Ordnungswidrigkeiten in Rundfunk und Telemedien

Das ältere Recht vereinte unter dem Titel „Strafrecht“ das Kriminalstrafrecht mit dem so genannten Polizeistrafrecht (Verwaltungsunrecht). Das ist im allgemeinen Sprachverständnis tief verwurzelt. Auch heute noch wird die Zufügung eines Nachteils – gleichviel ob zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur – umgangssprachlich gern als „Strafe“ bezeichnet. In seinen Anfängen war das Disziplinarrecht der Beamten, also das Berufsordnungsrecht der Staatsdiener, in das allgemeine Strafrecht eingewoben. Disziplinarvergehen und klassische Amtsverbrechen wurden nicht unterschieden. Die Ausübung der Straf- und der Disziplinargewalt waren nicht getrennt. Das Disziplinar„straf“recht erscheint bis ins 19. Jh. hinein als „Sonderstrafrecht“ des Beamten. Zu Zeiten des Großen Kurfürsten (1620–1688) und noch unter Friedrich II. (1712–1786) war die Verhängung der Todesstrafe als Disziplinarstrafe möglich.¹ 1958 schrieb von Weber: „Auch heute noch können kriminelle Strafe und Disziplinarmaßnahme einander ersetzen. Sie sind keine Gegensätze, sondern ineinander übergehende Erscheinungen, deren Abgrenzung nicht immer eindeutig möglich ist.“² Diese an sich überholte Ansicht wirkt an verschiedenen Stellen bis in aktuelle juristische Diskussionen nach.

Das Ordnungswidrigkeitengesetz gilt sowohl für Ordnungswidrigkeiten nach Bundesrecht als auch nach Landesrecht (§ 2 OWiG). Da es sich bei dem für die Regelung der Ordnungswidrigkeiten herangezogenen Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (s. Einleitung) um eine konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit handelt, bleibt der Landesgesetzgeber vor allem zur Schaffung materieller Bußgeldtatbestände im Rahmen seiner Gesetzgebungsmaterien befugt.¹ Der Bundesgesetzgeber ist jedenfalls nicht berechtigt, sich landesrechtlicher Gesetzgebungsmaterien unter Berufung auf die Kompetenz zur Regelung des Strafrechts zu bemächtigen.² Das hat besondere Bedeutung für die Kodifizierung rundfunkrechtlicher Bußgeldtatbestände. Der allgemeine und der verfahrensrechtliche Teil des Ordnungswidrigkeitengesetzes lassen dagegen für landesrechtliche Regelungen grundsätzlich keinen Raum, soweit nicht einzelne Bestimmungen des OWiG einen Vorbehalt zugunsten des Landesrechts enthalten.³

Das Kapitel befasst sich mit den bußgeldbewehrten sog. absoluten Verbreitungsverboten des § 4 Abs. 1 JMStV. Sie dienen, anders als die ugendschutzbestimmungen des § 4 Abs. 2 JMStV, dem Schutz der Menschenwürde oder allgemeiner Rechtsgüter, die teils und dann zumeist als Vorsatztaten strafrechtlich geschützt sind. Eine "jugendschutzkonform" einschränkende Interpretation der Verbotsnormen, die der Kurztitel des Gesetzeswerks "Jugendmedienschutz-Staatsvertrag" zu rechtfertigen scheint, ist also nicht veranlasst.

Der Jugendschutz ist für alle Online-Medien (Rundfunk und Telemedien) im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag vom 10.9.2002, in Kraft getreten am 1.4.2003, novelliert durch Art. 5 des 19. RÄndStV vom 3./7.12.2015, einheitlich geregelt. Zwar unterliegen Telemedien dem Indizierungsverfahren nach § 18 JuSchG, jedoch richten sich die Rechtsfolgen der Indizierung gem. § 16 JuSchG nicht nach diesem Gesetz, sondern nach Landesrecht, d. h. konkret nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag. Bei den im Folgenden dargestellten Verbots- und Sanktionstatbeständen spricht man auch von den „relativen“ Verboten des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags, weil nur die Rundfunkverbreitung generell verboten ist, das Zugänglichmachen durch Telemedien in geschlossenen Erwachsenengruppen hingegen erlaubt ist (§ 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV).

