Kapitel 4: Deutschland und Rechtsvergleich

Zu § 110 öStGB vgl. bereits Kap. 2 A. I. 1a.

Zu den zahlreichen Reformvorschlägen vgl. Schmidt,JR 1958, 225, 227; Schröder,NJW 1961, 951, 953 ff.; Kaufmann,ZStW 73 (1961), 341, 375 ff.; Eser,in: FS Hirsch, S. 474, 482 f.; Trockel,NJW 1970, 489 ff.; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 9 ff., 37 ff.; Staudt,Die Einwilligung in die Körperverletzung nach geltendem Recht und nach den Entwürfen, S. 53 ff.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1575, § 138, Rn. 12; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 53 ff.; Hirsch,in: GS Zipf, S. 353, 363 ff.; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 31 ff. Zu den Auswirkungen einer strafrechtlichen Normierung im Zivilrecht vgl. Deutsch,in: FS Schreiber, S. 43 ff.

3

BGH, Urt. v. 3.5.1960 – 1 StR 131/60 = BGHSt 14, 269, 271; Lilie, in: LK-StGB, § 223 dStGB, Rn. 6; Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 3a.

4

BGH, Urt. v. 21.6.1960 – 1 StR 186/60 = NJW 1960, 2253; Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 14; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 3.

5

Vgl. Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 9 ff.; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 6; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1571, § 138, Rn. 1.

6

RG, Urt. v. 31.5.1894 – 1406/94 = RGSt 25, 375 ff.: Ein Arzt hatte einem 7-jährigen Mädchen, das an Knochentuberkulose litt, gegen den Willen des Vaters ein Bein amputiert; der Eingriff war medizinisch indiziert und wurde lege artis durchgeführt.

7

RG, Urt. v. 31.5.1894 – 1406/94 = RGSt 25, 375, 378.

8

RG, Urt. v. 10.4.1905 – 5857/04 = RGSt 38, 34; RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 256; RG, Urt. v. 4.11.1940 – 3 D 346/40 = RGSt 74, 91, 95 f.

9

BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BHGSt 11, 111, 113 = NJW 1958, 267 f. = JR 1958, 225 m. Anm. Schmidt („Myom - Urteil“); BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379 – 386 = NJW 1959, 825 f. = JR 1959, 185 – 187 = FamRZ 1959, 158 = VersR 1959, 319 = MDR 1959, 503; BGH, Urt. v. 1.2.1961 – 2 StR 457/60 = BGHSt 16, 309 = NJW 1962, 682; BGH, Urt. v. 25.3.1988 – 2 StR 93/88 = BGHSt 35, 246, 249 = NJW 1988, 183 f.; BGH, Urt. v. 4.10.1999 – 5 StR 712/98 = BGHSt 45, 219, 221 = NJW 2000, 885 ff. = MedR 2000, 231 f.

10

Kritisch zur Rechtfertigungslösung der Rechtsprechung etwa: Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3; Lackner/Kühl,§ 223 dStGB, Rn. 8; Eser/Sternberg - Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 29 ff.; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 439 ff.; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 19 ff.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 88 ff., § 1 Rn. 56; Laufs,NJW 1997, 1609, 1610; Tröndle,MDR 1983, 881, 881 ff.; Hirsch,in: GS Zipf, S. 354 ff.; Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 107 ff., 136 f.; ders.,Strafrecht des Arztes, S. 62 ff., 66; Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 113 ff., § 8 IV, Rn. 24 ff.; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 20; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 104 ff.; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 6 ff.; Kaufmann,ZStW 73 (1961), 341, 373; Geilen,in: FS Schwind, S. 292 ff.; Schmidt,JR 1958, 225, 227; Wiethölter,in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wesen und Bedeutung der freien Berufe: Die Aufklärungspflicht des Arztes, S. 79 ff.; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 69 ff., 76 f.; Katzenmeier,ZRP 1997, 156, 157 f.

11

So die Stellungnahme der deutschen Gesellschaft für Chirurgie, Deutsche Gesellschaft für Chirurgie,in: BMJ, Gutachten und Stellungnahmen zu Fragen der Strafrechtsreform mit ärztlichem Einschlag, S. 140 f.

12

Zustimmend zur Rechtfertigungslösung der Rechtsprechung etwa: Cramer,in: FS Lenckner, S. 776 f.; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 219, Kap. C, Rn. 1; Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17; Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 183, § 6 Rn. 99; Arzt,JR 1986, 309, 311; Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 57; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 94, § 8 Rn. 27; Hardtung, in: MüKo-StGB, § 224 dStGB, Rn. 33; Trockel,NJW 1970, 489, 490. Im Ergebnis zustimmend auch Horn/Wolters, in: SK-StGB (7. Aufl. 57. Lfg. 2003), § 223 dStGB, Rn. 31 ff., Rn. 33, Rn. 40; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 141 f.; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 79 ff., § 3 Rn. 219 ff.; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 274 f., § 17 Rn. 667; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 545 ff., § 13 B Rn. 12 ff.; Schwalm,in: FS Bockelmann, S. 540; Schreiber,in: FS BGH, S. 503, 506 f.; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg, § 223 dStGB, Rn. 5; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 298, Rn. 480; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 2, Rn. 3 ff.

13

Horn/Wolters, in: SK-StGB (7. Aufl., 57. Lfg. 2003), § 228 dStGB, Rn. 2; Riedelmeier,Ärztlicher Heileingriff und allgemeine Strafrechtsdogmatik, S. 65; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 89, § 8 Rn. 1 und S. 94 f., § 8 Rn. 28; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 545, § 13 B Rn. 12. Differenzierend Jakobs,Strafrecht AT, S. 436, 14. Abschn. Rn. 6 sowie Göbel,Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts, S. 68 ff., 70. Vgl. zum Streitstand Rönnau, Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 13 ff.

14

Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 33a.

15

BGH, Urt. v. 10.7.1954 – VI ZR 45/54 = NJW 1956, 1106, 1107; BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, 336.

16

BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BHGSt 11, 111, 113 = NJW 1958, 267 f.

17

Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 61; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 725; Joecks, in: MüKo-StGB, § 223 dStGB, Rn. 39 f.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 93, § 1 Rn. 57b; Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 116 ff., § 8 IV, Rn. 31 ff.

18

Taupitz,DJT 2000, A 15; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3 ff.; Lackner/Kühl,§ 223 dStGB, Rn. 8; Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 10; differenzierend Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 30 ff.

19

Taupitz,DJT 2000, A 15.

20

Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 124 ff., 126; ders.,Strafrecht des Arztes, S. 66 ff.; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 30 ff.; Krauß,in: FS Bockelmann, S. 573 f.; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 19 – 21; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 104 ff., 106; Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 113 ff., § 8 IV, Rn. 24 ff.; Heimberger,Strafrecht, S. 50; Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 5 ff.; ders.,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 20.

21

Teils wird hier auch weiter differenziert nach dem Grad der Invasivität, vgl. Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 20; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 30 ff.: Bejahung des Körperverletzungstatbestandes bei wesentlichen Substanzverlusten.

22

Heimberger,Strafrecht, S. 50; Bockelmann,Strafrecht des Arztes, S. 66; Krauß,in: FS Bockelmann, S. 573 f.

23

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1572, § 138, Rn. 4; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 107; Tröndle,MDR 1983, 881, 881.

24

Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 5; ders.,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 20 f.

25

Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 114 ff., 124 ff.

26

Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 5, 9; ders.,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 20 f.; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223, Rn. 5; Hirsch,in: GS Zipf, S. 355 (mangels Körperverletzungsvorsatz); Gallas,ZStW 67 (1955), 1 ff., 21 (mangels Unrechtsgehalt).

