuterten, Bestimmung in § 442 BGB Grigoleit in: Artz/Gsell/Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (95 ff.) und Kohler JZ 2003, 1081 ff.

Ebenso BR/Voit § 640 Rn. 35; Busche MünchKomm. § 640 Rn. 34; ähnlich Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 640 Rn. 55 (Verwirkung oder Verzicht). Bei einem Abnahmesurrogat i. S. der §§ 640 Abs. 2, 646 BGB findet § 640 Abs. 3 BGB mangels einer vergleichbaren Interessenlage keine entsprechende Anwendung: Busche MünchKomm. § 640 Rn. 34; H. Roth JZ 2001, 543 (550); i. E. auch BR/Voit § 640 Rn. 35.

Busche MünchKomm. § 640 Rn. 34; NK-BGB/Raab § 640 Rn. 40; a. A. Hedermann NJW 2015, 2381 (2383 f.).

BGH 29.06.1993 NJW-RR 1993, 1461 (1462); RGRK/Glanzmann § 640 Rn. 4; Busche MünchKomm. § 640 Rn. 36; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 640 Rn. 58.

BR/Voit § 640 Rn. 37; Busche MünchKomm. § 640 Rn. 38; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 640 Rn. 59 ff.

BT-Drucks. 14/6040, S. 267; BR/Voit § 640 Rn. 41; Busche MünchKomm. § 640 Rn. 39; Looschelders Rn. 698; a. A. im Hinblick auf das Erfüllungsinteresse OLG Schleswig NJW 2016, 1744 Rn. 47 ff.; Buchwitz NJW 2017, 1777 (1779 f.). Sofern der Besteller aufgrund eines durch den Unternehmer i. S. des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertretenden Mangels Schadensersatz statt der Leistung fordern will, muss der Besteller dem Unternehmer trotz des weggefallenen Nacherfüllungsanspruchs aber zuvor eine angemessene Nachfrist i. S. des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB setzen, da § 640 Abs. 3 BGB anderenfalls zweckwidrig zulasten des Unternehmers angewendet würde: Oechsler Rn. 1131.

Die mittlerweile gemäß den §§ 641 Abs. 1 Satz 1, 646 BGB fällig geworden ist.

BGH 04.06.1973 BGHZ 61, 42 (44); BR/Voit § 635 Rn. 17; Busche MünchKomm. § 634 Rn. 15; Erman/Schwenker/Rodemann § 633 Rn. 22; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 28.

Hierdurch wird i. S. einer lex specialis die allgemeine Regelung des § 320 Abs. 2 BGB konkretisiert.

Siehe oben § 8 Rn. 30 ff.; ebenso Busche MünchKomm. § 634 Rn. 13; Oechsler Rn. 1095: „modifizierter Erfüllungsanspruch“; siehe auch Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 27.

BGH 08.01.2008 NJW-RR 2008, 724 Rn. 13 m. w. N. Zur Parallelfrage bei einem Kaufvertrag siehe § 2 Rn. 191 f.

BT-Drucks. 14/6040, S. 265; ebenso Looschelders Rn. 674; Oechsler Rn. 1104; mit Vorbehalten auch Busche MünchKomm. § 634 Rn. 13. Generell kritisch gegenüber Gläubigerwahlrechten in Bezug auf die Form der Nacherfüllung Grigoleit in: Artz/Gsell/Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (93 f.).

Aus diesem Grund ist das zu § 439 Abs. 1 BGB befürwortete Verständnis einer elektiven Konkurrenz nicht auf die durch den Unternehmer geschuldete Nacherfüllung übertragbar (so aber Busche MünchKomm. § 635 Rn. 3; Spickhoff BB 2003, 589 (593)). Während § 439 Abs. 1 BGB zugunsten des Käufers zwei Ansprüche mit unterschiedlichem Inhalt begründet, betrifft § 635 Abs. 1 BGB die Erfüllung des einheitlich auf „Nacherfüllung“ gerichteten Anspruchs des Bestellers.

D. h. auch insoweit greift nicht nur ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB bzw. § 823 Abs. 1 BGB ein; vgl. BGH 13.12.1962 NJW 1963, 805 (806). Näher unten § 8 Rn. 143 und 176 ff.

Vgl. BGH 05.05.2011 NJW 2011, 1872 Rn. 17 sowie zu § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B auch BGH 07.03.2013 NJW 2013, 1528 Rn. 15.

Vgl. auch Busche MünchKomm. § 635 Rn. 11; NK-BGB/Raab § 635 Rn. 10 sowie Seiler in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 263 (268 f.); abweichend aber BR/Voit § 635 Rn. 7.

Siehe oben § 8 Rn. 66 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 82 ff.

BT-Drucks. 14/6040, S. 265; BR/Voit § 635 Rn. 13; vgl. auch Looschelders Rn. 675.

Gemäß § 311a Abs. 1 BGB würde dieser Umstand aber nicht die Vertragswirksamkeit berühren.

Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 130.

Näher zu dieser Abgrenzung oben § 2 Rn. 233.

BR/Voit § 635 Rn. 15; Busche MünchKomm. § 635 Rn. 40 ff.

BGH 10.10.1985 BGHZ 96, 111 (123); BGH 16.04.2009 NJW 2009, 2123 Rn. 4; BR/Voit § 635 Rn. 14; RGRK/Glanzmann § 633 Rn. 192; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 635 Rn. 12.

BGH 06.12.2001 NJW-RR 2002, 661 (663); BGH 16.04.2009 NJW 2009, 2123 Rn. 3 ff.; BGH 11.10.2012 NJW 2013, 370 Rn. 12; BR/Voit § 635 Rn. 14; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 635 Rn. 12 f.

BGH 06.12.2001 NJW-RR 2002, 661 (663); vgl. auch oben § 2 Rn. 236 ff.

NK-BGB/Raab § 635 Rn. 39; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 635 Rn. 13; a. A. Harke Rn. 112.

BGH 04.07.1996 NJW 1996, 3269 f.; BGH 06.12.2001 NJW-RR 2002, 661 (663).

BGH 05.05.2011 NJW 2011, 1872 Rn. 19.

Näher oben § 8 Rn. 60 ff.

Harke Rn. 118; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 635 Rn. 11; ebenso zu der Vorgängervorschrift des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. Erman/Seiler (10. Aufl. 2000) § 633 Rn. 31; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3b, S. 261; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rn. 191.

BR/Voit § 634 Rn. 3; NK-BGB/Raab § 634 Rn. 30.

Siehe oben § 2 Rn. 245.

Erman/Schwenker/Rodemann § 635 Rn. 11; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 16.

BGH 16.10.2014 NJW 2014, 3645 Rn. 24.

Siehe BGH 27.06.1985 BGHZ 95, 128 (131) m. w. N. Zur Würdigung dieser Konstellation im Rahmen des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB noch unten § 8 Rn. 225.

Zu weiteren Einzelheiten, auch in Bezug auf die anderen Rechte aus § 634 BGB Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 17 ff. Man wird demgegenüber nicht davon ausgehen können, dass der Gesetzgeber auch für den Fall eines beiderseitig zu vertretenden Leistungshindernisses durch das Abstellen auf eine weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB eine „alles oder nichts“-Lösung eingeführt hat, die eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 BGB ausschließt; vgl. Canaris JZ 2001, 499 (511) sowie zum Werkvertrag BT-Drucks. 14/6040, S. 267; a. A. Gruber JuS 2002, 1066 ff.

BGH 14.03.1996 BGHZ 132, 189 (191 ff.); BGH 29.09.2011 NJW 2011, 3780 Rn. 14; BR/Voit § 633 Rn. 19 ff.; Busche MünchKomm. § 634 Rn. 82 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 8, S. 273; Larenz BT 1, § 53 II a, S. 347. Zu § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, insbesondere zu dem Begriff der Anweisung noch unten § 8 Rn. 218 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 35.

Vgl. bereits oben § 2 Rn. 246.

Näher oben § 8 Rn. 37 mit Fn. 97.

Zum Ganzen auch oben § 2 Rn. 246 f.

Demgegenüber scheidet ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 637 BGB i. V. mit § 634 Nr. 2 BGB von vornherein aus, wenn kein durchsetzbarer Nacherfüllungsanspruch besteht; siehe unten § 8 Rn. 115.

BR/Voit § 635 Rn. 9; Busche MünchKomm. § 635 Rn. 16; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 635 Rn. 2.