Mit dem Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 19.12.2007 eine gesetzliche Regelung über Gewinnspiele im Rundfunk (§ 8a RStV) ein und beauftragten die Landesrundfunkanstalten mit der näheren Ausgestaltung – insbesondere unter Jugendschutzgesichtspunkten – durch Richtlinien (§ 16 f RStV) und die Landesmedienanstalten für die privaten Rundfunkveranstalter durch „gemeinsame“ Richtlinien oder Satzungen (§ 46 Satz 1 RStV). Während die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch bei der Veranstaltung von Gewinnspielen aus Telefonmehrwertdiensten nicht nur keinen Gewinn, sondern schon keine Einnahmen erzielen dürfen (§ 8a Abs. 1 Satz 6 letzter Halbsatz i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 3 RStV), stellen Gewinnspiele für private Rundfunkveranstalter eine zulässige Einnahmequelle dar.³ Für Gewinnspiele in Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind, gilt § 8a RStV entsprechend (§ 58 Abs. 4 RStV). Verstöße gegen die übereinstimmenden Gewinnspielsatzungen der Landesmedienanstalten können nach Maßgabe des § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 RStV, der nur vorsätzlich verwirklicht werden kann, als Ordnungswidrigkeit verfolgt und geahndet werden.

Aus Sicht der klassischen Medien (Film, Presse, Rundfunk) ist Werbung ein Finanzierungsinstrument. Besonders für private Rundfunkveranstalter stellt Werbung faktisch die Haupteinnahmequelle dar¹ (vgl. § 43 RStV). Im Rahmen der Ausgestaltung der Rundfunkordnung hat der Gesetzgeber Rundfunkwerbung als Finanzierungsmittel intensiv geregelt. Außerhalb des Rundfunkstaatsvertrags finden sich Regelungen zur Werbung, denen zumeist andere gesetzgeberische Motive zugrunde liegen; beim Tabakwerbeverbot z. B. der Gesundheitsschutz. Je nach Zielrichtung einer Norm kann der Begriff der „Werbung“ unterschiedlich zu verstehen sein, d. h. die Interpretation des jeweiligen Werbebegriffs hat sich am Normzweck zu orientieren.

Sponsoring ist eine eigenständige Finanzierungsart für Rundfunkveranstalter und Telemedienanbieter neben der Werbung (vgl. § 58 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 RStV).¹ In den grundlegenden Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags über die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen (§ 13 Abs. 1 RStV) und des privaten Rundfunks (§ 43 Satz 1 RStV) findet es lediglich Erwähnung als „sonstige Einnahmen“. Das wird der Bedeutung des Sponsorings für die Praxis längst nicht mehr gerecht.² Seit dem Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 15./21.12.2010 darf Sponsoring im öffentlich-rechtlichen Fernsehen nur mehr bei der Übertragung von Großereignissen ohne Einschränkung stattfinden. Im Übrigen ist Sponsoring auf die Zeiten vor 20 Uhr beschränkt und an Sonntagen sowie an bundeseinheitlichen Feiertagen untersagt (§ 16 Abs. 6 RStV). Eine Legaldefinition für Sponsoring enthält § 2 Abs. 2 Nr. 9 RStV. Demnach ist „Sponsoring jeder Beitrag einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der Person oder Personenvereinigung, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern.“

Aus dem Kanon der datenschutzrechtlichen Pflichten des § 47 RStV i. V. m. den Datenschutzbestimmungen im Vierten Abschnitt des Telemediengesetzes ist für Rundfunkveranstalter nur ein kleinerer Teil bußgeldbewehrt. Die Bußgeldtatbestände sind alle in § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV enthalten und können infolgedessen sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig verwirklicht werden; personell ist allerdings der Adressatenkreis der Bußgeldnorm eingeschränkt auf die Veranstalter von bun-desweit verbreitetem privatem Rundfunk. Für Telemedienanbieter gelten § 16 Abs. 2 Nr. 2–5 TMG und das allgemeine Datenschutzrecht (§ 12 Abs. 3 TMG), auf dessen Darstellung hier weitgehend verzichtet wird.