27

Bockelmann,Strafrecht des Arztes, S. 62; Schmidt,JR 1958, 225, 226. Kritisch zu diesem „unsinnigen Argument“ Joecks, in: MüKo-StGB, § 223 dStGB, Rn. 44.

28

Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 29; Schmidt,JR 1958, 225, 226; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3 ff.

29

Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 183 f., § 6, Rn. 99; ähnlich Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 91 ff., 454 f.

30

Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 94 f., § 8 Rn. 27 f.; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 91 ff.; Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 184, § 6, Rn. 100.

31

Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 5; Joecks, in: MüKo-StGB, § 223 dStGB, Rn. 50; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 79, § 3 Rn. 218; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 2, Rn. 3; Hardtung, in: MüKo-StGB, § 224 dStGB, Rn. 33.

32

Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 116, § 8 IV, Rn. 29.

33

Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 79, § 3 Rn. 217; Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17.

34

So in der Konsequenz der Ablehnung der Körperverletzungsdoktrin Englisch,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 21; ders.,ZStW 58 (1939), 1, 3 f.

35

Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 68.

36

Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 13 ff., 44 ff.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1575, § 138, Rn. 12; Schröder,NJW 1961, 951, 953 ff. und Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 31 fordern deshalb ein Tätigwerden des Gesetzgebers dahingehend, die eigenmächtige Heilbehandlung tatbestandlich zu erfassen.

37

Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17.

38

BGH, Urt. v. 22.2.1978 – 2 StR 372/77 = NJW 1978, 1206 (zahnärztliche Zange); Haft,Strafrecht BT II, S. 146; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 81, § 5 III 2 Rn. 276. A.A. Hardtung, in: MüKo-StGB, § 224 dStGB, Rn. 34.

39

Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Cramer,in: FS Lenckner, S. 776; Horn/Wolters, in: SK-StGB (7. Aufl., 57. Lfg. 2003), § 223 dStGB, Rn. 33 ff. Kritisch Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3.

40

Katzenmeier,ZRP 1997, 156 – 158; Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 114 f.; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 76 f.

41

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52.

42

Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 BGB, Rn. 31.

43

BVerfG, Beschl. v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925, 1929 f.; BVerfG, Beschl. v. 23.10.2007 – 2 BvR 2090/05.

44

Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1184, § 93 Rn. 17; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 283 f., Rn. 59 ff.

45

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 60, Kap. III B, Rn. 1; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 9; ders., in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 9; Medicus/Lorenz,Schuldrecht II, S. 246, § 102 Rn. 686; Middendorf, in: NK-Medizinrecht, § 280 BGB, Rn. 6.

46

So die im Privatrecht ganz herrschende „Vertragskonzeption“, der im Hinblick auf den Wortlaut des § 76 Abs. 4 SGB V zu folgen ist, vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1980 – VI ZR 247/78 = BGHZ 76, 259, 261 = NJW 1980, 1452, 1453; BGH, Urt. v. 10.1.1984 – VI ZR 297/81 = BGHZ 89, 250, 251 ff.; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 628, § 40 Rn. 15; Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6; Greiner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 296. Demgegenüber geht die herrschende sozialrechtliche Ansicht von der „Versorgungskonzeption“ aus, vgl. BSG, Urt. v. 19.11.1985 – 6 RKa 14/83 = BSGE 59, 172 = NJW 1986, 1574, 1575; Auktor, in: NK-SGB V, § 76 SGB V, Rn. 19 ff.; Bender,MedR 1997, 7, 8 f.

47

Vgl. hierzu Kap. 3 A. I. 3.

48

BGH, Urt. v. 19.1.1984 – III ZR 172/82 = NJW 1985, 677, 678: Die Heilbehandlung geschehe nicht in Ausübung einer öffentlichen Aufgabe. Etwas anderes gilt lediglich für das Behandlungsverhältnis zwischen Patienten und Psychiatrischem Landeskrankenhaus, dieses ist öffentlich-rechtlicher Natur, vgl. BGH, Beschl. v. 31.1.2008 – III ZR 186/06 = NJW 2008, 1444, 1445 (Hier wird das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe vor dem Hintergrund bejaht, dass die Verwahrung von Geisteskranken auch im Hinblick auf den Schutz der Außenwelt erfolgt).

49

Spickhoff,NJW 2001, 1757, 1759; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 5, Kap. A, Rn. 4; Medicus/Lorenz,Schuldrecht II, S. 242, § 102, Rn. 672.

50

BGH, Urt. v. 9.12.1974 – VII ZR 182/73 = BGHZ 63, 306, 309 = NJW 1975, 305, 306; BGH, Urt. v. 18.3.1980 – VI ZR 247/78 = BGHZ 76, 259, 261 = NJW 1980, 1452, 1453. Eine andere Beurteilung kommt jedoch im Falle von Schönheitsoperationen in Betracht, wenn der Arzt einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt. Erbringt der Arzt rein technische Leistungen (z. B. Herstellung einer Prothese), kommt dagegen Werkvertragsrecht zur Anwendung. Vgl. zur Abgrenzung Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 8; ders., in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 1-5; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, Vorbem. zu § 611 BGB, Rn. 53; Müller/Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 BGB, Rn. 79 ff.; Busche, in: MüKo-BGB, § 631 BGB, Rn. 238 f.

51

Vgl. zur Reform des Patientenrechts auch Kap. 4 B. II.3.

52

Spickhoff, VersR 2013, 267, 268 f.

53

Vgl. hierzu die Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 23 und BT-Drs. 17/10488, S. 9.

54

BT-Drs. 17/10488, S. 18.

55

BT-Drs. 17/10488, S. 9. Kritisch zu diesem Begründungsansatz Spickhoff, VersR 2013, 267, 268; ebenso Katzenmeier, NJW 2013, 817, 823.

56

Katzenmeier, NJW 2013, 817 f.

57

Deutsch,NJW 1965, 1985; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 219, Kap. C, Rn. 1.

58

Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 278, 280 BGB, Rn. 7; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 116, Rn. 171.

59

Vgl. hierzu Deutsch, NJW 2012, 2009 ff.; Spickhoff, ZRP 2012, 65 ff.

60

Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 219, Kap. C, Rn. 1; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 22; Wever, in: NK-Medizinrecht, § 823 BGB, Rn. 6.

61

BGH, Urt. v. 27.5.2008 – VI ZR 69/07 = MedR 2008, 666 ff. (m. Anm. Seibl); Wever, in: NK-Medizinrecht, § 823 BGB, Rn. 6 f.

62

Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 166, Rn. 249: Die Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird unter dem Aspekt der Zuordnung der Gefahrenbereiche modifiziert, so dass in beweisrechtlicher Hinsicht Wertungskonformität zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung besteht. Vgl. hierzu auch Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 40.

63

§ 630h Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler.[…] (2) Der Behandelnde hat zu beweisen, dass er eine Einwilligung gemäß § 630d eingeholt und entsprechend den Anforderungen des § 630e aufgeklärt hat […].

64

Dethloff,Familienrecht, S. 398, § 13 Rn. 63 unter Bezugnahme auf die Parallele des bewusstlosen Patienten.

65

Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 23.

66

Wagner,Einflüsse der Dienstleistungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 210.

67

Vgl. hierzu die Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 3. S. 26; Deutsch, NJW 2012, 2009, 2012.

68

Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 84; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 16 f.

69

Deutsch, NJW 2012, 2009, 2012.

70

Greiner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 2; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 84.

71

RG, Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 431, 434.