Zur Konkretisierung des Erforderlichkeitsbegriffes unten § 11 Rn. 55 f.

BGH 17.05.1984 BGHZ 91, 206 (211 f.); BGH 25.01.2007 NJW-RR 2007, 597 (598); BR/Voit § 635 Rn. 19 ff.; Busche MünchKomm. § 635 Rn. 24; Emmerich § 10 Rn. 14; Erman/Schwenker/Rodemann § 635 Rn. 10; Harke Rn. 111; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 24 f.

Siehe oben § 2 Rn. 254 ff.

Dies ist im Mietrecht anders, da die Mietsache regelmäßig im Eigentum des Vermieters steht.

Statt aller Soergel MünchKomm.³ § 633 Rn. 145.

Es lässt sich auch nicht aus der Abnahmepflicht des Bestellers nach § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ableiten; vgl. oben § 2 Rn. 262 mit Fn. 616.

Siehe oben § 8 Rn. 60 ff.

A. A. jedoch BGH 27.02.1996 BGHZ 132, 96 (100).

BGH 22.03.1984 BGHZ 90, 344 (347); Busche MünchKomm. § 637 Rn. 5; Looschelders Rn. 678; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 78.

Medicus/Lorenz Rn. 759; NK-BGB/Raab § 637 Rn. 6.

BT-Drucks. 14/6040, S. 266; BR/Voit § 637 Rn. 5; Harke Rn. 113; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 78. Anders noch § 633 Abs. 3 BGB a. F., der einen Verzug des Unternehmers mit der Mangelbeseitigung zur Voraussetzung hatte (vgl. § 286 Abs. 4 BGB).

BT-Drucks. 14/6040, S. 265.

Dazu oben § 8 Rn. 82 ff.

Vgl. BGH 30.10.2007 NJW 2008, 576 Rn. 10.

BGH 22.03.1984 BGHZ 90, 344 (347); BR/Voit § 637 Rn. 17; Busche MünchKomm. § 637 Rn. 7; Erman/Schwenker/Rodemann § 637 Rn. 19.

Vgl. § 2 Rn. 251 ff. sowie BR/Voit § 637 Rn. 17 und Medicus/Lorenz Rn. 761; a. A. Busche MünchKomm. § 637 Rn. 16; Jauernig/Mansel § 637 Rn. 11.

Siehe oben § 8 Rn. 115 f.

Dazu unten § 8 Rn. 125 f.

Siehe oben § 2 Rn. 272 f.

Wie hier Jauernig/Mansel § 636 Rn. 4; im Sinne eines Indizes auch BR/Voit § 636 Rn. 24; für eine offenere Abwägung Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 70.

BT-Drucks. 14/6857, S. 68.

BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

BGH 08.12.1966 BGHZ 46, 242 (245); BR/Voit § 637 Rn. 4; Busche MünchKomm. § 637 Rn. 4.

BR/Voit § 636 Rn. 21; Busche MünchKomm. § 637 Rn. 4.

Näher zu § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB oben § 5 Rn. 67 ff.

BR/Voit § 637 Rn. 9; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 82.

BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

Statt aller BGH 10.10.1985 BGHZ 96, 111 (116 ff.) m. w. N.

Näher oben § 8 Rn. 115 f.

BGH 29.09.1988 WM 1989, 21 (24); BGH 07.03.2013 NJW 2013, 1528 Rn. 11.

BR/Voit § 637 Rn. 9; Busche MünchKomm. § 637 Rn. 11; Erman/Schwenker/Rodemann § 637 Rn. 9; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 83.

BGH 12.10.1972 BGHZ 59, 328 (329 ff.); BR/Voit § 637 Rn. 10; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 84; teilweise a. A. Oechsler Rn. 1109: Vergütung analog § 1835 Abs. 3 BGB nur dann, wenn die betreffende Tätigkeit zum Beruf des Bestellers gehört.

BGH 13.07.1970 BGHZ 54, 244 (246 ff.); BR/Voit § 637 Rn. 15; Busche MünchKomm. § 637 Rn. 24; Oechsler Rn. 1109; RGRK/Glanzmann § 633 Rn. 33.

BGH 20.05.1985 BGHZ 94, 330 (335); BGH 14.01.2010 BGHZ 183, 366 Rn. 13 ff.; BR/Voit § 637 Rn. 16; Busche MünchKomm. § 637 Rn. 23; Erman/Schwenker/Rodemann § 637 Rn. 15; Harke Rn. 113.

Solange der Besteller hingegen nur gemäß § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss für die noch nicht erfolgte Mängelbeseitigung erhalten hat, kann er in den Grenzen des § 242 BGB durch Rückzahlung des Vorschusses wieder auf diese Rechte zurückgreifen.

Dazu unten § 8 Rn. 143.

Siehe oben § 8 Rn. 107 und 115.

Siehe oben § 2 Rn. 259 ff. Soweit im Rahmen dieser Ausführungen auf das Wahlrecht des Käufers zwischen den beiden Nacherfüllungsformen i. S. des § 439 Abs. 1 BGB Bezug genommen wird, ist allerdings zu berücksichtigen, dass dieses Wahlrecht bei einem Werkvertrag gemäß § 635 Abs. 1 BGB dem Unternehmer und nicht dem Besteller zusteht; näher dazu oben § 8 Rn. 82.

Dazu eingehend oben § 2 Rn. 266 ff.

Zu Letzterem näher oben § 8 Rn. 103 ff.

Wegen der hierbei auftretenden Schwierigkeiten sieht § 13 VOB/B überhaupt kein Rücktrittsrecht bei einer mangelhaften Werkherstellung vor.

BGH 14.07.2011 NJW 2011, 3085 Rn. 5 ff.; Busche MünchKomm. § 634 Rn. 29; RGRK/Glanzmann § 634 Rn. 13; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 106.

BR/Voit § 636 Rn. 33 f.; Busche MünchKomm. § 634 Rn. 27; kritisch Oechsler Rn. 1110.

Esser/Weyers BT 1, § 32 II 4c, S. 264; RGRK/Glanzmann § 634 Rn. 17; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 104; vgl. auch oben § 2 Rn. 255 zur Rechtslage beim Kauf.

Siehe oben § 2 Rn. 281 ff.

Siehe auch oben § 2 Rn. 285.

Näher oben § 2 Rn. 286 f.

Ausführlich dazu oben § 2 Rn. 289 ff.

Näher hierzu oben § 2 Rn. 295 ff.

Näher oben § 2 Rn. 301 ff.

Ein Fall des § 311a Abs. 2 BGB (anfänglich unbehebbarer Mangel) kann dabei insbesondere dann vorliegen, wenn sich das versprochene Werk nach dem Stand der Technik objektiv nicht realisieren lässt; siehe BGH 09.07.2014 NJW 2014, 3368 Rn. 22.

Zu den ersatzfähigen Einbußen zählen auch die Aufwendungen des Bestellers, die ihm wegen der Durchführung der Mängelbeseitigung entstehen (z. B. Kosten einer Hotelunterbringung); vgl. BGH 10.04.2003 NJW-RR 2003, 878 (879). Zum Umfang des Schadensersatzes siehe auch BGH 27.03.2003 NJW-RR 2003, 1021 (1022).

Vgl. oben § 2 Rn. 311 sowie BR/Voit § 636 Rn. 65; H. Roth JZ 2001, 543 (548); Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 120.

Vor der Neufassung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts unterschied die h. M. in Bezug auf Integritätsschäden demgegenüber zwischen sog. nahen Mangelfolgeschäden, die nach der Spezialvorschrift des § 635 BGB a. F. zu ersetzen waren, und sog. entfernten Mangelfolgeschäden, bei denen sich ein Schadensersatzanspruch aus dem Institut der positiven Forderungsverletzung ergab. Diese Unterscheidung hatte insbesondere Konsequenzen hinsichtlich der Verjährungsfristen (dazu ausführlich und m. w. N. Staudinger/Peters (2000) § 635 Rn. 47 ff.). In dem Beispiel wäre etwa der Minderwert des Bauwerkes als sog. Abbildungsschaden (der Mangel der Planung „bildet“ sich in dem Gebäude „ab“) als naher Mangelfolgeschaden eingestuft worden (vgl. BGH 09.07.1962 BGHZ 37, 341 (344)), während der Körperschaden den entfernten Mangelfolgeschäden unterfallen wäre. Diese wenig praktikable und kaum sachgerechte Aufteilung ist mit der Neuregelung durch § 634 Nr. 4 BGB überholt, nach der sämtliche Integritätsschäden gemäß § 280 Abs. 1 BGB in den Verjährungsfristen des § 634a BGB zu ersetzen sind; BT-Drucks. 14/6040, S. 263 sowie Haas BB 2001, 1313 (1320); H. Roth JZ 2001, 543.