Art. 14 Abs. 1 Satz 1 AVMD-RL¹ erlaubt den EU-Staaten, „Ereignisse, denen der betreffende Mitgliedsstaat eine erhebliche gesellschaftliche Bedeutung beimisst“, mit der Konsequenz in eine Liste aufzunehmen, dass diese nicht ausschließlich im verschlüsselten Bezahlfernsehen übertragen werden dürfen, sondern im ohne besonderes Entgelt empfangbaren Fernsehen, dem heute sog. Free-TV, zumindest eine zeitversetzte Berichterstattung erfolgt. § 4 Abs. 2 RStV enthält eine solche Liste, die Deutschland als Sport-, insbesondere aber als Fußballnation ausweist. Außer vielfältigsten Fußballereignissen (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2–5 RStV) sind nur noch die Olympischen Sommer- und Winterspiele Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung in Deutschland,² wobei gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 RStV jedes Einzelereignis der Spiele als Großereignis iSd Vorschrift gilt. Eine zeitgleiche Ausstrahlung aller als Großereignis geltenden Einzelereignisse in einem Programm ist bei den Olympischen Spielen bereits aus praktischen Gründen unmöglich. Abgesehen davon verlangt § 4 Abs. 1 RStV die Ermöglichung der zeitgleichen, allenfalls geringfügig zeitversetzten, Ausstrahlung³ zu angemessenen Bedingungen in einem frei empfangbaren Programm, das in mehr als zwei Dritteln der rund 35 Millionen Fernsehhaushalte in Deutschland tatsächlich empfangbar ist, bevor eine Ausstrahlung im verschlüsselten Bezahlfernsehen zugelassen ist. Es gibt in Deutschland ein sehr vielfältiges digitales Bezahlfernseh-Angebot, das jeweils in sog. Vermarktungspaketen angeboten wird (z. B. Sky, Kabel digital home bzw. Premium HD, Telekom EntertainTV). Gesetzgeberisches Anliegen ist die Zugänglichmachung besonderer Großereignisse für die Mehrheit der Fernsehnutzer ohne zusätzliche Bezahlung. Die Sicht des § 4 RStV ist deshalb nicht veranstalterbezogen.⁴ Soweit ein Rundfunkveranstalter gleichzeitig werbefinanziertes Free-TV als auch Bezahlfernsehen anbietet, ist er nicht verpflichtet, einem anderen Veranstalter die Ausstrahlung im Free-TV zu angemessenen Bedingungen zu ermöglichen, er kann das innerhalb der eigenen sog. Senderfamilie bewegen. Entschließt sich ein Pay-TV-Veranstalter nicht zur parallelen Übertragung eines Großereignisses in einem seinem Einflussbereich zurechenbaren frei empfangbaren Programm, so wird man zur Vermeidung der Folgen des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RStV zumindest verlangen müssen, dass er einem oder zwei besonders finanzkräftigen Konkurrenten, die über geeignete Programme iSd § 4 Abs. 1 RStV verfügen, ein faires Angebot macht. Unangemessen sind die Bedingungen dann, wenn weder Einigkeit über die konkrete Vergütungshöhe besteht noch die Bereitschaft, ein Schiedsverfahren zu vereinbaren und die Übertragung zu ermöglichen.⁵ Falls der zwischen möglichem Rechteerwerb und Beginn des Großereignisses liegende Zeitraum dies zulässt, ist der Pay-TV-Veranstalter gut beraten, allen in Frage kommenden Veranstaltern frei empfangbarer Programme im privaten und öffentlich-rechtlichen Rundfunksystem in Deutschland die Übertragung zu angemessenen Bedingungen anzubieten, bevor er sich zur entgeltlichen Ausstrahlung in seinem verschlüsselten Programm entschließt. Jedenfalls ist es an ihm, im Bußgeldverfahren nachzuweisen, dass er die Ausstrahlung in einem geeigneten frei empfangbaren Programm zu angemessenen Bedingungen erfolglos angeboten hat.

Die Plattformregulierung wurde durch den Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 19.12.2007, in Kraft getreten am 1.9.2008, in den Rundfunkstaatsvertrag eingefügt. Sie bezieht sich auf digitale Übertragungskapazitäten (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV). Die „Plattform“ ist kein Begriff aus der Welt der analogen Rundfunktechnik. Der Anbieter einer Plattform unterscheidet sich ausweislich der amtlichen Begründung zum Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom Telekommunikationsdienste-Anbieter, der lediglich Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, dadurch, dass er Einfluss auf die Zusammenstellung des Angebots auf seiner Plattform nimmt.¹ Plattformanbieter ist, wer auf digitalen Übertragungskapazitäten oder digitalen Datenströmen Rundfunk und vergleichbare Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind) auch von Dritten mit dem Ziel zusammenfasst, diese Angebote als Gesamtangebot zugänglich zu machen, oder wer über die Auswahl für diese Zusammenfassung entscheidet. Reine Vermarktungsplattformen fallen nicht unter diesen rundfunkrechtlichen Plattformbegriff, wie § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV ausdrücklich betont. Ein Plattformanbieter kann selbst Rundfunkveranstalter oder Telemedienanbieter sein. Wer allerdings nur eigene und nicht auch Drittangebote zusammenfasst, bietet ein Programmbouquet iSd § 2 Abs. 2 Nr. 12 RStV an, betreibt jedoch definitionsgemäß keine Plattform. Es gibt mithin ein (digitales) Programmbouquet der ARD-Anstalten, die jedoch keine Plattformbetreiber sind. Wenn hingegen ein (privater) Anbieter von Bezahlfernsehen anderen Programmveranstaltern und Telemedienanbietern nicht nur eine Vermarktungsmöglichkeit in seinem Abonnementsystem, sondern auch die Aufnahme in gebündelte Datenströme, sog. Multiplexe, anbietet, die über von ihm angemietete Satellitenkapazitäten ausgestrahlt werden, wird er zum Plattformbetreiber iSd Rundfunkstaatsvertrags. Seit Inkrafttreten des Zwölften Rundfunkänderungsstaatsvertrags am 1.6.2009 sind Teleshoppingkanäle, die der Mediendienste-Staatsvertrag 1997 aus dem Rundfunkbegriff ausgeklammert und zum Mediendienst erklärt hatte, ausdrücklich in den Rundfunkbegriff einbezogen, aber einem eingeschränkten Regelungsregime unterworfen worden (§ 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m § 1 Abs. 6 RStV). Bei schlichter Wortlautinterpretation des § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV wird ebenfalls keine Plattform betrieben, wenn nur Rundfunkpramme – einschließlich Teleshopping-Programmen – ohne Telemedien zu einem Gesamtangebot zusammengefasst, werden.² Durch den Neunten Rundfunkänderungsstaatsvertrag wurde die Konjunktion „oder“ zwischen Rundfunk und vergleichbaren Telemedien in § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV gestrichen und durch ein „und“ ersetzt. Deshalb verbietet es sich, kurzerhand ein Redaktionsversehen anzunehmen und den Wortlaut insoweit für unbeachtlich zu erklären.³ Ein sinnvolles Konzept liegt darin gleichwohl nicht. Deshalb interpretiert Schulz die Bestimmung dahin, dass eine Bündelung nur von Telemedien den Plattformbegriff nicht erfülle, eine nur von Rundfunkprogrammen hingegen schon.⁴ Bei großzügiger Interpretation unter der Annahme, dass ein sinnvolles Regelungskonzept nur sprachlich unbeholfen formuliert wurde, erscheint diese Auslegung noch mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar. Aus rechtsstaatlichen Gründen inakzeptabel ist die einfache Ersetzung der Konjunktion „und“ durch ein „oder“; wer nur dem Rundfunk vergleichbare Telemedien, aber keinen Rundfunk in seinem zusammengefassten Gesamtangebot anbietet, ist nicht Plattformbetreiber iSd § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV und verwirkt keine Geldbuße, wenn er die bußgeldbewehrten Verpflichtungen eines Plattformbetreibers nicht erfüllt.

Soweit ersichtlich, wurde der Begriff der „Telemedien“ als Oberbegriff für die vormals bundesgesetzlich geregelten Teledienste und landesstaatsvertraglich geregelten Mediendienste erstmals im Jugendschutzgesetz des Bundes vom 23.7.2002 und im gleichzeitig in Kraft getretenen Jugendmedienschutz-Staatsvertrag der Länder vom 10./27.9.2002 verwendet. Zwischenzeitlich haben sich Bundes- und Landesgesetzgeber für die Behandlung von elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensten, die weder Telekommunikationsdienste iSd Telekommunikationsgesetzes noch Rundfunk sind, ganz allgemein auf den Begriff „Telemedien“ geeinigt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 TMG, § 2 Abs. 1 Satz 3 RStV).¹ Diensteanbieter ist gem. § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Nach § 2 Satz 2 TMG sind den juristischen Personen die Personengesellschaften gleichgestellt, die mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Damit fasst das Telemediengesetz – wie zuvor das Teledienstegesetz und der Mediendienste-Staatsvertrag – unter dem Begriff „Diensteanbieter“ drei Kategorien zusammen: Diensteanbieter, die eigene Telemedien zur Nutzung bereithalten (sog. Content-Provider), die fremde Telemedien zur Nutzung bereithalten (sog. Host-Provider) und solche, die lediglich den Zugang zur Nutzung von Telemedien vermitteln (sog. Access-Provider).²

Die Bestimmungen des Ordnungswidrigkeitengesetzes über die sachliche Zuständigkeit von Bußgeldbehörden gelten subsidiär gegenüber fachgesetzlichen Spezialregelungen (§ 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Fehlt eine spezialgesetzliche Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit, so ist gem. § 36 Abs. 1 Nr. 2 OWiG die fachlich zuständige oberste Landesbehörde zuständige Bußgeldbehörde, falls das Gesetz von Landesbehörden ausgeführt wird, das fachlich zuständige Bundesministerium, soweit das Gesetz von Bundesbehörden ausgeführt wird. Die durch § 36 Abs. 1 Nr. 2 OWiG begründete sachliche Zuständigkeit von Bußgeldbehörden kann durch Rechtsverordnung auf andere Behörden oder Stellen übertragen werden.