72

BGH, Urt. v. 10.7.1954 – VI ZR 45/54 = NJW 1956, 1106 – 1108 („1. Elektroschock-Urteil“); BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = MDR 1959, 383 f. = JZ 1960, 139 = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch); BGH, Urt. v. 3.2.1967 – VI ZR 111/65 = VersR 1967, 495 f.; BGH, Urt. v. 22.6.1971 – VI ZR 230/69 = NJW 1971, 1887 f.; BGH, Urt. v. 22.1.1980 – VI ZR 263/78 = NJW 1980, 1333 f.; BGH, Urt. v. 22.4.1980 – VI ZR 37/79 = NJW 1980, 1905 – 1907; BGH, Urt. v. 28.2.1984 – VI ZR 70/82 = NJW 1984, 1807, 1808; BGH, Urt. v. 23.11.1982 – VI ZR 222/79 = BGHZ 85 327 = NJW 1983, 328 f.; BGH, Urt. v. 14.2.1989 – VI ZR 65/88 = BGHZ 106, 391, 397 f. = NJW 1989, 1533, 1535 = MedR 1989, 188, 191; BGH, Urt. v. 14.3.2006 – VI ZR 279/04 = BGHZ 166, 336, 339 = NJW 2006, 2108.

73

Aus dem Schrifttum: Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rn. 585; Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 171 f., Rn. 204, Rn. 211 f.; Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 65; Teichmann, in: Jauernig, § 823 BGB, Rn. 3, Rn. 110; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 77; Schaub, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 823 BGB, Rn. 204; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 727. Modifizierend Deutsch,NJW 1965, 1985; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 165; Rn. 248 f.: Nach dessen „Transparenztheorie“ werden von der eigenmächtigen Heilbehandlung sowohl das Persönlichkeitsrecht, als auch die Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Freiheit betroffen. Differenzierend Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1244 f., § 103 Rn. 4-6, die aus strafrechtlicher Sicht einen „Tatbestandswechsel zur Persönlichkeitsrechtsverletzung“ zugunsten des Arztes befürworten, andererseits für das Zivilrecht zugunsten der Rechtsstellung des Patienten die Annahme einer Körperverletzung in Erwägung ziehen.

74

Zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Katzenmeier,Arzthaftung, S. 112.

75

Aus diesem Grund wird in Haftpflichtprozessen der Vorwurf eines Behandlungsfehlers (dessen Nachweis für den Patienten regelmäßig nur schwer zu führen ist) oftmals mit der Behauptung einer Aufklärungspflichtverletzung gekoppelt. Vgl. Laufs,NJW 1977, 1081. Kritisch Wiethölter,in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wesen und Bedeutung der freien Berufe: Die Aufklärungspflicht des Arztes, S. 79 ff., 83; Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g.

76

Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 15, Rn. 344 f.; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 105, Kap. V A Rn. 10 und S. 134, Kap. V Rn. 70-73; ders.,Arzthaftung, S. 118 ff.; Laufs,NJW 1969, 529, 531 ff.; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1315, § 212 II 3; Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g; Engisch/Hallermann,Die ärztliche Aufklärungspflicht, S. 19 f.; Geilen,Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht, S. 29 f., 195; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB, Rn. 137.

77

Auch ist § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 239, 240 dStGB nach oben Gesagtem in der Regel im Arzt-Patienten-Verhältnis nicht einschlägig.

78

Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 134, Kap. V C Rn. 10, Rn. 70-73; Laufs,NJW 1969, 529, 531 ff.; Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g.

79

Katzenmeier,Arzthaftung, S. 118 f.; vgl. auch Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 31.

80

Luxenburger/Lange, in: RGRK, § 823 BGB, Rn. 64; Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 25.

81

BGH, Urt. v. 26.10.2006 – I ZR 182/04 = BGHZ 169, 340 = NJW 2007, 689, 690; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB, Rn. 48; Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 7, Rn. 191, Rn. 265.

82

Staudinger A., in: Nomos-HK-BGB, § 823 BGB, Rn. 106.

83

Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 25.

84

Laufs,NJW 1969, 529, 533.

85

Vor diesem Hintergrund halten die Anhänger der Persönlichkeitsdoktrin der Rechtfertigungslösung der Rechtsprechung entgegen, diese sei konstruiert, um eine Arzthaftung über den Umweg der Aufklärungspflichtverletzung auch in den Fällen zu ermöglichen, in denen ein Behandlungsfehler nicht nachweisbar ist, Laufs,NJW 1969, 529, 533; vgl. hierzu Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 726.

86

BVerfG, Urt. v. 8.3.2000 – 1 BvR 1127/96 = NJW 2000, 2187 – 2189; BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97 = NJW 2000, 2195, 2197; BGH, Urt. v. 5.10.2004 – VI ZR 255/03 = NJW 2005, 215, 217; Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 124.

87

BGH, Urt. v. 22.1.1985 – VI ZR 28/83 = NJW 1985, 1617; Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 246.

88

Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1244 f., § 103 Rn. 4.

89

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 728.

90

Laufs,NJW 1969, 529, 531 f.

91

Laufs,NJW 1969, 529, 531 f.

92

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 166 (Fn. 8).

93

Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g; vgl. Brüggemeier,Deliktsrecht, S. 417, Rn. 696.

94

Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g.

95

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 726; Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 15.

96

Engisch/Hallermann,Die ärztliche Aufklärungspflicht, S. 19 f. Ähnlich bereits Geilen,Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht, S. 29 f., 195 f.: Der Wille des Patienten sei nicht Rechtfertigungsgrund, sondern Rechtfertigungsschranke.

97

Brüggemeier,Deliktsrecht, S. 388, Rn. 634; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB, Rn. 137.

98

Deutsch,NJW 1965, 1985, 1986; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 4; Geilen,Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht, S. 18 f.

99

Staudinger A., in: Nomos-HK-BGB, § 823 BGB, Rn. 5.

100

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52.

101

Deutsch,NJW 1965, 1985, 1989; ders.,AcP (192) 1992, 161, 165 f.; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 165 f.; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52; Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 171 f., Rn. 204, 211 f.; Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 65; Teichmann, in: Jauernig, § 823 BGB, Rn. 3, Rn. 110; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 77; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 727.

102

Deutsch,NJW 1965, 1985, 1989; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 165, Rn. 248 f. Zustimmend etwa Nüßgens,in: FS Hauß, S. 291.

103

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 727.

104

Nüßgens,in: FS Hauß, S. 291.

105

BVerfG, Urt. v. 8.3.2000 – 1 BvR 1127/96 = NJW 2000, 2187 – 2189; BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97 = NJW 2000, 2195, 2197; BGH, Urt. v. 5.10.2004 – VI ZR 255/03 = NJW 2005, 215, 217; Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 124.

106

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 728.

107

So die Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 24.

108

Zweifelnd Katzenmeier, in: NJW 2013, 817, 823, der im Gegenteil dem Deliktsrecht als „sedes materiae“ der Arzthaftung eine zunehmende Bedeutung im Hinblick auf die hier weiterhin bestehende Möglichkeit der richterlichen Rechtsfortbildung entsprechend den Verkehrsbedürfnissen vorhersagt: „Konnte bislang ein Gleichlauf der beiden Haftungsordnungen erzielt werden, so sind Friktionen nunmehr eine Frage der Zeit.“

109

Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 21.

110

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 28.

111

BVerfG, Urt. v. 22.9.1993 – 2 BvR 1732/93 = BVerfGE 89, 120, 130 = NJW 1994, 1590, 1591; BGH, Urt. v. 9.12.1958 – VI ZR 203/57 = BGHZ 29, 46, 49 = NJW 1959, 811 f.; Steiner/Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Art. 2 GG, Rn. 12; Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 58, Art. 2 Abs. 2, Rn. 189, Rn. 193; Linzbach,Informed consent, S. 88; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 48 ff., 51; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 63; Elzer,MedR 1998, 122, 125 f.; Rieger,Die klinische Prüfung nach dem AMG von 1976 und die Wertordnung des Grundgesetzes, S. 72 ff.; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 32 f., § 2 Rn. 36; offen gelassen von Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 709, § 57 Rn. 15.