Näher noch unten § 8 Rn. 176 ff.; a. A. BGH 08.12.2011 NJW-RR 2012, 268 Rn. 7 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 86.

Busche MünchKomm. § 634 Rn. 80 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 5a, S. 265. Anderes gilt im Grundsatz für den reinen Händler beim Kaufvertrag; siehe oben § 2 Rn. 315.

BGH 02.04.2014 BGHZ 200, 337 Rn. 37; BR/Voit § 636 Rn. 50; Busche MünchKomm. § 634 Rn. 65; auch Materiallieferanten als Erfüllungsgehilfen ansehend jedoch Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 132.

BGH 05.05.1958 BGHZ 27, 215 (218); Busche MünchKomm. § 634 Rn. 96; Larenz BT 1, § 53 II c 2, S. 360 f.; Schlechtriem Rn. 434; näher zum Ganzen Graf von Westphalen DB 2001, 799 (803 f.).

Siehe zu Einzelheiten einer Garantieübernahme i. S. des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB oben § 2 Rn. 317 ff. Von dieser unselbständigen Garantie ist zudem ein neben den Werkvertrag tretender selbstständiger Garantievertrag zu unterscheiden, der einen Erfolg zum Gegenstand hat, der über denjenigen hinausgeht, der nach § 631 Abs. 1 BGB geschuldet ist; vgl. oben § 2 Rn. 409 ff. sowie Larenz BT 1, § 53 II c 3, S. 362 und Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 633 Rn. 172.

Siehe oben § 2 Rn. 320.

BT-Drucks. 14/6040, S. 225.

Vgl. oben § 8 Rn. 60 ff.

Zu dieser oben § 2 Rn. 323 ff.

BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

BGH 02.06.2016 NJW 2016, 2876 Rn. 19; Harke Rn. 114; Looschelders Rn. 702.

RG 24.03.1904 RGZ 57, 377 (380); BGH 06.11.1969 BGHZ 53, 43 (45 f.); Busche MünchKomm. § 634a Rn. 17 ff.; RGRK/Glanzmann § 638 Rn. 38; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634a Rn. 20 ff.

BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

BT-Drucks. 14/6040, S. 264 sowie oben § 7 Rn. 7 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 26.

Vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 36 und S. 67 sowie BT-Drucks. 14/7052, S. 204 f.

Siehe BGH 01.02.1965 BGHZ 43, 227 (229 ff.); Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) Anh. II zu § 638 Rn. 52 ff. Zu der Sonderregelung des § 650t BGB noch unten § 8 Rn. 324.

Siehe dazu oben § 2 Rn. 332 f.

Gleich steht dem ein Fristablauf i. S. des § 640 Abs. 2 BGB; hierzu noch näher unten § 8 Rn. 211 ff.

Näher oben § 8 Rn. 60 ff.

Vgl. BGH 09.07.2014 NJW 2014, 3368 Rn. 15. In einem solchen Fall liegt aber für den Zeitraum der Nacherfüllungshandlungen zumindest eine Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB nahe.

Näher dazu oben § 2 Rn. 336; im Grundsatz auch Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634a Rn. 57; restriktiv hingegen Faber/Werner NJW 2008, 1910 (1911).

Zur VOB/B bereits oben § 8 Rn. 22.

Näher oben § 2 Rn. 339 ff.

Siehe oben § 2 Rn. 343 ff.

Dazu oben § 8 Rn. 59 ff.

Näher zum Ganzen oben § 2 Rn. 345 ff.

Siehe auch oben § 2 Rn. 353 ff.

Ausführlich oben § 2 Rn. 359.

BGH 16.03.1989 NJW 1989, 1922 (1923); BR/Voit § 634 Rn. 30; RGRK/Glanzmann § 635 Rn. 29; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 159.

Für das Werkvertragsrecht zustimmend Busche MünchKomm. § 634 Rn. 9; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634 Rn. 168.

Näher oben § 2 Rn. 375.

Näher bereits oben § 2 Rn. 374 ff.

Esser/Weyers BT 1, § 32 II 6d, S. 271 f.; offen Larenz BT 1, § 53 II b, S. 359; a. A. BGH 04.03.1971 BGHZ 55, 392 (394 f.) sowie Oechsler Rn. 1114.

Anders hingegen in Bezug auf eine Störungsbeseitigung i. S. des § 1004 BGB nach Maßgabe des in § 8 Rn. 136 Gesagten. Dieser Unterschied rechtfertigt sich dadurch, dass im Rahmen des § 1004 BGB kein gravierender Widerspruch zu einem Vorrang der Nacherfüllung durch den Besteller droht.

Zu deren Umfang siehe oben § 8 Rn. 44 f.

Näher oben § 8 Rn. 169 f.

Dazu bereits oben § 2 Rn. 408.

Zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Auftragsrechts, wenn es an einer Vergütungspflicht fehlt, siehe unten § 11 Rn. 6 ff.

Näher zu § 632 BGB oben § 8 Rn. 23 f.

Ausführlich zu den verschiedenen Vergütungsformen Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 632 Rn. 4 ff.; im Überblick Harke Rn. 99 f.

Dazu näher unten § 16 Rn. 19 ff.

BR/Voit § 650 Rn. 4; Erman/Schwenker/Rodemann § 649 Rn. 6; Esser/Weyers BT 1, § 33 I, S. 279; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 650 Rn. 34.

Zu der Sondervorschrift in § 650g Abs. 4 BGB für Bauverträge noch unten § 8 Rn. 303.

Näher zum Ganzen unten § 8 Rn. 201 ff.

BGH 25.01.1996 NJW 1996, 1280 (1281); Soergel/Teichmann § 641 Rn. 14; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 641 Rn. 6.

Eine dem jetzigen § 640 Abs. 2 BGB vergleichbare Regelung existiert seit dem 01.05.2000.

BR/Voit § 641 Rn. 8; H. Roth JZ 2001, 543 (550); vgl. auch BT-Drucks. 14/1246, S. 7.

BGH 08.11.2007 BGHZ 174, 110 Rn. 29; BR/Voit § 641 Rn. 5; auch insoweit ablehnend aber Harke Rn. 101.

BGH 16.05.1968 BGHZ 50, 175 (176 f.); BR/Voit § 641 Rn. 1; Busche MünchKomm. § 641 Rn. 2; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 362.

BR/Voit § 641 Rn. 2; Busche MünchKomm. § 641 Rn. 3; Erman/Schwenker/Rodemann § 641 Rn. 4a; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 641 Rn. 3c; a. A. Soergel/Teichmann § 641 Rn. 9.

BR/Voit § 641 Rn. 13; Kötz Rn. 690.

Eine weitere Absicherung folgt aus dem Werkunternehmerpfandrecht gemäß § 647 BGB (dazu unten § 8 Rn. 251 ff.) bzw. den besonderen Sicherheiten bei baubezogenen Werkleistungen aus den §§ 650e, 650f BGB (dazu unten § 8 Rn. 293 ff.).

Nach der vor dem 01.01.2018 geltenden Gesetzesfassung war für die Höhe der Abschlagszahlungen demgegenüber der Wertzuwachs auf der Seite des Bestellers maßgeblich; zu den Hintergründen der Änderung siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 46 f.

BR/Voit § 632a Rn. 18; NK-BGB/Raab § 632a Rn. 28; Palandt/Sprau § 632a Rn. 10.

Nach der bis zum 01.01.2018 geltenden Regelung entfiel demgegenüber jeglicher Anspruch auf Abschlagszahlungen, sofern die Mängel nicht nur unwesentlich waren.

BGH 11.02.1999 BGHZ 140, 365 (374).

Busche MünchKomm. § 632a Rn. 19; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 632a Rn. 17.

BGH 04.06.1973 BGHZ 61, 42 (46); RGRK/Glanzmann § 641 Rn. 9; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 641 Rn. 127.

Dieser Anspruch steht mit dem Zinsanspruch aus § 641 Abs. 4 BGB in Anspruchskonkurrenz, d. h. es setzt sich der jeweils höhere Zinssatz durch.

