Das Recht des Corporate Real Estate Managements

Unter betrieblichem Immobilienmanagement (Corporate Real Estate Management (CREM) sollen alle liegenschaftsbezogenen Aktivitäten eines Unternehmens verstanden werden, dessen Kerngeschäft nicht in Immobilien liegt. CREM befasst sich mit dem wirtschaftlichen Beschaffen, Betreuen und Verwerten der Liegenschaften von Produktions-, Handels- und Dienstleistungsunternehmen im Rahmen der Unternehmensstrategie. Die Liegenschaften dienen zur Durchführung und Unterstützung der Kernaktivitäten. Zentrale Aufgabe des CREM ist die aktive Portfolio – Gestaltung von Immobilien Beständen, wie auch von einzelnen Immobilien. Ausgangspunkt der Aktivitäten sind dabei die strategischen Rahmenvorgaben der Investoren, wie beispielsweise Risikobereitschaft, Renditeerwartung und andere Ertragsfaktoren.

Innerhalb der letzten fünf Jahre haben eine Vielzahl von Asset Managern ihre Geschäftsmodelle verändert und begonnen, dass Property- und Facilitymanagement in die Hände von Speziallisten zu geben. Es entstand somit einer neuer Markt für spezialisierte Property- und Facilitymanager.

Aufgrund der steigenden Anzahl der Property- und Facilitymanager mit unterschiedlichen Spezialisierungsgraden, der Vielzahl von Aktivitäten sowie anhaltenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Geschäftsbereichen ist der Markt sehr unübersichtlich geworden – für den Auftraggeber sowie für den Property- und Facilitymanagement Dienstleister selbst.

Der Markt für Property- und Facility Management Dienstleister ist weiterhin von einer hohen Dynamik geprägt. Aufgrund der noch vorhandenen Fragmentierung des Marktes und des daraus entstehenden Preis- und Wettbewerbdrucks, ist mit einer Fortsetzung der Kosolidierungsentwicklung in den beiden Teilmärkten zu rechnen. Eine beachtenswerte Transaktion war im Jahr 2011 im Facilitymarkt zu beobachten. So wurde die Schubert Unternehmensgruppe aus Düsseldorf mit einem Serviceumsatz in Höhe von 117 Mio. EUR durch die Nr. 5 der Branche, die WISAG Facility Service Holding übernommen. Dies zeigt, dass in der Facilitymanagement Branche der Konsolidierungsdruck nunmehr auch die Top 10 des Marktes erreicht hat. Der Property Management Markt ist aufgrund seines früheren Entwicklungsstadiums und der damit einhergehenden fehlenden Reife noch nicht einem so starken Konsolidierungsdruck ausgesetzt wie der Facilitymanagementbereich. Größere Übernahmen von Wettbewerbern waren demnach in diesem Marktsegment in der jüngeren Vergangenheit nicht zu beobachten. Nennenswert war in diesem Segment die Übernahme des Property Managements im Logistikzentrum LZA III in Hamburg (CBRE Global Investors Germany) durch HOCHTIEF im Januar 2012. Im Februar 2012 verkündete Corpus Sireo, dass sie bei ihren künftigen Asset Management-Aufträgen für Gewerbeimmobilien das Property Management von Strabag und PropertyFirst erledigen lassen wird. Diese Marktaktivitäten verdeutlichen nochmals, dass der Dealflow gerade was die Mandate zur Verwaltung größerer Gewerbe- und Büroeinheiten betrifft, nach wie vor ungebrochen hoch ist und weiterhin die Tendenz zum Outsorcing von Property Management Dienstleistungen an externe Spezialisten durch Konzerne bzw. große Immobiliengesellschaften unterstreicht.

Immer wichtiger wird das Thema Nachhaltigkeit im Property- und Facility-Management. Das Aufspüren und Ausschöpfen von Einsparpotentialen ist ein Trend, welcher der Branche ein dynamisches Wachstum ermöglicht. Eine Studie der Roland Berger Strategy Consultants prognostiziert, dass der Markt für Energie- und Ressourcenoptimierung im Schnitt um durchschnittlich 6,5 % wachsen wird. Im Schnitt planen Immobilienbestandshalter eine Senkung ihres Medienverbrauchs um 10 % bis 2015.

Eine zunehmend wichtigere Erscheinung am Immobilienmarkt spielen Green Buildings. Seit vielen Jahren ist effizientes Energiemanagement ein Thema, welches bislang jedoch vor allem den Betrieb und den Unterhalt eines Gebäudes betraf. Ein Green Building erfüllt Anforderungen an Ressourceneffizienz im gesamten Lebenszyklus eines Gebäudes, angefangen bei Konzeption und Planung des Gebäudes über die Konstruktion, den Betrieb, die Wartung, bis hin zur Demontage.

Entscheidet sich ein Unternehmen erstmalig dazu, sein Immobilienportfolio nicht mehr selbst oder durch ein Tochterunternehmen, sondern durch externe Property- und Facilityunternehmen managen zu lassen, bringt dies unweigerlich große Veränderungen in der eigenen, bisherigen Personalstruktur mit sich.