112

BVerfG, Beschl. v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925, 1929 f.; Deutsch,AcP (192) 1992, 161, 166, 179; Amelung,Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, S. 31; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 32; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 15.

113

Trockel,NJW 1970, 489.

114

Trockel,NJW 1970, 489.

115

Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 63 ff.; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729.

116

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 13.

117

Vgl. Kap. 2 A. I. 1.

118

Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 33.

119

Vgl. Kienapfel/Schroll,Strafrecht BT I, § 83 öStGB, Rn. 35.

120

Streicher,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 5; Schmoller, in: Salzburger Kommentar, § 110 öStGB (5. Lfg. 1997), Rn. 6.

121

Eser,in: FS Hirsch, S. 474.

122

Schabel,Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Österreich, S. 18.

123

Streicher,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 5.

124

Vgl. Kap. 2 A. I. 1.

125

Vgl. Kap. 2 F. I.

126

Weissauer, in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, S. 11 f, 18 f.

127

Thommen,Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, S. 129 f.; Jossen,Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, S. 44.

128

Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 115; Eser,in: FS Hirsch, S. 482 f.

129

Schuhbarth, in: Schuhbarth-Kommentar, Art. 123 sStGB, Rn. 52; Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar, S. 62; Noll,Schweizerisches Strafrecht BT I, S. 50 f.

130

Entwurf eines StGB 1962 sowie der Alternativentwurf 1970 und jüngst der Entwurf eines 6. StRG im Jahr 1996. Die in diesen Entwürfen vorgesehenen Strafandrohungen hatten eine bemerkenswerte Spannweite: Teils war lediglich eine Geldstrafe vorgesehen, teils eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren, im Entwurf aus dem Jahr 1996 gar eine Freiheitsstrafe bis zu 3 bzw. bei schwerwiegenden Fällen von bis zu 10 Jahren.

131

Demgegenüber nimmt Hirsch bei der Suche nach einer Neuregelung die österreichische Vorschrift des § 110 öStGB in den Blick, vgl. Hirsch,in: GS Zipf, S. 366.

132

So im Ergebnis auch Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 454 f.; Cramer,in: FS Lenckner, S. 776.

133

Vgl. Kienapfel/Schroll,Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 29.

134

Roth/Berkemeier, in: Basler Kommentar-Strafrecht, Vor Art. 122 sStGB, Rn. 27 f.; Eser,in: FS Hirsch, S. 45.

135

Vgl. zur Schwierigkeit der Abgrenzung aus österreichischer Sicht Burgstaller/Schütz,in: Wiener Kommentar, § 90 öStGB (50. Lfg.), Rn. 90.

136

Engljähringer,Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 74 ff., 76; Barth,Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 12; Cramer,in: FS Lenckner, S. 776.

137

Allerdings ist hier – im Gegensatz zu Österreich und der Schweiz – der Meinungsstreit, ob Heilbehandlungen schon nicht den Körperverletzungstatbestand erfüllen oder ob erst ein von der Einwilligung unabhängiger Rechtfertigungsgrund greift, von untergeordneter Bedeutung, vgl. Kap. 2 A. I. 1.

138

Zipf,in: FS Bockelmann, S. 579.

139

Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Gesundheit – Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Patientenrechtegesetz) vom 10.5.2012, BR-Drucks. 312/12.

140

Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 33.

141

Fischer/Lilie,Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 5 ff., § 2 I; Wagner,Einflüsse der Dienstleistungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 150. Rechtsvergleichend hierzu von Bar,Gemeineuropäisches Deliktsrecht, S. 317, Rn. 297.

142

Vgl. Kap. 2 A. I. 2 (Österreich), Kap. 3 A. I. 2 (Schweiz), Kap. 4 A. I. 2 (Deutschland).

143

Vgl. Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 3 f., Rn. 3 m. w. N.

144

Aus österreichischer Sicht vgl. Kletečka-Pulker,in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller: Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 120.

145

Streicher,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 6; Schmoller, in Salzburger Kommentar, § 110 öStGB (5. Lfg. 1997), Rn. 8.

146

Kopetzki,in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens, S. 1, Rn. A 2. Zur Heranziehung des § 110 öStGB als Schutzgesetz zur Begründung der zivilrechtlichen Haftung vgl. bereits Kap. 2 A. I. 2b.

147

Vgl. hierzu aus deutscher Sicht Deutsch,in: FS Schreiber, S. 43 ff.

148

Weissauer, in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, S. 12.

149

Weissauer,in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, S. 12.

150

So etwa für den Bereich der klinischen Prüfung in §§ 20 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 4 Nr. 4 MPG bzw. §§ 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG, 40 Abs. 4 Nr. 3 AMG; für die Sterilisation in § 1631c BGB; für die Kastration in § 2 Abs. 1 Nr. 3 KastrationsG; für die Transplantation in § 2 Abs. 2 Satz 3 TPG bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a TPG; für die Knochenmarkspende in § 8a TPG.

151

Zur vor Inkrafttreten des KindRÄG ganz vergleichbaren Rechtslage in Österreich vgl. Barth,Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 3.

152

Wölk,MedR 2001, 80.

153

§ 219e Abs. 4 RegEnt-BGBIst die Schwangere noch nicht sechzehn Jahre alt, so ist neben ihrer eigenen Einwilligung diejenige ihres gesetzlichen Vertreters erforderlich […]. (RegE v. 15.5.1972, BT-Drucks. 6/3434, S. 3). Vgl. zum Regierungsentwurf Bosch, FamRZ 1973, 489, 507; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 99.

154

BT-Drucks. 6/3434, S. 30 f.

155

Sorgerechtsgesetz v. 18.7.1979 (BGBl I 1061 – SorgeRG). Vgl. zur Sorgerechtsreform Diederichsen,NJW 1980, 1 ff.; Knöpfel,FamRZ 1977, 600 ff.

156

Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 15 ff.; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 GG (64. Lfg. 2012), Rn. 133; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 679 f., § 57 Rn. 23 ff.; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 248. Zur historischen Entwicklung Kühn,in: Kühn/Münder/Pfürtner/Raum: Selbstbestimmungsrecht des Jugendlichen im Spannungsfeld, S. 354 ff.; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 43 – 48; Michalski/Döll, in: Erman, Vor § 1626 BGB, Rn. 1 ff.; Dethloff,Familienrecht, S. 279 f., § 9 Rn. 2 f.

157

Knöpfel,FamRZ 1977, 600, 605 ff.

158

BT-Drucks. 7/2060, Anlage 3, S. 65; vgl. hierzu Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 103.

159

BT-Drucks. 7/2060, Anlage 1, S. 17 f.; vgl. Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 141.

160

§ 1626a RegEnt-BGB. Die Einwilligung in eine Heilbehandlung kann, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, das Kind nach Vollendung des vierzehnten Lebensjahres selbst erteilen, wenn es fähig ist, Grund und Bedeutung der Heilbehandlung einzusehen und seinen Willen hiernach zu bestimmen; die Befugnis der Eltern, in eine Heilbehandlung des Kindes einzuwilligen, bleibt unberührt (RegEnt. v. 2.5.1974, BT-Drucksache 7/2060, Anlage 1, S. 4). Vgl. hierzu auch Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 95.

161

Quambusch,ZBlJugR 1974, 138, 142 („Schizophrenie“); Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 130; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 142; Knöpfel,FamRZ 1977, 600, 608; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 76 f.