Siehe bereits oben zum Kaufrecht § 2 Rn. 436.

Zum Problem der beiderseitig zu vertretenden Leistungsbefreiung siehe oben § 8 Rn. 103 in Fn. 198.

Wird das Werk durch die Verantwortlichkeit des Bestellers zwar nicht unausführbar, aber verschlechtert, schließt dies den Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 1 BGB aus; siehe oben § 8 Rn. 103 f.

Von dem Annahmeverzug als Verletzung einer Gläubigerobliegenheit ist die Pflicht des Bestellers zur Abnahme des Werkes aus § 640 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Dazu näher unten § 8 Rn. 231 ff.

Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 25; allg. Ernst MünchKomm. § 294 Rn. 6.

Durch § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB wird dem Kriterium des unwesentlichen Mangels eine andere Bedeutung verliehen als in den allgemeinen Vorschriften der §§ 281 Abs. 1 Satz 3, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Während letztere Vorschriften nur eine Rückabwicklung des Vertrages nach erfolgtem Leistungstransfer ausschließen (vgl. oben § 2 Rn. 158 ff.), nimmt § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Besteller das präventive Ablehnungsrecht.

Zu Letzterem näher oben § 7 Rn. 97.

Zu den Einzelheiten ausführlich oben § 2 Rn. 451 ff.

Busche MünchKomm. § 644 Rn. 12; Erman/Schwenker/Rodemann § 644 Rn. 1; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 1.

Siehe oben § 8 Rn. 194.

Sofern ein Dritter für den Untergang des Werkes schadensersatzpflichtig ist, kann sich das Problem einer Liquidation des Schadens des Bestellers durch den Unternehmer stellen (Drittschadensliquidation). Dazu näher im Rahmen des § 447 BGB oben § 2 Rn. 472 ff.

Busche MünchKomm. § 644 Rn. 1; Looschelders Rn. 656; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 2.

Siehe oben § 8 Rn. 193.

Zum genauen Begriff der Abnahme näher unten § 8 Rn. 206 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 29.

Busche MünchKomm. § 644 Rn. 11; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; Schlechtriem Rn. 291; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 7 ff. Ist ein Dritter für den Untergang des bereits (teilweise) hergestellten, aber noch nicht abgenommenen Werkes verantwortlich, kann der Besteller den aus der Neuherstellungspflicht des Unternehmers entstehenden Drittschaden liquidieren und muss das Erlangte analog den §§ 255, 285 BGB an den Unternehmer abführen: BGH 30.09.1969 NJW 1970, 38 (41); Soergel/Teichmann § 644 Rn. 6. Nach einer a. A. ergibt sich ein entsprechendes Ergebnis über einen normativen Eigenschaden des Bestellers; dazu Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 302 f.

BGH 08.03.2012 NJW 2012, 2105 Rn. 19; BR/Voit § 644 Rn. 12; Busche MünchKomm. § 644 Rn. 10; Esser/Weyers BT 1, § 34 II, S. 289 f.; Oechsler Rn. 1139; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 12; siehe allg. auch Canaris JuS 2007, 793 (797 f.). Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmer den Untergang des Werkes nach der Abnahme i. S. der §§ 276 ff. BGB zu vertreten hat. Doch liegt in diesem Fall eine nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung einer Schutzpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB vor; vgl. Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 23.

BR/Voit § 644 Rn. 12; Brox/Walker § 24 Rn. 8; NK-BGB/Raab § 644 Rn. 9.

Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 8; a. A. BR/Voit § 644 Rn. 12.

Siehe § 8 Rn. 88.

Vgl. aber auch die Erwägungen unten in § 8 Rn. 206 in Fn. 376.

Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 22; a. A. Busche MünchKomm. § 644 Rn. 6.

Ähnlich Jakobs AcP 183 (1983), 114 (158); a. A. Soergel/Teichmann § 640 Rn. 9. Zum Parallelproblem beim Kaufvertrag siehe oben § 2 Rn. 46 ff.

In einem solchen Fall könnte man allerdings fragen, ob die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes überhaupt noch aus § 631 Abs. 1 BGB oder nicht vielmehr (nur) aus § 695 Satz 1 BGB geschuldet wird (vgl. oben § 2 Rn. 46 ff.). Nähme man Letzteres an, wäre der Werkvertrag seitens des Unternehmers bereits erfüllt, sodass die Abnahme in ihrer Funktion als Gefahrverlagerung keine Bedeutung mehr erlangen würde. Bedeutsam bliebe sie hingegen auch dann in Bezug auf die Fälligkeit der Vergütung (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) und den für die Bestimmung des Vorliegens von Mängeln maßgeblichen Zeitpunkt; siehe oben § 8 Rn. 35.

Adler AcP 109 (1912), 321 (339 ff.); Heck Grundriß des Schuldrechts, 1929, § 117/3 ff., S. 349 ff.; Siber Der Rechtszwang im Schuldverhältnis, 1903, S. 43 ff.; jüngst aber auch wieder Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 640 Rn. 7, 10 ff.

Siehe oben § 2 Rn. 479.

Prot. II, S. 317; anders noch Mot. II, S. 490.

RG 24.04.1925 RGZ 110, 404 (406 f.); BGH 18.09.1967 BGHZ 48, 257 (262); BGH 27.02.1996 BGHZ 132, 96 (100); BGH 06.06.2013 NJW 2013, 3022 Rn. 16; Brox/Walker § 25 Rn. 11; BR/Voit § 640 Rn. 5; Busche MünchKomm. § 640 Rn. 2; Enneccerus/Lehmann § 152 I 1, S. 653; Fikentscher/Heinemann Rn. 1200; RGRK/Glanzmann § 640 Rn. 3; Schlechtriem Rn. 462; Soergel/Teichmann § 640 Rn. 2; weiterführend Jakobs AcP 183 (1983), 145 (155 ff.) und Temming AcP 215 (2015), 17 (38 ff.).

BR/Voit § 640 Rn. 5; Erman/Schwenker/Rodemann § 640 Rn. 6; Oechsler Rn. 1141; RGRK/Glanzmann § 640 Rn. 9; Soergel/Teichmann § 640 Rn. 10.

Näher zur Abnahmepflicht noch unten § 8 Rn. 231 ff.

Siehe näher oben § 8 Rn. 60 ff. Dabei entspricht die Abnahme im Werkvertragsrecht aufgrund des Billigungskriteriums i. S. einer systematisch geschlossenen Regelung strukturell der Lieferung im Kaufrecht, welche den Anwendungsbereich des § 437 BGB als Parallelvorschrift zu § 634 BGB eröffnet; vgl. oben § 2 Rn. 151 ff.

BGH 06.06.2013 NJW 2013, 3022 Rn. 16; Jauernig/Mansel § 646 Rn. 1; Köhler NJW 1984, 1841 (1843); Larenz BT 1, § 53 III a, S. 364 ff.; Medicus/Lorenz Rn. 729; RGRK/Glanzmann § 646 Rn. 6. Kritisch Esser/Weyers BT 1, § 33 II 1, S. 281 ff., die jedoch im Wege einer rechtsfolgenorientierten Analyse zu durchaus vergleichbaren Ergebnissen gelangen. Weiterführend Temming AcP 215 (2015), 17 (45 f.).

Siehe oben § 8 Rn. 60 ff.

Anders bei einer Zurückweisung des Werkes aufgrund der Mängel, zu welcher der Besteller vorbehaltlich des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt ist.

Ein Ausnahmebeispiel bildet BGH 06.06.2013 NJW 2013, 3022 Rn. 16: Werkvertrag über Schnee- und Eisräumleistungen.

BT-Drucks. 18/8486, S. 49; Bachem/Bürger NJW 2018, 118 (121 f.); Breitling NZBau 2017, 393 (395); a. A. Leinemann NJW 2017, 3113 (3114) und wohl auch Oechsler Rn. 1146a.

BT-Drucks. 18/8486, S. 48 f.

Siehe oben § 8 Rn. 205.

Bachem/Bürger NJW 2018, 118 (119); BR/Voit § 640 Rn. 33; NK-BGB/Raab § 640 Rn. 29.

BT-Drucks. 18/8486, S. 48; Bachem/Bürger NJW 2018, 118 (121); Looschelders Rn. 648a. Kritisch gegenüber der hiermit verbundenen „Aufweichung“ der Abnahmefiktion gegenüber der Vorgängerregelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. Breitling NZBau 2017, 393; Erman/Schwenker/Rodemann § 640 Rn. 30; Tschäpe/Werner ZfBR 2017, 419 (421).