Zum einen muss Personal, das sich bislang um das Immobilienmanagement gekümmert hat, abgebaut werden, weil solche Aufgaben künftig im eigenen Betrieb nicht mehr anfallen, denn diese werden ja durch die externen Auftragnehmer wahrgenommen werden. Zum anderen fallen zukünftig Tätigkeiten an, die bisher nicht erbracht werden mussten, wie etwa das Controlling der neuen Auftragnehmer, d. h. die Überwachung von deren ordnungsgemäßer Leistungserbringung und die Überprüfung ihrer Rechnungen etc.

Die Ressource bzw. das Asset Immobilie optimal zu nutzen, hat dazu geführt, dass es auf sämtlichen Ebenen der Wertschöpfungskette bei Immobilien zu einer Professionalisierung des Managements gekommen ist. Einhergehend mit dieser Entwicklung, die zu einer immer größeren Spezialisierung im Bereich des Mikromanagements, womit sich parallel auch neue Anforderungen an die rechtliche Umsetzung dieser „neuen Form“ des Immobilienmanagements gestellt haben.

Im Bereich der Immobilienverwaltung sind insbesondere drei Managementdisziplinen voneinander zu unterscheiden. Beim Asset Management geht es hauptsächlich um die strategische Renditeoptimierung. Dies geschieht hauptsächlich durch Festlegung der spezifischen Portfoliostrategie, Überwachung der Umsetzung des dieser Strategie zugrundeliegenden Businessplans sowie Steuerung und Auswahl der Property und Facility Manager. Ziel des Property Managements ist die operative Renditeoptimierung. Der Fokus der operativen Tätigkeit liegt demzufolge hauptsächlich auf der Maximierung des Miet Cash-flows durch Ertragssteigerung und Kostensenkung unmittelbar an der Immobilie. Weiterhin ist es Aufgabe des Property Managers, den Businessplan operativ und ergebnisverantwortlich umzusetzen. Kerninhalt des Facility Managements ist das nutzungsorientierte Management.Ziel dieser Aufgabenstellung ist insbesondere die Sicherstellung der Budgeteinhaltung, die Quantifizierung von wertsteigernden und kostensenkenden Maßnahmen sowie die Sicherstellung des Werterhalts durch optimales Instandhaltungsmanagement.

Bei manchen institutionellen Anlegern, wie beispielsweise Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften und Banken, führt die Auslagerung von Asset, Property und Facility Managementaufgaben auf Dritte zu weiteren aufsichtrechtsrechtlich relevanten Fragestellungen, die insbesondere bei der Gestaltung des Asset Managementvertrages zu berücksichtigen sind.

Da die institutionellen Anleger in der Regel selbst nicht über die notwendige Expertise verfügen, werden Aufgaben der Immobilienanlage und –verwaltung auf externe Unternehmen oder auf diese Bereiche spezialisierte Tochter- bzw. Schwesterunternehmen übertragen. So verfügt ein Großteil der in Deutschland tätigen Versicherungskonzerne über eine Tochtergesellschaft, die ausschließlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Immobilienanlage und –verwaltung der im Eigentum der einzelnen Konzernunternehmen stehenden Immobilien betraut ist (Portfolio und Asset Management). Das so beauftragte Asset Managementunternehmen ist dabei verantwortlich für die Verwaltung, Betreuung und Optimierung des Immobilienportfolios im Rahmen der Anlagestrategie des Gesamtkonzerns.

Rechtlicher Ausgangspunkt für Outsourcing-Aktivitäten von Bankinstituten bildet das Kreditwesengesetz (KWG) und die Mindestanforderungen an das Risikomanagement der BaFin (MaRisk) die gesetzlichen Anforderungen konkretisieren. Zentraler Ausgangspunkt für die rechtliche Bewertung von Auslagerungsaktivitäten ist der § 25 a Abs. 2 KWG. Auf die Stellung des § 24 a Abs. 2 KWG als zentrale Norm bei der rechtlichen Beurteilung von Outsourcing-Initiativen der Bankinstitute hat auch die Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie bzw. der Durchführungsrichtlinie durch das Finanzmarktrichtlinien-Umsetzungsgesetz (FRUG) keine Auswirkung gehabt. Bei Auslagerungen unterhalb der Wesentlichkeitsschwelle nach § 25 Abs. 2 KWG unterliegen Institute wie bisher den allgemeinen Anforderungen nach § 25 Abs. 1 KWG. Diese Vorschrift verpflichtet die Institute zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation, welche die Einhaltung gesetzlicher Bestimmung und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit gewährleisten soll. Insbesondere ist ein angemessenes und wirksames Risikomanagement notwendig. Die Betonung der Wirksamkeit des Risikomanagements setzt unter anderem Artikel 7 Abs. 1 MiFID-Durchführungsrichtlinie um und ist daher auch auf der beabsichtigten Linie des Gesetzgebers. Nach dem Normzweck sollen sowohl die Bankenrichtlinien als auch die MiFID das Risikomanagement als einen wesentlichen Bestandteil der Unternehmenssteuerung begreifen und betonen, dass das Risikomanagement von den jeweiligen Unternehmen zum zentralen Ziel des Unternehmenszwecks hervorgehoben wird.

Sowohl bei dem Property Managementvertrag als auch beim Facility Managementvertrag handelt es sich um Vertragstypen, die eigenständig neben den ursprünglichen und bislang in der Praxis verwendeten Mietverwaltungsverträgen stehen. Ausweislich ihrer Bezeichnung haben diese Verträge ihren Ursprung in der angloamerikanischen Immobilienbewirtschaftung. Kennzeichnend für diese neuen Vertragstypen ist die ausschließliche Spezialisierung auf Leistungselemente im Rahmen der allgemeinen Immobilienverwaltung.