162

Kritisch etwa Bosch,FamRZ 1959, 202, 203; ders.,FamRZ 1973, 489, 506 f.: Es sei für die Ärzte eine „unglaubliche Zumutung“, dass diese vor Behandlungsbeginn die entsprechende Reife des Minderjährigen prüfen müssten. Bosch fordert daher eine starre Altersgrenze; Quambusch,ZBlfJR 1974, 138, 142; Reiserer,Das elterliche Erziehungsrecht und die Eigenentscheidung des heranwachsenden Minderjährigen, S. 99. Eine mangelnde Rechtssicherheit (allerdings zulasten des minderjährigen Patienten) beklagt auch Beitzke,ZBlJugR 1973, 121, 122 f.

163

Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 76.

164

Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 7/2060, Anlage 2, S. 51. Ebenso Quambusch,ZBlJugR 1974, 138, 142; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 142; Becker,in: FS Bosch, S. 59.

165

Hollmann,in: Rehbinder/Rebe: Neues elterliches Sorgerecht, S. 121; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 109 f.

166

BR-Drucks. 59/89, S. 229; vgl. hierzu Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 85.

167

§ 1628 Abs. 1 Ent-BGB. (1) In eine ärztliche Behandlung kann das minderjährige Kind, welches das 16. Lebensjahr vollendet hat, nur selbst einwilligen. Das Gleiche gilt für die Zustimmung zum legalen Schwangerschaftsabbruch, unabhängig vom Alter der Minderjährigen. (2) Ein minderjähriges Kind, welches das 14. Lebensjahr vollendet hat, kann sich ohne Zustimmung der Eltern einer ärztlichen Behandlung unterziehen. Abgedruckt in Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14-24. Vgl. hierzu Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 136.

168

Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Gesundheit – Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Patientenrechtegesetz) vom 10.5.2012, BR-Drucks. 312/12.

169

BR-Drucks. 7/13 vom 11.01.2013.

170

Zur Entstehungsgeschichte des Patientenrechtegesetzes vgl. Deutsch, NJW 2012, 2009 ff.; Katzenmeier, NJW 2013, 817. Zum rechtspolitischen Hintergrund Spickhoff, VersR 2013, 267 f.

171

§ 630d BGB n. F. Einwilligung. (1) Vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, ist der Behandelnde verpflichtet, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Ist der Patient einwilligungsunfähig, ist die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, soweit nicht eine Patientenverfügung nach § 1901a Absatz 1 Satz 1 die Maßnahme gestattet oder untersagt. Weitergehende Anforderungen an die Einwilligung aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. (2) Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient oder im Fall des Absatzes 1 Satz 2 der zur Einwilligung Berechtigte vor der Einwilligung nach Maßgabe von § 630e Absatz 1 bis 4 aufgeklärt worden ist. (3) Die Einwilligung kann jederzeit und ohne Angabe von Gründen formlos widerrufen werden.

172

Vgl. hierzu Kap. 4 J. II. 1.

173

Bis zum Inkrafttreten der Reform des schweizerischen Erwachsenenschutzrechts im Jahr 2013 ist es eigentlich begrifflich exakter, bezogen auf das schweizerische Recht statt von „Minderjährigkeit“ von „Unmündigkeit“ zu sprechen. Um Verwechslungen mit dem abweichenden Begriff der Mündigkeit im österreichischen Recht (die bereits ab dem 14. Lebensjahr besteht) zu vermeiden, soll im rechtsvergleichenden Teil schon jetzt auch für die schweizerische Rechtslage der Begriff der „Minderjährigkeit“ herangezogen werden.

174

Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 45.

175

So etwa für den Bereich der klinischen Prüfung in §§ 20 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 4 Nr. 4 MPG bzw. §§ 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG, 40 Abs. 4 Nr. 3 AMG; für die Sterilisation in § 1631c BGB; für die Kastration in § 2 Abs. 1 Nr. 3 KastrationsG; für die Transplantation in § 2 Abs. 2 Satz 3 TPG bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a TPG; für die Knochenmarkspende in § 8a TPG.

176

Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 174; Wyttenbach,Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat, S. 41 f.

177

Zur Rechtshistorie des schweizerischen Art. 16 ZGB vgl. ausführlich Petermann,Urteilsfähigkeit, S. 16 f., Rn. 48 ff.

178

Rabel,in: Leser: Gesammelte Aufsätze I, S. 182, 190: „Wo endlich die größten Schwierigkeiten anfangen, in die sich das BGB mit besonderem Behagen zu versenken pflegt, hört das ZGB ganz zu reden auf.“ Vgl. auch Zweigert/Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 171, § 13 II.

179

Zitelmann,Die Kunst der Gesetzgebung, S. 19 ff.

180

Rabel,in: Leser: Gesammelte Aufsätze I, S. 182 f.; Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 23.

181

Zweigert/Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 171 ff., 175, § 13 II. Andeutungsweise auch Bosch,Grundsatzfragen des Beweisrechts, S. 43.

182

Rabel,in: Leser: Gesammelte Aufsätze I, S. 182 f.

183

Zweigert/Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 171, 173 f., § 13 II.

184

Nademleinski, in: Schwimann-Praxiskommentar, § 151 ABGB, Rn. 2 f.

185

RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 399 f.; RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392, 394 f., 395; RG, Urt. v. 4.1.1926 – 591/25 = RGSt 60, 34 ff. Später auch BGH, Urt. v. 25.3.1955 – 5 StR 617/54 = BGHSt 7, 312 ff. = NJW 1955, 916 f.; BGH, Urt. v. 11.11.1955 – 1 StR 442/55 = BGHSt 8, 278 ff. = NJW 1956, 311 f.; BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 382 = NJW 1959, 825 f.

186

Vgl. Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 535 ff.; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 9; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 106. Vgl. hierzu jüngst Stief, Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht (nach Abschluss des Manuskripts erschienen).

187

RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 400.

188

RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 399 f.

189

RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 – 397; RG, Urt. v. 4.1.1926 – 591/25 = RGSt 60, 34 – 37; RG, Urt. v. 7.10.1937 – 5 D 364/37 = RGSt 71, 349 – 350; RG, Urt. v. 10.4.1941 – 2 D 69/41 = RGSt 75, 179, 180.

190

RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff.

191

RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 394.

192

RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 395.

193

RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 395 f.

194

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 65.

195

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = MDR 1959, 383 f. = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch).

196

Nebendahl,MedR 2009, 197, 197.

197

BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88 – 94 = NJW 1953, 912 f.; BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 382 = NJW 1959, 825 f. = FamRZ 1959, 158 = MDR 1959, 503 f.; BGH, Urt. v. 13.5.1969 – 2 StR 616/68 = NJW 1969, 1582, 1583 = JZ 1969, 609.

198

BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88, 90 = NJW 1953, 912 f.

199

BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88, 90 = NJW 1953, 912.

200

BGH, Urt. v. 12.11.1953 – 3 StR 713/52 = BGHSt 5, 362 – 364 = NJW 1954, 847.

201

BGH, Urt. v. 12.11.1953 – 3 StR 713/52 = NJW 1954, 847.

202

BGH, Urt. v. 25.3.1955 – 5 StR 617/54 = BGHSt 7, 312 ff. = NJW 1955, 916 f.; BGH, Urt. v. 11.11.1955 – 1 StR 442/55 = BGHSt 8, 278 – 283 = NJW 1956, 311 – 312; BGH, Urt. v. 14.5.1986 – 3 StR 504/85 = NJW 1986, 2442 f. = NStZ 1986, 453 f.

203

BGH, Urt. v. 14.8.1963 – 2 StR 181/63 = BGHSt 19, 135 – 140 = NJW 1965, 699 – 701.

204

BGH, Urt. v. 14.8.1963 – 2 StR 181/63 = NJW 1965, 699.