Vgl. Breitling NZBau 2017, 393 f.; Leinemann NJW 2017, 3113 f.; in der Tendenz auch BT-Drucks. 18/8486, S. 48, wenngleich die Mängel danach „eindeutig“ unwesentlich sein müssen; a. A. Bachem/Bürger NJW 2018, 118 (120) und wohl auch Tschäpe/Werner ZfBR 2017, 419 (421).

Hiervon zu unterscheiden ist ein Schuldnerverzug mit der Abnahmepflicht aus § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Siehe oben § 8 Rn. 195.

RGRK/Glanzmann § 644 Rn. 9; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 25.

Dazu oben § 8 Rn. 35.

Siehe oben § 8 Rn. 200.

Vgl. zum Kaufrecht oben § 2 Rn. 442 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 179 f.

Siehe oben § 8 Rn. 208.

Dazu oben § 8 Rn. 203 ff.

Zum Begriff der Gefahrtragung oben § 8 Rn. 192 f.

So Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, S. 128 in Fn. 221; NK-BGB/Raab § 645 Rn. 8; Stamm AcP 217 (2017), 165 (183) und wohl auch Jauernig/Mansel §§ 644, 645 Rn. 1 f.

In diese Richtung aber Erman/Schwenker/Rodemann § 645 Rn. 7a; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 644 Rn. 11 m. w. N.

Ebenso Harke Rn. 105 und wohl auch Emmerich § 10 Rn. 27 f. Wenn das Werk aus einem der in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Gründe nicht untergegangen, sondern nur verschlechtert ist, schließt dies die Mängelrechte des Bestellers nach § 634 BGB aus, siehe oben § 8 Rn. 104; a. A. Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 9 f.

Erman/Schwenker/Rodemann § 645 Rn. 2; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1a, S. 290; Soergel/Teichmann § 645 Rn. 4; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 12.

BGH 30.11.1972 BGHZ 60, 14 (20).

BGH 14.03.1996 BGHZ 132, 189 (192 ff.) zu § 13 Nr. 3 VOB/B a. F.; BR/Voit § 645 Rn. 10; Busche MünchKomm. § 645 Rn. 9; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1b, S. 291; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 17.

BGH 11.03.1982 BGHZ 83, 197 (202 f.); Erman/Schwenker/Rodemann § 645 Rn. 3; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 17; a. A. Harke Rn. 105 in Fn. 100; RGRK/Glanzmann § 645 Rn. 3.

Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, S. 242 ff.; Enneccerus/Lehmann § 153 II 1a, S. 657; offen BGH 30.11.1972 BGHZ 60, 14 (19); weiterführend Erman JZ 1965, 657 ff.

BR/Voit § 645 Rn. 17 ff.; Busche MünchKomm. § 645 Rn. 15; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1a, S. 291; Fikentscher/Heinemann Rn. 1218; Looschelders Rn. 658; Oechsler Rn. 1165 ff.; RGRK/Glanzmann § 645 Rn. 4; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 31 ff.

BGH 11.07.1963 BGHZ 40, 71 (75).

BGH 21.08.1997 BGHZ 136, 303 (309); BGH 16.10.1997 BGHZ 137, 35 (38).

BR/Voit § 645 Rn. 21; Busche MünchKomm. § 645 Rn. 16; Erman/Schwenker/Rodemann § 645 Rn. 10a; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 33 ff. Diese Fälle können gegebenenfalls auch bereits unter § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 oder 2 BGB fallen; siehe allg. zu den Kategorien der Zweckerreichung und des Zweckfortfalls im Leistungsstörungsrecht Finkenauer MünchKomm. § 313 Rn. 156 ff.

BGH 11.03.1982 BGHZ 83, 197 (203 ff.).

Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 20 f.; a. A. wohl Busche MünchKomm. § 645 Rn. 10 f.

BR/Voit § 645 Rn. 12; Busche MünchKomm. § 645 Rn. 10; Erman/Schwenker/Rodemann § 645 Rn. 5; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1b, S. 291 f.

BGH 12.07.1973 BGHZ 61, 144 (147) zur Parallelregelung in § 7 Abs. 1 VOB/B; BR/Voit § 645 Rn. 12; a. A. Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 29.

Siehe oben § 8 Rn. 219.

RGRK/Glanzmann § 645 Rn. 8; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 645 Rn. 24.

Siehe oben § 8 Rn. 194 ff.

Vgl. oben § 8 Rn. 31 ff. Insoweit kommen allerdings alternativ auch die anderen, oben unter § 8 Rn. 199 ff. dargestellten Tatbestände der Gefahrverlagerung in Betracht.

Dazu oben § 8 Rn. 60 ff.

Näher oben § 8 Rn. 74 ff.

§ 8 Rn. 184 ff. Die Fälligkeit tritt jedoch alternativ auch nach Maßgabe der anderen, unter § 8 Rn. 199 ff. erläuterten Tatbestände der Gefahrverlagerung ein.

Siehe oben § 8 Rn. 201 ff. sowie Rn. 211 ff. zu alternativen Verlagerungen der Vergütungsgefahr.

BT-Drucks. 14/6040, S. 183; Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 10; a. A. Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 13.

RG 26.08.1943 RGZ 171, 297 (300 f.); BGH 23.02.1989 BGHZ 107, 75 (77); Busche MünchKomm. § 640 Rn. 42 ff.; Fikentscher/Heinemann Rn. 1200; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; RGRK/Glanzmann § 640 Rn. 18.

Siehe oben § 2 Rn. 480 f.

Eine dem jetzigen § 640 Abs. 2 BGB vergleichbare Regelung existiert seit dem 01.05.2000.

BR/Voit § 640 Rn. 30; Esser/Weyers BT 1, § 33 II 2, S. 283.

Siehe oben § 8 Rn. 206 ff.

BGH 10.02.1994 NJW 1994, 1276 (1277); BR/Voit § 640 Rn. 22; Busche MünchKomm. § 640 Rn. 43; Erman/Schwenker/Rodemann § 640 Rn. 11.

Siehe oben § 8 Rn. 206 ff.

Ist diese Billigung nach der Verkehrssitte ausgeschlossen, fehlt es bereits an den Voraussetzungen einer Abnahmepflicht gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB, sodass § 646 BGB eingreift.

Dieser kann eingeklagt und gegebenenfalls durch die Androhung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO bewehrt werden: BGH 27.02.1996 BGHZ 132, 96 (98 ff.).

Dazu oben § 8 Rn. 233.

Näher oben § 8 Rn. 231 ff.

RG 14.08.1941 RGZ 168, 321 (327); BGH 16.05.1968 BGHZ 50, 175 (178); Busche MünchKomm. § 642 Rn. 2 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 33 II 3, S. 283 f.; Fikentscher/Heinemann Rn. 1201; Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f.; Soergel/Teichmann § 642 Rn. 7; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 642 Rn. 17; generell für eine Mitwirkungspflicht des Bestellers hingegen Erman/Schwenker/Rodemann § 642 Rn. 2 m. w. N.; RGRK/Glanzmann § 642 Rn. 2. Wie im Rahmen des Dienstvertragsrechts dargestellt wurde, kann sich eine Mitwirkungspflicht des Bestellers als Schutzpflicht i. S. des § 241 Abs. 2 BGB in eng begrenzten Fällen nicht nur aus einer gesonderten Vereinbarung, sondern auch aus § 242 BGB ergeben, wenn der Unternehmer auf einen öffentlichen Wirkungskreis besonders angewiesen ist (künstlerische Darbietungen etc.); näher dazu oben § 7 Rn. 98 ff.

Näher oben § 7 Rn. 94 ff.

Dazu unten § 8 Rn. 276 f.

Wenn ein absolutes Fixgeschäft vorliegt und die Erbringung der Werkleistung daher bereits durch die unterlassene Mitwirkung unmöglich wird, kann sich eine (teilweise) Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs auch ohne eine Verantwortlichkeit des Bestellers i. S. des § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB aus einer analogen Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben; siehe oben § 8 Rn. 224 f.

Es bedarf somit insbesondere eines tatsächlichen Angebotes der Herstellung durch den Unternehmer gemäß § 294 BGB, sofern dieses nicht nach Maßgabe der §§ 295, 296 BGB entbehrlich ist.

Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f.; Medicus/Lorenz Rn. 732; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 642 Rn. 21a; anders BGH 16.05.1968 BGHZ 50, 175 (178 f.).

Erman/Schwenker § 642 Rn. 3; Soergel/Teichmann § 642 Rn. 5; a. A. Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 642 Rn. 22.

Siehe oben § 8 Rn. 241 f.

Anders als bei § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer den anderweitigen Erwerb böswillig unterlässt; entscheidend ist nur die Zumutbarkeit für den Unternehmer: Erman/Schwenker/Rodemann § 642 Rn. 5; RGRK/Glanzmann § 642 Rn. 9; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 642 Rn. 26.

Deren Grenzen sind durch eine Zumutbarkeitsbeurteilung abzustecken: BGH 24.01.2013 NJW-RR 2013, 534 Rn. 11 f.

RG 20.12.1938 RGZ 159, 268 (270 ff.); BGH 15.06.1971 BGHZ 56, 269 (270); Esser/Weyers BT 1, § 33 II 3, S. 284; Kötz Rn. 693; Schlechtriem Rn. 420; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) Anh. IV zu § 638 Rn. 5. Eine über die allg. Verkehrspflichten hinausgehende Fürsorgepflicht kann allerdings nach der Rechtsprechung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers abbedungen werden; § 619 BGB findet beim Werkvertrag keine analoge Anwendung: BGH 15.06.1971 BGHZ 56, 269 (272 ff.); Jauernig/Mansel § 631 Rn. 24.

Larenz BT 1, § 53 III d, S. 372; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) Anh. IV zu § 638 Rn. 5.

Siehe oben § 8 Rn. 184 ff.

Dazu oben § 8 Rn. 187 ff.

Zu den Grundformen der Sicherungsrechte siehe unten § 13 Rn. 1 ff.

Dazu BT-Drucks. 18/8486, S. 49.

Hierzu unten § 8 Rn. 293 ff.

BR/Voit § 647 Rn. 6; Busche MünchKomm. § 647 Rn. 9; RGRK/Glanzmann § 647 Rn. 16.

Der Subunternehmer ist in diesem Fall unmittelbarer Fremdbesitzer (§ 854 BGB), der Unternehmer mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe (§ 868 BGB) und der Besteller mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (§§ 868, 871, 872 BGB).

Erman/Schwenker/Rodemann § 647 Rn. 6; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 647 Rn. 18.

Baur/Stürner § 55 Rn. 41; BR/Voit § 647 Rn. 9; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 374; Schlechtriem Rn. 464; Soergel/Teichmann § 647 Rn. 5.

Näher zum Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers oben § 2 Rn. 505 ff.

Überblick zum Meinungsspektrum auch bei Oechsler Rn. 1155 ff.; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 647 Rn. 10 ff., 26 ff.

Dafür Erman/Schwenker/Rodemann § 647 Rn. 4a; Medicus/Petersen Rn. 594; Oechsler Rn. 1157 f.; Staudinger/Peters/Jacoby (2008) § 647 Rn. 12 f.

Ablehnend daher die wohl h. M.: BGH 21.12.1960 BGHZ 34, 122 (125 ff.); Baur/Stürner § 55 Rn. 40; BR/Voit § 647 Rn. 10; Busche MünchKomm. § 647 Rn. 13; Fikentscher/Heinemann Rn. 1220; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373 f.; RGRK/Glanzmann § 647 Rn. 7.

Befürwortend Baur/Stürner § 55 Rn. 40; Damrau MünchKomm. § 1257 Rn. 3; Staudinger/Wiegand (2009) § 1257 Rn. 14; weiterführend J. Hager Verkehrsschutz durch gutgläubigen Erwerb, 1990, S. 113 ff. Dabei soll die Gutgläubigkeit des Unternehmers bei der Reparatur eines PKW nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass er sich nicht den Kfz-Brief vorlegen lässt (vgl. BGH 04.05.1977 BGHZ 68, 323 (326 ff.) zum Vertragspfandrecht).

Ablehnend daher BGH 21.12.1960 BGHZ 34, 153 (154 f.); BGH 25.02.1987 BGHZ 100, 95 (101); BR/Voit § 647 Rn. 11; Erman/Schwenker/Rodemann § 647 Rn. 5; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373; Looschelders Rn. 661; RGRK/Glanzmann § 647 Rn. 6; Busche MünchKomm. § 647 Rn. 11; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 647 Rn. 15 f.

BGH 04.05.1977 BGHZ 68, 323 (325 ff.); BGH 14.07.1987 BGHZ 101, 307 (315 ff.).

Picker NJW 1978, 1417 f.; unter nicht überzeugender Beschränkung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen auch Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 647 Rn. 14; ähnlich Esser/Weyers BT 1, § 33 III 1, S. 286. Allg. zur Sittenwidrigkeit von drittschädigenden Vereinbarungen Wolf/Neuner § 46 Rn. 45 f.

BGH 21.12.1960 BGHZ 34, 122 (131); G. Hager JuS 1987, 877 (881); Fikentscher/Heinemann Rn. 1221; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 374; RGRK/Pikart § 994 Rn. 17. Dabei sollen die §§ 994 ff. BGB auch dann (analog) anwendbar sein, wenn die Besitzberechtigung des Unternehmers gegenüber dem Eigentümer erst nach der Reparatur wegfällt; vgl. BGH 21.12.1960 BGHZ 34, 122 (131).

So Medicus/Petersen Rn. 591; Staudinger/Gursky (2012) Vorbem. zu §§ 994 ff. Rn. 20 f.; ähnlich auch M. Wolf AcP 166 (1966), 188 (206 ff.).

Näher oben § 7 Rn. 103 ff.

Zur Zeitbezogenheit des Dauerschuldverhältnisses bereits oben § 7 Rn. 2.

Larenz BT 1, § 53 III b, S. 368 f.; ausführlich Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 154 ff. m. w. N.

Anders z. B. bei einem Dienstvertrag; siehe § 7 Rn. 58.

Erman/Schwenker/Rodemann § 648 Rn. 9a; RGRK/Glanzmann § 649 Rn. 25. Näher zu diesen Langzeitverträgen Esser/Weyers BT 1, § 34a/2, S. 295 f.

Busche MünchKomm. § 648 Rn. 10 f.; RGRK/Glanzmann § 649 Rn. 22; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 649 Rn. 14.

Hierzu vor dem Hintergrund besonderer Vertragsdurchführungsinteressen des Unternehmers näher Bitter/Rauhut JZ 2007, 964 (967 ff.) und Rudowski Jura 2011, 567 (568 f.).

Busche MünchKomm. § 649 Rn. 2; Erman/Schwenker/Rodemann § 648 Rn. 1; Looschelders Rn. 709; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 649 Rn. 5.

Siehe oben § 8 Rn. 243 ff.

Dazu näher § 7 Rn. 94 ff.

Zu Einzelheiten BGH 28.07.2011 NJW-RR 2011, 1588 f.

Mot. II, S. 503.

Siehe oben § 8 Rn. 260 f.

Vgl. BT-Drucks. 18/8486, S. 52. Zu der umstrittenen Herleitung eines solchen Kündigungsrechts vor dem Inkrafttreten des § 648a BGB zum 01.01.2018 siehe die Vorauflage unter § 8 Rn. 264 f.

Dies setzt allerdings die Berechtigung der Annahme voraus, dass der Besteller sich auch unter Inkaufnahme der Vergütungsfolgen aus § 648 Satz 2 und 3 BGB von dem Vertrag hätte lösen wollen; dies i. S. einer Regelvermutung bejahend BGH 24.07.2003 BGHZ 156, 82 (87 ff.).

Siehe unten § 8 Rn. 268.

Hierzu BT-Drucks. 18/8486, S. 51.

Zu dieser Regelung oben § 7 Rn. 117.

Näher BT-Drucks. 18/8486, S. 51; Erman/Schwenker/Rodemann § 648a Rn. 6; Oechsler Rn. 1125a.

Hinsichtlich der Umstände, die zur Überschreitung des Kostenanschlages geführt haben, bleibt ein Rückgriff auf § 313 Abs. 1 BGB jedoch uneingeschränkt möglich.

Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 650 Rn. 1; für eine bloße Modifikation des § 648 BGB hingegen wohl Jauernig/Mansel § 650 Rn. 1.

Mot. II, S. 503; Busche MünchKomm. § 649 Rn. 10; Erman/Schwenker/Rodemann § 649 Rn. 7; RGRK/Glanzmann § 650 Rn. 11; gegen jedwede Formalisierung Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 650 Rn. 24; zurückhaltend auch BR/Voit § 650 Rn. 7.

Zu weiteren Einzelheiten oben § 8 Rn. 228 ff.

BR/Voit § 650 Rn. 15; Busche MünchKomm. § 649 Rn. 16; Erman/Schwenker/Rodemann § 649 Rn. 8; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 650 Rn. 12 ff.

Dazu oben § 8 Rn. 243 ff.

Busche MünchKomm. § 643 Rn. 7; Rudowski Jura 2011, 567 (571); Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 643 Rn. 14.

Näher zum Umfang oben § 8 Rn. 228 ff.

BR/Voit § 643 Rn. 7; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 643 Rn. 18; ablehnend Rudowski Jura 2011, 567 (571).

Hierzu oben § 8 Rn. 243 ff.

Siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 24 f.

Hierzu unten § 8 Rn. 280 ff.

Siehe unten § 8 Rn. 315 ff.

Hierzu unten § 8 Rn. 325 ff.

BT-Drucks. 18/8486, S. 52 f. Zu § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB oben § 8 Rn. 155.

Hierzu mit Blick auf § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB RG 24.03.1904 RGZ 57, 377 (380); BGH 06.11.1969 BGHZ 53, 43 (45 f.); Busche MünchKomm. § 650a Rn. 8; RGRK/Glanzmann § 638 Rn. 38; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 634a Rn. 20 ff.

Die Gesetzesbegründung erwähnt insoweit Verträge „zur Pflege und Wartung von tragenden oder sonst für den Bestand eines Bauwerks wichtigen Teilen“; BT-Drucks. 18/8486, S. 53.

Siehe im Rahmen des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB BGH 02.06.2016 NJW 2016, 2876 Rn. 19 ff.

Vgl. BT-Drucks. 18/8486, S. 66 f. sowie BGH 24.02.2005 NJW-RR 2005, 750 Rn. 10.

Busche MünchKomm. § 650a Rn. 10; Palandt/Sprau § 650a Rn. 9; kritisch hierzu BeckOGK/Merkle, 01.02.2018, § 650a Rn. 72; ein korrekturfähiges Redaktionsversehen annehmend Leinemann NJW 2017, 3113 (3115).

Zu den einschlägigen Kündigungsgründen der §§ 643, 648, 648a, 649 Abs. 1 BGB siehe oben § 8 Rn. 262 ff. BGB. Im Fall des § 643 BGB bedeutet dies, dass bereits die Fristsetzung zur Vornahme der Mitwirkungshandlung der Schriftform bedarf; vgl. oben § 8 Rn. 276.

BT-Drucks. 18/8486, S. 61; Erman/Schwenker/Rodemann § 650h Rn. 1; Orlowski ZfBR 2016, 419 (429).

BT-Drucks. 18/8486, S. 53.

Siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 53.

Hierunter fällt allerdings nicht ein etwaiger Wunsch des Bestellers nach einer veränderten zeitlichen Gestaltung des Bauprojektes, insbesondere nach einer schnelleren Fertigstellung als vertraglich vereinbart. Insoweit greifen lediglich die allgemeinen privatautonomen Nachverhandlungsmechanismen ein; näher BeckOGK/Mundt, 01.02.2018, § 650b Rn. 21 f.; Orlowski ZfBR 2016, 419 (426).

Dazu noch unten § 8 Rn. 291 f.

BT-Drucks. 18/8486, S. 53; Busche MünchKomm. § 650b Rn. 5; Erman/Schwenker/Rodemann § 650b Rn. 3.

In diese Richtung auch BeckOGK/Mundt, 01.02.2018, § 650b Rn. 29 und Oechsler Rn. 1132, der den Schutz des Unternehmers jedoch zum Teil über eine entsprechende Anwendung des § 645 Abs. 1 BGB sicherstellen will.

Vgl. andeutungsweise BT-Drucks. 18/8486, S. 53 und BT-Drucks. 18/11437, S. 40 f.; siehe auch Göbel DZWIR 2017, 10 (16 f.); Palandt/Sprau § 650b Rn. 4.

Siehe zu derartigen Problemen im Rahmen des § 633 BGB bereits oben § 8 Rn. 31.

Vgl. die Ausführungen in BT-Drucks. 18/8486, S. 56.

Denkbar bleibt vor diesem Hintergrund aber ein erhöhter Vergütungsanspruch für sog. Sowieso-Kosten, die auch bei einer mangelfreien Planung angefallen wären; siehe oben § 8 Rn. 110.

Siehe bereits oben § 8 Rn. 250.

Eine vergleichbare Regelung trifft § 647a BGB für in das Schiffsregister eingetragene Schiffe; vgl. oben § 8 Rn. 249.

BGH 03.05.1984 BGHZ 91, 139 (144 ff.) m. w. N.

Siehe BGH 05.12.1968 BGHZ 51, 190 (191 f.) sowie BT-Drucks. 18/8486, S. 68.

Zur Berechnung des Teiles der Vergütungsforderung, für die ein Anspruch gemäß § 650e BGB besteht, siehe oben § 8 Rn. 229 zu der entsprechenden Vorschrift in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum Schicksal des Anspruchs aus § 650e BGB bei mangelhafter Werkleistung im Überblick BGH 10.03.1977 BGHZ 68, 180 (182 ff.).

RG 21.06.1904 RGZ 58, 301 (303); BGH 26.07.2001 NJW 2001, 3701 f.; Erman/Schwenker/Rodemann § 650e Rn. 13; RGRK/Glanzmann § 648 Rn. 20; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 648 Rn. 40.

Allerdings greift die Norm nicht ein, wenn der Besteller zu den in § 650f Abs. 6 BGB aufgezählten Personen gehört; zu den Hintergründen der Bereichsausnahme für Verbraucherverträge i. S. des § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB näher BT-Drucks. 18/8486, S. 58 f.

Überblick zu Einzelfragen bei V. Schmidt NJW 2013, 497 ff. Zu dem parallel in Betracht kommenden, in jüngster Zeit mehrfach novellierten, praktisch aber wenig bedeutsamen Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen v. 01.07.1909 (RGBl. I, S. 449) Leidig NJW 2009, 2919 ff.

Dazu oben § 8 Rn. 263 f.

Siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 59.

Dazu oben § 8 Rn. 211 ff.

BT-Drucks. 18/8486, S. 59; Erman/Schwenker/Rodemann § 650g Rn. 3; Oechsler Rn. 1146a; Orlowski ZfBR 2016, 419 (429).

Einem Fernbleiben ist dabei der Umstand gleichzustellen, dass der Besteller zwar erscheint, aber nicht sachlich an der Feststellung mitwirkt: BeckOGK/Kögl, 01.02.2018, § 650g Rn. 76 ff.; Tschäpe/Werner ZfBR 2017, 419 (423); offen insoweit Breitling NZBau 2017, 393 (396).

BT-Drucks. 18/8486, S. 60; Busche MünchKomm. § 650g Rn. 7. Kritisch zur praktischen Wirksamkeit des Instituts der Zustandsfeststellung daher Breitling NZBau 2017, 393 (396) und Deckers ZfBR 2017, 523 (536).

BT-Drucks. 18/8486, S. 60.

Vgl. BT-Drucks. 18/8486, S. 60; BeckOGK/Kögl, 01.02.2018, § 650g Rn. 137; Busche MünchKomm. § 650g Rn. 10; Palandt/Sprau § 650g Rn. 6.

Letzteres ist auch dann gegeben, wenn bei dem zeitlich-räumlichen Zusammenwirken mehrerer Werkunternehmer das Werk des einen durch Fehlleistungen eines anderen verschlechtert oder zerstört wird, da der Besteller für das Fehlverhalten anderer Werkunternehmer weder i. S. des § 278 BGB noch analog § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB einzustehen hat; siehe oben § 8 Rn. 103 und 225.

Breitling NZBau 2017, 393 (396); Tschäpe/Werner ZfBR 2017, 419 (422). Insofern ist die Formulierung in BT-Drucks. 18/8486, S. 59, dass § 650g BGB eine „modifizierte Gefahrtragung“ anordne, zumindest missverständlich.

Zu diesen oben § 8 Rn. 184 ff.

BT-Drucks. 18/8486, S. 61.