Soweit die Parteien Vertragsbedingungen aushandeln, haben Sie weitgehend Gestaltungsfreiheit. Dieser dem Bürgerlichen Recht zugrunde liegende Gedanke der Vertragsfreiheit, auch Privatautonomie genannt, wird lediglich durch die Vorschriften des § 134 BGB und des § 139 BGB eingeschränkt, wonach eine Bestimmung unwirksam ist, die gegen eine gesetzliches Verbot und gegen die guten Sitten verstößt. Selbst bei vom Gesetzgeber missbilligten Verhaltensweisen ist nicht sogleich der Vertrag in dieser Hinsicht ungültig. Ist das Rechtsgeschäft nur für einen Vertragsteil verboten, ist die verbotswidrige Vertragsklausel in der Regel wirksam. Nur bei gesetzlichen Verboten wird deren Nichtigkeit vermutet. Ein Verstoß gegen bloße Ordnungsvorschriften hingegen lässt wiederum die Abrede unberührt. Ordnungsvorschriften sind vor allem gewerberechtliche Verbote, die nicht den Inhalt des Rechtsgeschäfts, sondern die Art und Weise seiner Vornahme missbilligen.

Ein häufiges Problem bei der Gestaltung des Property Managementvertrages ist die Frage nach den beteiligten Parteien. Die klassische Konstellation eines einzelnen Eigentümers, der seinen Immobilienbestand einem Property Manager anvertrauen möchte, ist immer seltener anzutreffen. Insbesondere bei großen Konzernen und bei institutionellen Immobilieninvestoren besteht eine Vielzahl von Intermediären, deren Interessen bei einer Vertragsgestaltung ebenfalls zu berücksichtigen sind. Bei Konzerngesellschaften ist in der Regel folgende Situation anzutreffen. Die einzelnen Konzerngesellschaften verfügen häufig über eigene Immobilien, sei es selbst genutzte Verwaltungsgebäude oder Immobilien als Finanzanlagen.

Eine immer stärker zu beobachtende Entwicklung und damit eine spezielle Herausforderung für das Property Management ist es, dass Investoren meist nicht über einen festen, unveränderlichen Objektbestand verfügen. Ständige Veränderungen der ursprünglichen Portfoliostrukturen, durch An- und Verkäufe von Objekten, gehören gerade im Bereich der institutionellen Investoren zur Tagesordnung.

Ebenfalls Bestandteil des Vertrages sollte die spezifische Ausgestaltung des jeweiligen Leistungsstörungsrechts sein. Wie bereits zuvor ausgeführt, beinhaltet der Property Managementvertrag unterschiedliche Vertragstypen. Das deutsche Recht unterscheidet, neben dem Geschäftsbesorgungsvertrag, in Fragen der Haftung vor allem zwischen einem Werkvertrag – der Verpflichtete muss nicht nur eine Tätigkeit erbringen, sondern einen konkret daraus resultierenden Erfolg – und einem Dienstvertrag, bei welchem der Verpflichtete nur die Tätigkeit ausführen muss. Ein einheitliches Leistungsstörungsrecht existiert daher für den Property Managementvertrag nicht.

Das Objektmanagement ist einer der Tätigkeitsschwerpunkte des Property Managers und bedarf daher einer umfassenden vertraglichen Ausgestaltung. Im Wesentlichen umfasst es die Tätigkeiten, die für die wirtschaftliche Nutzung eines Gebäudes notwendig sind. Dazu gehört insbesondere das Mietmanagement, da die Vermietung Ziel und Grundlage der wirtschaftlichen Nutzung ist. Bestandteil des Mietmanagements ist vor allem die Suche nach Mietern unter Einbeziehung externer Vermittler, die Veranlassung der erforderlichen Werbemaßnahmen, wie kErstellung von Vermietungsbroschüren, Anbringen von Vermietungsschildern und Aufgabe von Anzeigen. Die Tätigkeit umfasst ferner die Auswahl geeigneter Mieter, der Abschluss von Mietverträgen und die hieraus folgende Abrechnung von Betriebskosten. Die Betriebskosten ist ein häufiger Streitpunkt, was die Fülle der hierzu ergangenen Gerichtsentscheidungen belegt, so dass hierbei besondere Sorgfalt eingehalten werden muss.

Dem Property Manager kann das Risk-Management übertragen werden. In diesem Zusammenhang ist besonders der Abschluss von Versicherungen für die Liquiditäts- und Bestandssicherung eines Investors von existentieller Bedeutung.

Beim Versicherungsschutz für Wohnraum orientieren sich Vermieter in der Regel an der Norm des § 2 Nr. 13 BetrKV, während bei der Geschäftsraummiete wegen der häufig komplexeren Risikolage oft individueller Versicherungsschutz vereinbart wird. In der Geschäftsraummiete besteht zwar ein weit größerer Spielraum, Kosten auf den Mieter umzulegen. Aber auch hier ergeben sich bei formularmäßiger Vereinbarung Einschränkungen durch die Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB.