205

Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 538 f.

206

BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379-386 = NJW 1959, 825 f. = JR 1959, 185-187 = FamRZ 1959, 158 = VersR 1959, 319 = MDR 1959, 503.

207

BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379-386 = NJW 1959, 825 f. = JR 1959, 185-187 = FamRZ 1959, 158 = VersR 1959, 319 = MDR 1959, 503.

208

Zustimmend Rönnau, in: LK-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 195.

209

BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = NJW 1959, 825, 826 („verständiger Minderjähriger“).

210

RG, Urt. v. 21.6.1907 – III 465/06 = JW 1907, 505 ff.; RG, Urt. v. 30.6.1911 – 472/10 III = JW 1911, 748.; RG, Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 433, 431, 435 f. (Wirbelsäulenverkrümmung bei sechsjährigem Patienten: Bezeichnung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters als Willenserklärung, Beurteilung nach den Vorschriften der §§ 164 ff., 157 BGB); RG, Urt. v. 19.6.1933 – VI 74/33 = RGZ 141, 262 ff. (Handeln auf eigene Gefahr beim Minderjährigen: Bezeichnung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung, Anwendung der §§ 107 ff. BGB); RG, Urt. v. 3.12.1941 = RGZ 168, 210 (Krampfaderverödung: Einwilligung des Patienten als rechtsgeschäftliche Willenserklärung); BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 5751 = BGHZ 2, 159, 162 f. = NJW 51, 916 (Handeln auf eigene Gefahr im Straßenverkehr: Einwilligung in Gefahr der Körperverletzung als Willenserklärung); BGH, Urt. v. 25.9.1952 – III ZR 322/51 = BGHZ 7, 198, 207 = NJW 1953, 700, 701 (Tod durch Schwangerschaftsabbruch: Einwilligung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung).

211

Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 62 f.; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 933, § 151 II 1e, Fn. 11, S. 1315, § 212 II 3.

212

RG, Urt. v. 21.6.1907 – III 465/06 = JW 1907, 505 ff.

213

RG Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 431, 436.

214

RG, Urt. v. 21.6.1907 – III 465/06 = JW 1907, 505 ff.

215

RG, Urt. v. 30.6.1911 – 472/10 III = JW 1911, 748.

216

RG, Urt. v. 30.6.1911 – 472/10 III = JW 1911, 748.

217

BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 57/51 = BGHZ 2, 159 = NJW 1951, 916; BGH, Urt. v. 25.9.1952 – III ZR 322/51 = BGHZ 7, 198 = NJW 1953, 700.

218

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811.

219

Wölk,MedR 2001, 80; Nebendahl,MedR 2009, 197.

220

OLG München v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633 f.: Noch vor Ergehen der Grundsatzentscheidung des BGHzu der Thematik erfolgte eine entscheidende Weichenstellung durch das OLG München. Dieses hatte zu beurteilen, ob die Einwilligung eines (nach damaligem Recht minderjährigen) 19-Jährigen in eine Operation wirksam und ausreichend war. Eine Einwilligung der Eltern lag nicht vor. Das OLG stellt hierzu fest: „Ein Minderjähriger kann zu einer Operation rechtswirksam seine Einwilligung geben, falls er die nötige Urteils- und Einsichtsfähigkeit hinsichtlich der Bedeutung des körperlichen Eingriffs besitzt und die erforderliche Aufklärung hierüber erhält.“ Ein urteilsfähiger Mensch müsse sämtliche Rechte, die ihm aufgrund seiner Persönlichkeit zustehen, frei ausüben können. Die besondere Bedeutung des Persönlichkeitsrechts verbiete eine analoge Anwendung des § 107 BGB. Das OLG schließt sich ausdrücklich der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen an mit dem Hinweis, die Einheit der Rechtsordnung gebiete einen einheitlichen Begriff der Rechtswidrigkeit. Das OLG geht also davon aus, dass ein urteilsfähiger Minderjähriger selbstständig und ohne Zustimmung der Eltern in einen operativen Eingriff einwilligen könne.

221

RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 400; RGSt 41, 392, 395; RG, Urt. v. 4.1.1926 – 591/25 = RGSt 60, 34 ff.

222

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36.

223

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35.

224

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

225

Zustimmend Rosenthal/Kamnitzer/Bohnenberg, § 107 BGB, Rn. 3. Kritisch Bosch,FamRZ 1959, 202. Für Österreich etwa Kneihs,Grundrechte und Sterbehilfe, S. 420 f.; Edlbacher,ÖJZ 1982, 365, 368, 370.

226

Bosch,FamRZ 1959, 202, 203.

227

Pawlowski,in: FS Hagen, S. 12; Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 42; Boehmer,MDR 1959, 705, 707.

228

BGH, Urt. v. 24.4.1961 – III ZR 45/60 = VersR 1961, 632, 633 = MDR 1961, 666. So in der Folge auch BGH, Urt. vom 2.12.1963 – III ZR 222/62 = NJW 1964, 1177-1179 = MDR 1964, 298 f.

229

BGH, Urt. v. 24.4.1961 – III ZR 45/60 = VersR 1961, 632, 633.

230

BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324 = DB 1970, 538.

231

BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511.

232

BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335-338 = MDR 1972, 225-226 = FamRZ 1972, 89-90 = VersR 1972, 153-155.

233

Vgl. Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 107.

234

BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335 ff.

235

BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, Leitsatz 1.

236

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = MDR 1959, 383 f. = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch).

237

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811: Nach Herabsetzung der Volljährigkeitsgrenze sei die Bejahung der alleinigen Einwilligungskompetenz vor Erreichen des 18. Lebensjahres generell nicht mehr vertretbar. Zwischen Minderjährigen im 21. und solchen im 17. Lebensjahr bestünden im Hinblick auf geistige Entwicklung und Reife regelmäßig gravierende Unterschiede.

238

BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335-338 = MDR 1972, 225-226 = FamRZ 1972, 89-90 = VersR 1972, 153-155.

239

BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1991, 2344 = VersR 1991, 812 – 815 (mit Anm. Schlund).

240

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-293 (m. Anm. Lipp) = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66 – 69. Vgl. hierzu auch die Anmerkungen von Kern,LMK 2007, 220412; Ebert,jurisPR - BGHZivilR 52/2006, Anm. 3; Strücker - Pitz,VersR 2008, 752; zustimmend Lipp,MedR 2008, 289, 292 f.

241

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217.

242

Kern,LMK 2007, 220412.

243

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 6. Zum Erfordernis einer einheitlichen Rechtswidrigkeitsbeurteilung siehe allerdings sogleich, Kap. 4 C. I. 2.

244

OLG Stuttgart, Urt. v. 16.11.2010 – 1 U 124/09 = NJW-RR 2011, 747.

245

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811.

246

BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513.

247

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220.

248

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

249

Vgl. Huber, in: MüKo - BGB, § 1626 BGB, Rn. 40.

250

Spickhoff,in: FS Fischer, S. 507.

251

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 15.

252

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 13 ff.

253

Zur historischen Entwicklung vgl. Baldus,Die Einheit der Rechtsordnung.

254

Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 90, 94, 99; Rüthers/Fischer/Birk,Rechtstheorie, S. 93, § 4 Rn. 145 und S. 461 ff., § 22 Rn. 774 ff.; Röhl/Röhl,Allgemeine Rechtslehre, S. 451 ff., Kap. 7, § 56.

255

Vgl. statt vieler Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,JuS 1970, 64, 66; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14 ff., 16; Sack,BB 1970, 1511, 1514; Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 97.

256

Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 53.