Näher zum Verbraucherbegriff des § 13 BGB oben unter § 2 Rn. 586 ff.

Siehe bereits oben § 8 Rn. 5 sowie näher zum Unternehmerbegriff des § 14 BGB oben unter § 2 Rn. 591.

BT-Drucks. 18/8486, S. 61 in Anknüpfung an die Ausführungen zum Begriff der „erheblichen Umbaumaßnahmen“ i. S. des Art. 3 Abs. 3 f der Verbraucherrechte-Richtlinie in Erwägungsgrund 26 Satz 3 dieser Richtlinie; zu weiteren Einzelheiten BeckOGK/Merkle, 01.02.2018, § 650i Rn. 36 ff.; Erman/Schwenker/Rodemann § 650I Rn. 3; Omlor NJW 2018, 817 ff.

Dazu bereits oben § 8 Rn. 212.

Näher zu Umgehungsgeschäften zulasten von Verbrauchern oben im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs unter § 2 Rn. 582 ff. und 611 ff.

BT-Drucks. 18/8486, S. 63.

Oechsler Rn. 1090; Omlor NJW 2018, 817 (821); Orlowski ZfBR 2016, 419 (431).

Siehe § 650j BGB i. V. mit Art. 249 § 1 EGBGB.

BT-Drucks. 18/8486, S. 62 f.; BeckOGK/Merkle, 01.02.2018, § 650j Rn. 30 ff.; Orlowski ZfBR 2016, 419 (431).

Vgl. wiederum Wendehorst MünchKomm. § 312d Rn. 10; a. A. Palandt/Sprau § 650k Rn. 3.

Siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 62; Busche MünchKomm. § 650k Rn. 7; Erman/Schwenker/Rodemann § 650k Rn. 2.

Hierzu bereits oben § 8 Rn. 187 ff.

Der gesetzliche Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung i. S. des § 650f BGB greift bei Verbraucherbauverträgen gemäß § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB ohnehin nicht ein.

Siehe oben § 8 Rn. 33 und 37.

BT-Drucks. 18/8486, S. 65.

Insoweit gilt der oben zu § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB skizzierte Begriff des Bauwerkes; siehe oben § 8 Rn. 155.

Zu diesem Begriff im Einzelnen BT-Drucks. 18/8486, S. 66 f. sowie BGH 24.02.2005 NJW-RR 2005, 750 Rn. 10.

Eingehend hierzu Deckers ZfBR 2017, 523 ff.; Fuchs NZBau 2015, 675 ff. und Motzke NZBau 2017, 251 ff.

Dazu bereits oben § 7 Rn. 14 und § 8 Rn. 26, jeweils m. w. N.

Siehe oben § 8 Rn. 286 ff.

Dazu oben § 8 Rn. 293 ff.

Näher oben § 8 Rn. 300 ff.

Siehe oben § 8 Rn. 285.

Busche MünchKomm. § 650p Rn. 24; Dammert BauR 2017, 421 (423); zurückhaltender Deckers ZfBR 2017, 523 (526 f.).

Motzke NZBau 2017, 251 (252); weiter differenzierend Deckers ZfBR 2017, 523 (525) m. w. N.

Vgl. BT-Drucks. 18/8486, S. 67.

BT-Drucks. 18/8486, S. 67; zu § 650q Abs. 2 BGB noch unten § 8 Rn. 321.

BT-Drucks. 18/8486, S. 69; Erman/Schwenker/Rodemann § 650r Rn. 1; kritisch zur Schutzbedürftigkeit des Bestellers Deckers ZfBR 2017, 523 (530 f.) und Motzke NZBau 2017, 251 (254).

Siehe dazu oben § 8 Rn. 264.

Deckers ZfBR 2017, 523 (538); Palandt/Sprau § 650r Rn. 4; tendenziell auch Orlowski ZfBR 2016, 419 (436).

BGH 21.03.2013 BGHZ 197, 93 Rn. 9 ff.

Im Einzelnen oben § 8 Rn. 25 ff.

Siehe bereits oben § 8 Rn. 2.

Hierzu oben § 8 Rn. 291 f.

Siehe BGH 01.02.1965 BGHZ 43, 227 (229 ff.); BGH 11.10.2007 NJW-RR 2008, 260 Rn. 14 sowie Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) Anh. II zu § 638 Rn. 52 ff. und bereits oben § 8 Rn. 156.

BT-Drucks. 18/8486, S. 70 f.

BT-Drucks. 18/8486, S. 70.

Allg. Bydlinski MünchKomm. § 426 Rn. 40 sowie im Rahmen des § 634a BGB bereits oben § 8 Rn. 156. Auch im Hinblick auf den eigenständigen Regressanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB gestaltet sich die verjährungsrechtliche Lage für den Architekten oder Ingenieur häufig nicht günstiger: Dieser verjährt nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB regelmäßig in drei Jahren ab dem Schluss des Jahres, in dem die Gesamtschuld entstanden ist; siehe BGH 18.06.2009 BGHZ 181, 310 Rn. 11 ff. m .w. N.

Vgl. Deckers ZfBR 2017, 523 (541); Kuhn ZfBR 2017, 211 (212).

A. A. die h. L.: BeckOGK/Kögl, 01.02.2018, § 650s Rn. 61 f.; Deckers ZfBR 2017, 523 (541 f.); Kuhn ZfBR 2017, 211 (214); Palandt/Sprau § 650s Rn. 3; zweifelnd Erman/Schwenker/Rodemann § 650s Rn. 2.

Näher oben § 8 Rn. 142.

Vgl. BGH 01.02.1965 BGHZ 43, 227 (232 f.); BGH 11.10.2007 NJW-RR 2008, 260 Rn. 15; zustimmend Erman/Schwenker/Rodemann § 650t Rn. 5. Dogmatisch zwingend ist dies allerdings keineswegs: Man könnte auch argumentieren, dass im Wege einer zweistufigen Nacherfüllung der Architekt/Ingenieur seine Planungs- bzw. Überwachungsleistung und der bauausführende Unternehmer seine Bauleistung jeweils i. S. des § 635 BGB nachbessern solle; siehe Kirberger, Festschrift Koeble, 2010, S. 120 f.

Diese Tendenz wird praktisch dadurch verstärkt, dass Architekten/Ingenieure – anders als Bauunternehmer – regelmäßig berufshaftpflichtversichert sind und somit aus Sicht des Bestellers mit der Versicherung ein attraktiver Schuldner im Hintergrund steht; siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 70 f.

BGH 01.02.1965 BGHZ 43, 227 (231 ff.); Erman/Schwenker/Rodemann § 650t Rn. 2; eingehend und m. w. N. zur Problematik Meier/Leidner BauR 2016, 1375 ff.

Deckers ZfBR 2017, 523 (543); Oechsler Rn. 1097.

BeckOGK/Kober, 01.02.2018, § 650t Rn. 74; Palandt/Sprau § 650t Rn. 3. Ähnlich Deckers ZfBR 2017, 523 (544), der allerdings auf die Entbehrlichkeitsgründe des § 637 Abs. 2 BGB abstellt; dies würde jedoch nicht den Fall einschließen, dass der Bauunternehmer die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB zu Recht wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert. Vgl. auch Fuchs NZBau 2015, 675 (683).

Vgl. Busche MünchKomm. § 650t Rn. 3; Erman/Schwenker/Rodemann § 650t Rn. 3.

BT-Drucks. 18/8486, S. 71.

Hierbei kann es sich beispielsweise um Wohneigentum i. S. des § 1 WEG handeln.

Dieses wird im Gesetz über das Erbbaurecht (Erbbaurechtsgesetz – ErbbauRG) in der Fassung v. 23.11.2007, BGBl. I, S. 2614, näher geregelt.

Allg. zu der Kategorie des Typenkombinationsvertrages noch unten § 16 Rn. 12 ff.

Siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 72; Busche MünchKomm. § 650u Rn. 22 f.; Erman/Schwenker/Rodemann § 650u Rn. 4 sowie zum alten Recht BGH 21.11.1985 NJW 1986, 925 ff.

Busche MünchKomm. § 650v Rn. 8; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 632a Rn. 25.

BGBl. I 2001, S. 981.

BGBl. I 1990, S. 2479.

Palandt/Sprau § 650v Rn. 2; zu weiteren Einzelheiten und abweichenden Konstruktionen Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 632a Rn. 27 m. w. N.