Das Controlling hat typischerweise im Property Managementvertrag eine hohe Bedeutung. Ursache der umfangreichen Regelungen des Berichtswesens sind vor allem die gestiegenen Transparenzanforderungen an Unternehmen, die Immobilien halten, z. B. durch die Notwendigkeit zeitnaher Verkehrswertermittlung nach internationalen Bilanzierungsregeln. Auch die höheren Informationserwartungen des Marktes und der Kapitalgeber erfordern vom Property Manager direkte und kurzfristige Informationen an seine Auftraggeber bzw. den Eigentümer.

Die Frage der Beendigung orientiert sich vor allem an der Rechtsnatur des Property Managementvertrags. Der Abschluss des Property Managementvertrages begründet, wie bereits ausgeführt, üblicherweise ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Vertragsparteien. In der Regel endet ein solches Schuldverhältnis mit einer ordentlichen Kündigung durch eine der beiden Parteien.

In Konzernen befindet sich der Immobilienbestand häufig im Eigentum einer oder mehrerer Gesellschaften des Konzerns (Konzernunternehmen). Diese Konzernunternehmen haben die Verwaltung, Betreuung und Optimierung ihres Immobilienbestandes zumeist auf ein hierauf spezialisiertes Unternehmen übertragen, das ebenfalls dem Konzern angehört, also ein Konzernunternehmen ist, welches als Asset-Manager des Konzerns fungiert. Die einzelnen Konzernunternehmen haben also mit dem Asset Manager einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen, der ihn zur umfassenden Betreuung des jeweiligen Immobilienbestands verpflichtet. Zugleich wird dem Asset-Manager Vollmacht eingeräumt, Leistungspflichten ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen oder Dritte im Namen der Eigentümer mit der Erbringung der Leistungen zu beauftragen. Auf dieser Grundlage kann der Asset-Manager mit einem oder mehreren Dienstleistern Property- und Facility-Manangement-Verträge abschließen.

Momentan dominieren in ca. 56 % der Fälle im Bereich des Property- und Facility-Managements die sogenannten Festpreismodelle mit eingeschränkten Leistungsanreizen.Bei Facility-Management-Verträgen wird in der Praxis üblicherweise zwischen den beteiligten Parteien eine Einheitspreisvergütung getroffen. Diese Art der Einheitspreisvergütung ist vornehmlich dem Tätigkeitsspektrum des Facility-Managers geschuldet. Im Unterschied zum Property Management liegt der Leistungsschwerpunkt beim Facility-Management in einer Vielzahl von zu verpreisenden Einzelleistungen für jedes betreute Objekt. Dies geschieht regelmäßig über einen objektbezogenen Artikelpreiskatalog. Neben dieser Einheitspreisliste werden von den Parteien auch Zusatzleistungen als Eventualpositionen festgelegt, die nur zu vergüten sind, wenn diese vom Auftraggeber beauftragt worden sind. Zusatzleistungen können auch in einem Rahmenvertrag vorweggenommen werden und später durch einen oder mehrere Einzelaufträge geordert werden. Eventualpositionen oder eine allgemeine Regelung in einem Rahmenvertrag haben den Vorteil, dass bei einem üblicherweise anzutreffenden ständig wechselnden Bestand (dynamisches Leistungssoll) keine neuen Preisverhandlungen für die neuen Objekte durchgeführt werden müssen.

Der Facility-Management-Vertrag wird üblicherweise für eine feste Laufzeit vereinbart. Gerade beim Facility-Management-Vertrag bietet es sich an, die Laufzeit zu begrenzen, um beiden Seiten die Möglichkeit einer Überprüfung zu geben. Die DIN EN 15221-2, 6.4.1 geht davon aus, dass eine Laufzeit von 3 Jahren erforderlich ist, um belastbares Erfahrungswissen zu gewinnen. Da die Aufgaben des Facility-Managers sehr umfassend angelegt sein können und die Betreuungsintensität einer Immobilie von den Facility-Managern nur geschätzt werden kann, kann demgegenüber auch eine kürzere Laufzeit, beispielsweise von einem Jahr, sinnvoller sein, um beiden Seiten die Möglichkeit zu geben, sich rasch und ohne rechtliche Auseinandersetzung vom Vertrag zu lösen, wenn die an den Vertrag geknüpften Hoffnungen enttäuscht werden. Eine vernünftige Dauer hängt von den Umständen des einzelnen Falls ab. Ob man eine automatische Verlängerung der Laufzeit bei nicht fristgerechter Kündigung oder ein Auslaufen des Vertrages ohne Kündigung vereinbart, ist anhand der individuellen Bedürfnisse der Parteien zu entscheiden.

Typischerweise richtet sich die Haftung des Facility-Managers nach den gesetzlichen Vorschriften des BGB. Insofern sind aufgrund des typengemischten Charakters des Facility-Management-Vertrags vor allem die Vorschriften des Werkvertragsrechts gemäß § 634 ff. BGB und des Dienstvertrags gemäß § 611 ff. BGB von Relevanz. Die Unterschiede zwischen diesen beiden Vertragstypen sind im Bereich der Gewährleistung sehr erheblich. So kann der Auftraggeber beim Werkvertrag im Falle der Schlechtleistung typischerweise Nachbesserung fordern. Diese Möglichkeit ist ihm bei einer als dienstvertraglich zu qualifizierenden Tätigkeit versagt. Hier besteht dann nur die Möglichkeit, direkt den Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung nach § 280 BGB geltend zu machen. Zurückbehaltungsrechte nach § 320 BGB, die der Werkvertrag dem Auftraggeber zugesteht, fehlen ebenfalls im Dienstvertragsrecht.