257

Felix,Einheit der Rechtsordnung, S. 142 ff.; Baldus,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 13 f.; Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 90 ff.; Schmidt,in: Einheit der Rechtsordnung – Realität? Aufgabe? Illusion?, S. 9 ff.

258

BVerfG, Urt. v. 24.1.1962 – 1 BvR 845/58 = BVerfGE 13, 331, 340 (Im Zusammenhang mit der Prüfung der Nichtigkeit von § 8 Nr. 6 Gewerbesteuergesetz berücksichtigt das Gericht im Interesse der Einheit der Rechtsordnung die Ordnungsstruktur des Zivilrechts auch im Steuerrecht).

259

BVerfG, Urt. v. 20.12.1960 – 1 BvL 21/60 = BVerfGE 12, 45, 54 (Im Hinblick auf die „Aufgabe der Verfassungsorgane […] die Einheitlichkeit der Rechtsordnung für alle Staatsbürger zu gewährleisten“ überträgt das Gericht die Auslegung des Gewissensbegriffs in Art. 4 Abs. 3 GG auf den des § 9 Wehrpflichtgesetz a. F.); BGH, Urt. v. 21.12.1962 = BGHZ 39, 333, 339 (Das Gericht sieht es aus Gründen der Einheit der Rechtsordnung als geboten an, dass § 41 Abs. 3 Patentgesetz und § 551 Nr. 7 ZPO „grundsätzlich in gleicher Weise ausgelegt werden“.); BGH, Beschl. v. 26.3.1954 – 1 StR 161/53 = BGHSt 6, 41, 49 = NJW 1954, 969, 970 (Das Gericht nimmt eine „einheitliche“ Auslegung des Begriffs der Geringwertigkeit in § 264a und § 248a dStGB vor.); Majewski,Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht?, S. 28 ff. (Einheit der Rechtsordnung als Auslegungsprinzip). Vgl. weiterhin für die Bedeutung des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts Köhler,NJW 1971, 118, 118, der aus dem Rechtsgedanken des Art. 95 GG folgert, dass das Grundgesetz vom Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung ausgeht; Meyer,NJW 1972, 1845, 1846 f. (Für eine einheitliche Auslegung des Begriffs der Rechtmäßigkeit einer Vollstrechungshandlung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und des Strafrechts im Hinblick auf das „Prinzip der Einheit der Rechtsordnung als harmonisierendes Strukturprinzip der Gesamtrechtsordnung“); Sack,BB 1970, 1511, 1514 (Für einen einheitlichen Lauterkeitsbegriff in UWG und GWB, da „die Rechtsordnung nicht dasselbe Verhalten sowohl ethisch positiv als auch ethisch negativ werten kann“.).

260

Kirchhof,NJW 1985, 2977, 2983 f. (zur Parteispendenaffäre: Der Strafrichter dürfe nicht strafrechtlich missbilligen, was steuerrechtlich erlaubt sei).

261

RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 247; BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = BGHZ 34, 355 = NJW 1961, 655; BGH, Urt. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = NJW 2003, 1588 = MedR 2003, 512; OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634; OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1S 1860 = NJW 1960, 1389, 1390; OLG Köln, Urt. v. 13.3.1973 – Ss115/72 = MDR 1973, 688. Vgl. hierzu Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 56 ff.; Röhl/Röhl,Allgemeine Rechtslehre, S. 454 f., Kap. 7, § 56 III.

262

RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 247: „Unter welchen Voraussetzungen Handlungen, die den äußeren Tatbestand einer Straftat erfüllen, als nicht rechtswidrig zu erachten sind, ist nicht nur aus dem Strafrecht, sondern aus der ganzen Rechtsordnung zu entnehmen.“

263

BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = BGHZ 34, 355 = NJW 1961, 655.

264

BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 57/51 = BGHZ 2, 159 = NJW 1951, 916.

265

BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = NJW 1961, 655, 657.

266

OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

267

OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634. Kritisch zu dieser Begründung Kohte,AcP 185 (1985), 105, 158 ff.

268

OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

269

OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

270

OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1 S 18/60 = NJW 1960, 1389, 1390.

271

BGH, Urt. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = NJW 2003, 1588 = MedR 2003, 512.

272

Vgl. zu dem Hintergrund der Neuschaffung dieses Begriffs Albrecht,DNotZ 2011, 34: Die bisherige Differenzierung zwischen der strafbaren aktiven Sterbehilfe und der straflosen passiven Sterbehilfe konnte im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 1901a ff. BGB und mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht mehr aufrechterhalten werden. Zur Begründung der Straflosigkeit hat der BGHden Begriff des Behandlungsabbruchs entwickelt, der sowohl Elemente des Handelns als auch des Unterlassens kombiniert.

273

BGH, Urt. v. 25.6.2010 – 2 StR 454/09 = BGHSt 55, 191-206 = MedR 2011, 32-36 (m. Anm. Duttge) = NJW 2010, 2963 – 2968 (Durchtrennung der Verbindungsschläuche einer PEG-Sonde); BGH, Beschl. v. 10.11.2010 – 2 StR 320/10 = NJW 2011, 161-163 = FamRZ 2011, 108 f. (Abschalten der Sauerstoffzufuhr).

274

BGH, Urt. v. 25.6.2010 – 2 StR 454/09 = NJW 2010, 2963. Kritisch hierzu Spickhoff,NJW 2011, 1651, 1652.

275

BGH, Beschl. v. 10.11.2010 – 2 StR 320/10 = NJW 2011, 162. Kritisch Verrel,NStZ 2011, 274, 277.

276

Gaede,NJW 2010, 2925, 2927; Ihrig,DNotZ 2011, 583, 583.

277

Hoyer, in: SK-StGB (130. Lfg. 2011),Vor § 32 dStGB, Rn. 7 – 15; Kohte,AcP 185 (1985), 105, 156 ff.; Lobe,in: FS Frank, S. 56; Hegler,in: FS Frank, S. 274, Fn. 2; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 33 (Fn. 28), 212; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 94 f.; Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 5 ff.; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 577 f., § 13 F Rn. 90; Albrecht,DNotZ 2011, 34, 549 ff.; Kirchhof,Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer einheitlichen Rechtsordnung, S. 37 f.; Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 120 ff. Aus schweizerischer Sicht Noll,Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 15 f.

278

Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213; Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 5 ff.; Kohte,AcP 185 (1985), 105, 156-158.

279

In Bezug auf die Einwilligung meint Reuter, dass diese aus strafrechtlicher Sicht keine Verfügung über ein Rechtsgut enthalte, sondern lediglich die Strafwürdigkeit einer Verletzung entfallen lasse, vgl. Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213: „Rechtswidrig i. S. von strafwürdig ist etwas anderes als rechtswidrig i. S. von regreßwürdig“.

280

Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 72.

281

Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666, Rn. 72; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 61 ff., 208 ff.

282

Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161, ferner S. 139.

283

Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161. Ähnlich auch die Begründung von Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 88 ff.

284

Lesch,NJW 1989, 2309, 2310.

285

Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 61 ff., 208 ff.

286

Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 63.

287

Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 122.

288

Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 212 ff., 213.

289

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 94 f.

290

Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 53 ff., 58; ders.,Die Relativität der Rechtsbegriffe, S. 334; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1278 f., § 209, 3 II; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 190; Rudolphi,in: GS Kaufmann, S. 376; Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts, S. 327; Steffen, in: RGRK, § 823, Rn. 377; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14 ff., 16; Sack,BB 1970, 1511, 1514; Schwerdtner,JuS 1970, 64, 66; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 10 f.; Köhler,NJW 1971, 118, 118; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 184, § 13 Rn. 449 f.; für die übergreifende Wirkung von Rechtfertigungsgründen auch Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht, S. 318, Rn. 640; Heck,Grundriß des Schuldrechts, S. 441, § 146. Vgl. auch Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 68, die im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung eine einheitliche Beurteilung der ärztlichen Aufklärungspflicht vornimmt; relativierend Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 11 ff., 23, 56; tendenziell auch Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 170, § 6 Rn. 42.

291

RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 247; BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = BGHZ 34, 355 = NJW 1961, 655; OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

292

Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 36, § 3 Rn. 94.

293

Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 36, § 3 Rn. 94 und S. 184, § 13 Rn. 448 ff.

294

Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1278 f., § 209, 3 II; Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 53, 58; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246; Sack,BB 1970, 1511, 1514; Schwerdtner,JuS 1970, 64, 66; Köhler,NJW 1971, 118, 118; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 10 f.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 154 ff.

295

Steffen, in: RGRK, § 823 BGB, Rn. 376.

296

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1278, § 209, 3 II.

297

Steffen, in: RGRK, § 823, Rn. 377.

298

Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246.

299

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14 ff., 16; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246.

300

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 11.

301

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 165; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 190; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 108; im Ergebnis auch Vogel,MDR 1995, 337, 338; Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 145 f. (für den Bereich der mutmaßlichen Einwilligung). In der Tendenz auch Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 170, § 6, Rn. 42, die eine Diskrepanz zwischen Straf- und Zivilrecht für unerfreulich halten, da von der Einheit der Rechtsordnung und Einheit der Rechtswidrigkeit auszugehen sei. Gleichzeitig warnen sie vor einer vorschnellen gegenseitigen Anpassung, weil es im Zivilrecht billig sein kann, dem Opfer zumindest teilweise Schmerzensgeld und Schadensersatz zuzusprechen (insbesondere im Falle von Versicherungsschutz), es aber gleichzeitig unbillig sein kann, den Täter zu bestrafen.

302

Hellmann,Die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, S. 91 ff., 104 f.

303

Felix,Einheit der Rechtsordnung, S. 142 ff.; ebenso Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 162 ff.; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 27 („Einheit der Rechtsordnung als Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung“); Schmidt,in: Einheit der Rechtsordnung – Realität? Aufgabe? Illusion?, S. 25. Vgl. auch Bub,in: FS Gauweiler, S. 591: Es könne nicht ein und dasselbe Verhalten „einerseits strafrechtlich geboten und zugleich zivilrechtlich haftungsbegründend sein“ und umgekehrt.

304

Jakobs,Strafrecht AT, S. 352, Rn. 4 ff., Rn. 5.

305

Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 371.

306

Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261.

307

Deutsch,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 50, § 8 Rn. 94; ders.,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261.

308

Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261 verdeutlicht die Differenzierung anschaulich anhand folgender Beispiele: Wer auf einem fremden Grundstück mit Erlaubnis des Eigentümers baut, handelt gleichzeitig zivilrechtlich gerechtfertigt und baurechtlich rechtswidrig: Die Zustimmung des Eigentümers und das Fehlen der Baugenehmigung wirken nicht in das jeweils andere Rechtsgebiet hinein. Nimmt demgegenüber ein Polizist jemanden aufgrund Haftbefehls fest, besteht also eine Pflicht zum Eingriff, wirkt der Rechtfertigungsgrund universal. Andernfalls würde sich der Gesetzgeber dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens aussetzen, indem er zwei sich widerstreitende Pflichten aufstellen würde.

309

Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261; ders.,in: FS Wahl, S. 347 f.; vgl. hierzu Spickhoff,in: FS Deutsch, S. 905.

310

Deutsch,in: FS Wahl, S. 348.

311

Deutsch,in: FS Wahl, S. 348.

312

Vgl. Kap. 4 A. III.

313

A.A. Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 215; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 72, der in Bezug auf die Behandlung Minderjähriger eine straf- bzw. zivilrechtlich unabhängige Betrachtung damit begründet, dass es im Strafrecht um die Rechtfertigung des Arztes gehe, während es im Zivilrecht um die Beschränkung der Personensorge gehe.

314

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 165.

315

Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 72.

316

Vgl. etwa Hirsch/Weißauer,Rechtliche Probleme des Schwangerschaftsabbruchs, S. 51.

317

Vgl. nur Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 151 sowie Schmidt,Strafrecht AT, S. 177, Rn. 440, die in der strafrechtlichen Beurteilung der stellvertretenden Einwilligung ausdrücklich auf die zivilrechtlichen Regeln der §§ 1626, 1629 Abs. 1 BGB, § 1626a BGB bzw. §§ 1900, 1901 Abs. 2 dStGB zurückgreifen.

318

Zur Differenzierung nach Art des Rechtfertigungsgrundes Deutsch,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 50, § 8 Rn. 94; ders.,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261.

319

Vgl. hierzu oben, Kap. 4 C. I. 1a.

320

Vgl. hierzu oben, Kap. 4 C. I. 1b.

321

Bub,in: FS Gauweiler, S. 591.

322

Vgl. zur Schweigepflicht bei minderjährigen Patienten unten, Kap. 4 F. II. 2b.

323

BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23. Vgl. Kap. 4 J. II. 1.

324

RG, Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 433, 431, 435 f. (Wirbelsäulenverkrümmung bei sechsjährigem Patienten: Bezeichnung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters als Willenserklärung und Beurteilung nach §§ 164 ff., 157 BGB); RG, Urt. v. 19.6.1933 – VI 74/33 = RGZ 141, 262 ff. (Handeln auf eigene Gefahr beim Minderjährigen: Bezeichnung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung und Anwendung der §§ 107 ff. BGB); RG, Urt. v. 3.12.1941 = RGZ 168, 210 (Krampfaderverödung: Einwilligung des Patienten als rechtsgeschäftliche Willenserklärung); BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 5751 = BGHZ 2, 159, 162 f. = NJW 51, 916 (Handeln auf eigene Gefahr im Straßenverkehr: Einwilligung in Gefahr der Körperverletzung als Willenserklärung); BGH, Urt. v. 25.9.1952 – III ZR 322/51 = BGHZ 7, 198 ff., 207 = NJW 1953, 700, 701 (Tod durch Schwangerschaftsabbruch: Einwilligung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung); Kohte,AcP 185 (1985), 105, 120; Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 47 ff., 53, 58, 62 f.; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 933, § 151 II 1e, Fn. 11, S. 1315, § 212 II 3. Aus dem neueren Schrifttum Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 92; Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 214; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

325

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36; BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 47 f. = NJW 1988, 2946, 2947.

326

Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts, S. 381; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E Rn. 85; Spickhoff,in: FS Fischer, S. 506; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139 Rn. 43; Amelung,R&P 1995, 20; Tempel,NJW 1980, 609, 614; Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 5 ff.; Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 61 ff., 69; Engisch,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 14; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 5 ff., 44 ff.; Moritz,JA 1981, 186, 187; Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Deutsch,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 99, Rn. 180; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Bichlmeier,JZ 1980, 53, 54; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 186 f.; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 40; Müller, in: Erman, § 107 BGB, Rn. 2 (ebenso bereits die Voraufl., vgl. Palm, in: Erman (12. Aufl. 2008), § 107 BGB, Rn. 2); Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 74, § 3 Rn. 203; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 141 ff.

327

Amelung,R&P 1995, 20; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 14 ff.

328

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36. Vgl. Kohte,AcP 185 (1985), 105, 112.

329

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36.

330

BGH,Urt.v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36. Bekräftigt in BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335 ff.

331

Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Bichlmeier,JZ 1980, 53, 54; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 141 f.; Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 65 ff.

332

Kohte,AcP 185 (1985), 105, 119 f.; Flume,Das Rechtsgeschäft, S. 220, § 13, 11 f.; