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Zusammenfassung
Schrifttum zur Ausbildung:Beater, Vertretungsbefugnisse bei Wandel der Kaufmannseigenschaft, JA 1991, S. 355 ff.; Bork, Notiz zur Dogmatik des § 54 HGB, JA 1990, S. 249 ff.; Drexl/Mentzel, Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung, Jura 2002, S. 289 ff., 375 ff.; Honsell, Die Besonderheiten der handelsrechtlichen Stellvertretung, JA 1984, S. 17 ff.; Müller, Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, S. 1000 ff.; Petersen, Scheinvollmachten im Handelsrecht, Jura 2012, S. 683 ff.; Wiedemann/Fleischer S. 137 ff. Zur Falllösung:Bayer, Der entflammte Prokurist, JA 1986, S. 292 ff.; Bitter/Schumacher S. 169 ff. (Fall 17–20); Ensthaler/Steinhauer S. 35 ff. (Fall 4); Fezer S. 134 ff., 173 ff. (Fall 12 und 14); Hackbarth, Unklare Vertretungsverhältnisse, JuS 1994, S. 496 ff.; Hadding/Hennrichs S. 42 ff. (Fall 5–8); Hohmeister, Die finanzschwache Metzgerei, JA 1997, S. 852 ff.; Hopt S. 113 ff. (Fall 7); Kollhosser/Grote, Prokuraerteilung mit Folgen, JA 1992, S. 217 ff.; Lettl Fälle, S. 62 ff. (Fall 8); Leßmann/Vogel, Neue Fenster für das zahntechnische Labor, Jura 1997, S. 305 ff.; Löwenheim/Dalichau, Der vergeßliche Prokurist, JuS 1974, S. 656 ff.; Martinek/Bergmann Fall 11–13; Oetker, Ein eigenmächtiger Prokurist, JuS 2001, S. 251 ff.; Richter, Erteilung der Prokura und gutgläubiger Erwerb, JuS 2007, S. 647 ff.; Saar/Müller 6. Klausur; Schultz/Henrichs, Die fragwürdige Prokura, JuS 1964, S. 27 ff.; Simitis/Dorndorf, Der ungetreue Prokurist, JuS 1965, S. 400 ff.; Timm/Schöne, Handels- und Wirtschaftsrecht Bd. I, 3. Aufl. 2004, S. 53 ff., 76 ff. (Fall 8), 96 ff. (Fall 23–25); Wank S. 110 ff. (Fall 13). Zur Vertiefung:Beuthien, Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura im deutschen Gesellschaftsrecht, Festschrift für Kim, 1995, S. 127 ff.; R. Fischer, Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, Festschrift für Schilling, 1973, S. 3 ff.; Krebs, Ungeschriebene Prinzipien der handelsrechtlichen Stellvertretung als Schranke der Rechtsfortbildung – speziell für Gesamtvertretungsmacht und Generalvollmacht, ZHR Bd. 159 (1995), S. 635 ff.; K. Schmidt, Die Prokura in Liquidation und Konkurs der Handelsgesellschaften, BB 1989, S. 229 ff.; Tietz, Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis im Recht der BGB-Vollmacht und der Prokura, 1990.
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Diese werden durch die §§ 91, 91a HGB ergänzt, die weitere Regelungen zur Vertretungsmacht des Handelsvertreters enthalten; hierzu unten § 6 Rn. 59 ff.
Z. B. derjenige, der kein handelsrechtliches Gewerbe betreibt, oder aber lediglich Kannkaufmann ist und von einer Eintragung in das Handelsregister (§ 2 Satz 1 HGB) abgesehen hat.
Zur Anwendung von § 54 HGB auf nichtkaufmännische Unternehmen s. aber unten § 5 Rn. 48. Wird dies abgelehnt, so verbleibt stets die Möglichkeit, die unwirksame Prokura in eine bürgerlich-rechtliche Vollmacht umzudeuten.
Für die h.L. z. B. Staub/Joost § 48 Rn. 39; MK-HGB/Krebs § 48 Rn. 32; Oetker/Schubert § 48 Rn. 29; a. A. jedoch Hübner Rn. 328; K. Schmidt § 16 Rn. 22; EBJS/Weber § 48 Rn. 20.
Für den von der Vertretung ausgeschlossenen persönlich haftenden Gesellschafter BGH 24.9.1959, BGHZ 30, 391 (397); für den Kommanditisten BGH 27.6.1955, BGHZ 17, 392 (394).
S. Staub/Joost § 57 Rn. 10. In Betracht kommt in derartigen Fallgestaltungen jedoch eine nach allgemeinen Grundsätzen zu behandelnde bürgerlich-rechtliche Duldungsvollmacht (treffend KKRM/Roth § 48 Rn. 26).
Für die Verschiedenheit der Firma genügt es gem. § 50 Abs. 3 Satz 2 HGB, wenn ein Firmenzusatz die Firma einer Zweigniederlassung als solche kennzeichnet.
So BGH 25.3.1968, BGHZ 50, 112 (114); 15.12.1975, BB 1976, 852 (852); 18.5.1988, NJW 1988, 3012 (3013); 3.10.1989, NJW 1990, 384 (385). Zu beachten ist allerdings, dass die Rechtsprechung die subjektive Komponente nur in den Fällen einer Dritten gegenüber unbeschränkbaren Vertretungsmacht fordert. Anders ist das, wenn lediglich eine bürgerlich-rechtliche Vollmacht vorliegt. Zu dieser Differenzierung z. B. BGH 18.5.1988, NJW 1988, 3012 (3013).
So BGH 25.3.1968, BGHZ 50, 112 (114); schwächer hingegen schon BGH 27.3.1985, BGHZ 94, 132 (138), wonach es ausreichte, dass sich dem Vertragspartner der Treueverstoß des Vertreters aufdrängte.
So Bork Rn. 1579; Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. II, 4. Aufl. 1992, § 45 II 3, S. 789 f.; Lieder JuS 2014, 681 (683); Medicus § 57 Rn. 967; Wolf/Neuner § 49 Rn. 105 sowie aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs BGH 25.10.1994, BGHZ 127, 239 (241 f.); 29.6.1999, NJW 1999, 2883 (2883); einschränkend Hübner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl. 1996, § 48 C, S. 538, der die Evidenz nur im Sinne einer Beweiserleichterung anerkennt.
Treffend bereits Enneccerus/Nipperdey Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. II, 15. Aufl. 1960, § 183 I 5 Fn. 25, S. 1125 sowie nachfolgend z. B. Oetker/Schubert § 48 Rn. 42.
So z. B. Enneccerus/Nipperdey Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. II, 15. Aufl. 1960, § 183 I 5, S. 1125; Staub/Joost § 50 Rn. 51; KKRM/Roth § 50 Rn. 13; K. Schmidt § 16 Rn. 68 ff.; Oetker/Schubert § 48 Rn. 40; Wolf/Neuner § 49 Rn. 104; i.E. auch Bork Rn. 1578 sowie Lieder JuS 2014, 681 (684): teleologische Einschränkung der abstrakten Vertretungsmacht, so dass die §§ 177 ff. BGB bereits unmittelbar anzuwenden sind.
Bei diesem ist es lediglich ein konstruktives Problem, ob die Vertretungsmacht nach § 242 BGB entfällt oder ob dieses Ergebnis über eine teleologische Reduktion des § 49 Abs. 1 HGB erzielt wird. Gegen eine entsprechende Anwendung der §§ 177 ff. BGB jedoch Vedder JZ 2008, 1077 (1082), der für eine Analogie zu § 123 Abs. 1 BGB plädiert.
Exemplarisch für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung OLG München 19.8.2008, NJW-RR 2009, 417 (418 f.), das im konkreten Sachverhalt jedoch eine konkludente Vollmacht verneinte.
Nicht ausreichend ist das Vorhandensein einer Barkasse ohne ausdrückliche Hinweise, dass ausschließlich an dieser gezahlt werden kann; s. BGH 24.9.1975, NJW 1975, 2191 (2191) sowie auch Hofmann S. 153 f.; Wiedemann/Fleischer S. 162.