Gerade im Bereich des Facility-Managements besteht eine Vielzahl von unterschiedlichen Leistungsvorgaben, die der Facility Manager erfüllen muss. Darüber hinaus hat üblicherweise der Eigentümer oder der von ihm beauftragte Property-Manager eigene Vorstellungen über die Art der Leistungserbringung. Hier spielen insbesondere Ertrags- und Wertsteigerungspotentiale der Immobilie eine Rolle. Auf der anderen Seite ist der Facility-Manager gehalten, die angefallenen Kosten für die von ihm geschuldete Leistungserbringung möglichst konkret erfassen bzw. kalkulieren zu können. Eine nachhaltige Budgetplanung ist für den Facility-Manager existentiell. Eine starke Volatilität der Kosten bzw. eine Verpflichtung zu Schadensersatzleistungen nach Beendigung des Vertrages würden das angestrebte Gewinnziel des Facility-Management-Unternehmens gefährden und diese Leistungen unattraktiv machen.

Service-Level-Agreements sollten zur besseren Durchsetzbarkeit mit Sanktionen flankiert werden. Auch hier können wichtige Servicelevel-Agreements empfindlicher sanktioniert werden als die Verletzung unkritischer Qualitatsvereinbarungen. Die Sanktionsintensität kann sich nach dem Service-Level-Niveau bestimmen. Auf einem bestimmten Service-Level-Niveau können bestimmte wichtige Service-Level-Agreements, sog. Key Service Levels, herausgegriffen werden, um an entscheidenden Stellen eine Unterschreitung des Standards tunlichst zu vermeiden.

Werden Property- und Facility-Management-Leistungen separat ausgeschrieben und vergeben, stehen dem Eigentümer mehrere Vertragspartner gegenüber. Bei Leistungsstörungen kommen mehrere Vertragspartner in Betracht. Die Ursache und die Verantwortlichkeit können unklar bleiben. Um die Vorteile einer getrennten Vergabe zu nutzen und eine Haftungskürzung zugleich zu vermeiden, ist es häufig sinnvoll, einen separaten Steuerungsvertrag mit dem jeweiligen Property-Manager abzuschließen.

Die Mängelansprüche (§ 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB) verjähren in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, jedoch in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht (§ 634a Abs. 1 BGB). Die Verjährungsfrist beginnt mit der Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB).

Klar festgelegte Leistungsinhalte, etwa in Form eines Leistungsverzeichnisses, helfen, Art, Umfang und Qualität der Leistungen zu überprüfen. Korrespondierend zum Leistungsverzeichnis kann so leicht eine Checkliste bzw. ein Muster eines Prüfprotokolls erstellt werden. Zum Beispiel für Reinigungsarbeiten ist ein konsequentes Qualitätsmanagement sinnvoll, da ihr Ergebnis für die Kunden- bzw. Mieterzufriedenheit sehr bedeutsam ist. Mit Hilfe exakt definierter Leistungspflichten und Qualitätsanforderungen können zudem durch Datentransparenz und Planung Optimierungspotenziale aufgespürt und realisiert werden. Neben der Steigerung der Kundenzufriedenheit sind gezielte Kostenoptimierungen möglich, welche die Rentabilität der Immobilie erhöhen.

Heißt es also im Vertrag: „Kommt der AN einer Aufforderung des AG zur Mängelbeseitigung nicht nach, so darf der AG die erforderlichen Arbeiten auf Kosten des AN ausführen und Schadensersatz verlangen“, ist die Bestimmung unwirksam, weil die für die Geltendmachung sowohl von Schadensersatz auch einer Selbstvornahme erforderliche Fristsetzung nicht vorgesehen ist, dem Vertragsgegner also das Recht zur zweiten Andienung genommen wird. Auch soweit Dienstvertragsrecht als anwendbar angesehen wird, dürfte die Bestimmung unwirksam sein. Zwar kennt das Dienstvertragsrecht nicht das Recht des Auftraggebers, bei Schlechtleistung des Auftragnehmers auf dessen Kosten die Leistung selbst vornehmen zu lassen und hierfür Kostenvorschuss bzw. Kostenerstattung zu verlangen. Wie oben bereits erwähnt, gibt es jedoch im Dienstvertragsrecht ein Anspruch auf Schadensersatz, der ebenfalls den fruchtlosen Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist voraussetzt. Ein wesentlicher Unterschied ist, dass der Selbstvornahme- und Kostenvorschuss- bzw. Kostenerstattungsanspruch verschuldensunabhängig ist, der Schadensersatzanspruch hingegen Verschulden voraussetzt. Dieser Unterschied wird dadurch relativiert, dass das Verschulden des Auftragnehmers von Gesetzes wegen vermutet wird. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB stellt insoweit eine (gesetzliche) Vermutung auf. Der Auftragnehmer hat zwar die Möglichkeit, sich zu exkulpieren, muss hierzu jedoch den Gegenbeweis führen.

Die Objekte werden dem Facility-Management-Auftragnehmer nicht zum alleinigen Gebrauch wie bei der Miete überlassen. Der Auftraggeber behält vielmehr seinen unmittelbaren Besitz und seine Sachherrschaft. Dennoch ist es sinnvoll, den Zustand der Objekte beweiskräftig festzustellen, um eventuelle Ersatzansprüche leicht durchsetzen zu können.

Ein wirtschaftlich interessantes Feld ist das Industrial Real Estate Management. Die Bandbreite der Objekte spiegelt die Vielfältigkeit der Industrie selbst wieder. Das Bürogebäude stellt andere Anforderungen als ein Walzwerk, welches sich wiederum erheblich von Reinraumfertigungsstätten oder einem Logistikzentren unterscheidet.

Eine Industrieanlage entsteht durch eine Vielzahl von Leistungen unterschiedlicher technischer Natur, z. B. der Verfahrenstechnik, des Maschinenbaus, der Produktionstechnik und nicht zuletzt der Bautechnik. Die Errichtung einer Industrieanlage, Komponenten hiervon oder des sie aufnehmenden Bauwerks ist nicht typische Aufgabe des Property- oder Facility-Managers. Der Betreiber bedient sich vielmehr eines Projektsteuerers, Planer und Fachplaner, Bauunternehmen und Anlagenbauern, Generalübernehmers, -unternehmers, einer Arbeitsgemeinschaft oder eines Konsortiums bedient. In der Errichtungsphase sind allerdings, wie bereits erwähnt, Facility-Management-Fragen zu berücksichtigen, um eine optimale, rationelle Bewirtschaftung zu gewährleisten. Nicht umsonst erweitern große Baugesellschaften ihre Kompetenz im Immobilien- und Servicegeschäft. Das eigentliche Property- und Facility-Management betrifft die Bewirtschaftungsphase. Die Aufgaben berühren eine Vielzahl von Vertragstypen. Geht es um (Um-)Bauleistungen, Modernisierungs-, Sanierungs-, Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten ist zumeist Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) einschlägig. Häufig werden Kaufverträge abgeschlossen, insbesondere bei „Beschaffungs- und Bereitstellungspflichten“ des Unternehmens, so dass die Vorschriften des Kaufrechts (§ 433 ff. BGB) anzuwenden sind. Bedeutsam sind auch dienstvertragliche Komponenten, die z. B. die Einweisung und Schulung des Bedienpersonals sowie die Wartung und Instandhaltung von Anlagen, etwa der technischen Gebäudeausrüstung, betreffen.

Verträge sind einzuhalten. Änderungen bedürfen grundsätzlich einer Einigung der Vertragspartner. Beziehen die Vertragspartner die VOB/B in den Vertrag ein, so sind sie sich darüber einig, dass dem Auftraggeber eine Befugnis zusteht, Änderungen des Bauentwurfs nach Vertragsabschluss einseitig anzuordnen. Denn gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 VOB/B sind dem Auftraggeber nach Vertragsabschluss Änderungen des Bauentwurfs vorbehalten. Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers zuvor vertraglich nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, mit auszuführen, außer wenn der Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist. Bei diesen Anordnungsrechten des Auftraggebers handelt es sich um einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 BGB.

Grundsätzlich gehört eine Einigung über die Vergütung zu den wesentlichen Bestandteilen (essentialia negotii) von Austauschverträgen, so etwa bei Kauf-, Miet- und Dienstverträgen. Fehlt es an einer Einigung über einen wesentlichen Bestandteil, so ist kein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Im Werkvertragsrecht verhält es sich anders. Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, also ohne dass über sie gesprochen worden sein müsste, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, was in der Regel selbstverständlich der Fall ist. Bedeutsam ist diese spezielle werkvertragliche Regelung insbesondere hinsichtlich zusätzliche und geänderter Leistungen, zu denen häufig keine Vergütungsregelung getroffen wurde. Über die Hauptleistungspflichten wird in der Regel eine ausdrückliche Einigung erzielt. Die Regelung des § 632 Abs. 1 BGB verleiht dem Auftragnehmer in Vergütungsstreitigkeiten eine starke Position.

Mängelrechte kann der Auftraggeber erst dann geltend machen, wenn im Zeitpunkt der Fertigstellung (im BGB-Werkvertragsrecht) bzw. der Übergabe (im Kaufrecht) ein Mangel vorliegt.

Grundsätzlich kann der Auftraggeber Mängelansprüche erst geltend machen, wenn der Auftragnehmer nicht mehr über das Werk disponieren möchte, d. h. dieses gegenüber dem Auftraggeber als abnahmereife Leistung hinstellt. Bis dahin ist es Sache des Auftragnehmers, auf welchem Wege er das Werk herstellt und somit auch, in welchem Schritt und auf welche Weise er Mängel beseitigt.

Gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werks und seine Anerkennung als im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung. Die Abnahme kann ausdrücklich, förmlich, konkludent oder stillschweigend erklärt werden. Die Abnahmewirkungen haben für das Vertragsverhältnis einschneidende Bedeutung:

Der Auftraggeber ist berechtigt, den Vertrag jederzeit bis zur Vollendung des Werkes zu kündigen (§ 649 Satz 1 BGB), wenn dies nicht durch vertragliche Regelungen ausgeschlossen ist. Ist die VOB/B in den Vertrag einbezogen, so kann der Auftraggeber den Werkvertrag nach § 8 Abs. 1 VOB/B kündigen. Eine solche sog. freie Kündigung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Auftraggeber an der weiteren Leistungserbringung kein Interesse mehr hat.

In der Vertragsdurchführung bestehen auf Seiten beider Parteien Ausfallrisiken durch eine Insolvenz des Vertragspartners. Für den Auftraggeber besteht das Risiko, dass der Auftragnehmer seiner primären Vertragspflicht zur Herstellung des Werks nicht nachkommt, für den Auftragnehmer steht die Realisierung seiner Vergütung auf dem Spiel. Ebenso ist die Durchsetzbarkeit von Sekundäransprüchen (Schadensersatz und Rückzahlung) gefährdet. Daher besteht ein Bedürfnis der Parteien, sich gegen diese Risiken abzusichern.

Da der Rahmenvertrag einen wesentlichen Beitrag zur Rationalisierung im Property- und Facility-Management gerade im Industrial Real Estate Management spielt, werden seine Besonderheiten, Möglichkeiten und Problemstellungen in diesem Kapitel behandelt.

Die Hauptaufgabe im Management von fremdgenutzten Immobilien ist das anlagenorientierte, operative und strategische Management von Immobilienprojekten im Interesse des Anlegers im Hinblick auf eine effiziente Umsetzung der vorgegebenen Objektstrategien. Ziel ist es insbesondere die Bewirtschaftung der Immobilien zu optimieren und so eine stetig positive Renditeentwicklung für den Investor zu gewährleisten. Dies wird umso bedeutender vor dem Hintergrund der zunehmenden Internationalisierung und Professionalisierung der gewerblichen Vermietungsmärkte. Im Rahmen der Management Strukturen werden diese Aufgaben in Abstimmung mit dem jeweiligen Asset-Manager typischerweise vom Property Manager wahrgenommen, der anhand stetiger Analysen der aktuellen und zukünftigen Marktlage sowie der vorgegebenen Objektstrategie die erforderlichen Maßnahmen ergreift und einleitet.

Bei der Beurteilung welche vom Gesetzgeber geschaffenen rechtlichen Voraussetzungen und Vorschriften zu beachten sind und welche Rechte und Pflichten sich daraus seitens Vermieter und Mieter ergeben kommt es zunächst maßgeblich darauf an, um welche Art von Räumlichkeit es sich bei dem vorhandenen Mietobjekt handelt. Der Gesetzgeber unterscheidet hier in seinen Vorschriften §§ 535 ff. BGB unter dem Titel Mietvertrag ausdrücklich zwischen Mietverhältnissen über Geschäftsraum bzw. Gewerberaum, Wohnraum, sonstige Räume, Grundstücke, Schiff- und Luftfahrzeuge und bewegliche Sachen. Von wesentlicher Bedeutung aus Sicht eines Property Managers ist jedoch einzig die Abgrenzung von Wohn- und Geschäfts- bzw. Gewerberaum.

Ein Mietverhältnis ist grundsätzlich definiert als das vertragliche Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter, welches auf Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt in Form von Miete gerichtet ist. Im Rahmen des Vertragsschlusses gelten hier ebenso wie bei allen rechtlichen Schuldverhältnissen des BGB die grundlegenden Vorschriften und Voraussetzungen zum Vertragsschluss gem. §§ 145 ff. BGB. Neben den generell notwendigen übereinstimmenden Willenserklärungen gerichtet auf ein Angebot und die korrespondierende Annahme gilt es im Gewerberaummietvertrag insbesondere die essentialia negotii als notwendigen Mindestinhalt, den ein Vertrag haben muss und über den die Vertragsparteien sich einig sein müssen, damit dieser Vertrag überhaupt geschlossen werden kann, nicht nur einfach zu bezeichnen, sondern in Kenntnis der daraus resultierenden Folgen diese so genau und konkret wie nur möglich darzustellen. Dabei handelt es sich beim Mietvertrag um die Vertragsparteien, das Mietobjekt, den Mietzweck sowie im weiteren Sinnen auch die Dauer der Überlassung sowie die Höhe der Miete.

Im Rahmen seiner Verpflichtungen gemäß § 535 Abs. 1, S. 2 BGB hat der Property-Manager als Vermieter grundsätzlich die Pflicht, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und zu erhalten. Dieser hat somit neben der Überlassungspflicht auch eine Erhaltungspflicht, d. h. er muss anfängliche sowie die im Laufe der Mietzeit entstehenden Mängel der Mietsache beseitigen. Dabei hat er die Mietsache während der gesamten Mietzeit auf Mängel zu überprüfen, wobei sich der konkrete Umfang und die Intensität nach der jeweiligen Art des Mietobjektes richten. Zur Suche nach verborgenen Mängeln oder zur anlasslosen Generalinspektion aller Elektrogräte oder –leitungen ist er aber nicht verpflichtet. Demnach hat der Vermieter die Pflicht alle substantiiert gerügten Mängel zu beseitigen, auch soweit jedenfalls die Mangelursache der Sphäre des Mieters zu zuordnen ist, dieser den Mangel aber nicht zu vertreten hat, weil er die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs nicht überschritten hat.

Neben den bereits dargestellten Fragestellungen im Rahmen der Vertragsgestaltung von Mietverträgen sowie der Gewährleistung während des Bestehens des Mietverhältnisses stellen sich solche gleichermaßen auch im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses.

Gerade während der Abwicklung der Mietverhältnisse stehen hierbei erhebliche und zum Teil auch kostenintensive Auseinandersetzungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter im Raum. Um im Rahmen eines optimalen Vermietungsmanagements auf eine aus Sicht eines Property Managers positive Vertragsabwicklung hinwirken zu können, sollte ein solcher die wesentlichen Beendigungstatbestände und die daran anknüpfenden Folgen kennen. Dabei können Mietverhältnisse auf vielfältige Art und Weise beendet werden, entweder mit Ablauf der im Mietvertrag vorgesehenen Zeit, durch eine ordentliche Kündigung, durch eine außerordentliche Kündigung, durch eine Aufhebung oder durch eine Anfechtung des Mietvertrages.

Nicht selten führt eine mietrechtliche Streitigkeit, sei es im Gewerberaum- oder auch im Wohnraummietrecht, zu der Situation, dass beide Parteien nicht gewillt sind eine einvernehmliche Lösung zu finden, so dass letztlich nur eine Klärung über die Zivilgerichte erfolgen kann. Im Folgenden werden somit die prozessualen Möglichkeiten dargestellt um seitens eines Property Managers Rechte erfolgreich durchsetzen zu können sowie im umgekehrten Falle auf diese reagieren zu können.

In allen Immobilienmanagementverträgen kann es zu Solvenzproblemen des Auftragnehmers kommen, die den Auftraggeber regelmäßig vor erhebliche Probleme stellen. Diese sollen in diesem Teil, wenn auch nicht abschließend, so doch anhand einer Reihe von typischen Fragestellungen, in ihrer rechtlichen Tragweite erläutert werden.

Die oben dargestellten gesetzlichen Regelungen kommen allerdings nur zu Zuge, wenn der Vertrag keine sog. „Lösungsklausel für den Insolvenzfall“ enthält und somit auch in der Insolvenz fortgesetzt werden muss. Üblicherweise wird in Facility Managementverträgen beiden Parteien die Kündigung aus wichtigem Grunde im Sinne des § 314 BGB vorbehalten. Als einer der Gründe, die den Auftraggeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, ist regelmäßig die Stellung eines Insolvenzantrages bezüglich des Vermögens des Auftragnehmers oder eine gerichtliche Entscheidung über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Ablehnung mangels Masse aufgeführt.

Im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers und der Kündigung durch den Auftraggeber kann es zwischen den Parteien zum Streit über die gegenseitigen Ansprüche kommen. So hat der Auftraggeber ein dringendes Interesse daran, dass die im Besitz des Auftragnehmers befindlichen Schlüssel, Unterlagen und sonstigen die Objekte betreffenden Gegenstände schnellstmöglich herausgegeben werden. Der Auftragnehmer dagegen ist an der Durchsetzung seiner Vergütungsansprüche für die bis zur Kündigung des Vertrages erbrachten Leistungen interessiert. So wird der Auftragnehmer regelmäßig bemüht sein, seine Vergütungsansprüche durch Zurückbehaltung der in seinem Besitz befindlichen Schlüsselunterlagen und sonstigen Gegenstände durchzusetzen.

Bei der Ausschreibung der Leistungen für das Property Management empfiehlt es sich, den Umfang der vereinbarten Leistungen möglichst weit zu fassen. Um dies zu erreichen, sollte in den Vertragstext eine allgemeine Klausel eingefügt werden, dass der beauftragte Property Manager sämtliche Managementleistungen zu erbringen hat, die für eine Herbeiführung der vereinbarten Erfolge notwendig sind, und diese schuldet, auch wenn sie nicht alle im einzelnen, explizit in der Leistungsbeschreibung aufgeführt sind.. Eine nähere, aber auch immer wieder funktionale, Beschreibung des Leistungsumfangs sollte dann im Leistungsverzeichnis erfolgen. Diese Vorgehensweise hat für den Auftraggeber den Vorteil, dass ein konkretes Leistungsspektrum des Property Managementdienstleisters zwar definiert ist, dieses aber nicht auf die festgeschriebenen Leistungen im Leistungsverzeichnis beschränkt wird. Eine solche Regelung schafft damit Raum für potentielle Leistungen, die zwar Bestandteil des Property-Managements sind, aber von den Parteien im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt wurden.

Immer mehr Unternehmen geben sich einen Compliance-Kodex. Dieser ist grundsätzlich dazu da, die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen zu gewährleisten, so dass aus dem Unternehmen heraus keine Gesetzesverstöße erfolgen, wie beispielsweise etwa in Form von Korruption oder Bestechung. Neben dem damit immer einhergehenden Imageverlust können bei einem Verstoß die Unternehmensleitung und auch das Unternehmen selbst zu empfindlichen Strafen verurteilt werden. Compliance bedeutet darüber hinaus jedoch ebenso, die Fairness im Wettbewerb sicherzustellen. Hierzu gehören bestimmte Grundregeln und Verhaltensweisen, die von der Unternehmensleitung vorgegeben werden. Diese sollen an alle Unternehmensbeteiligte sowie auch an Kunden und Lieferanten des Unternehmens vermittelt werden, so dass bei allen Beteiligten die Bereitschaft zu regelkonformem Verhalten stets gefördert wird.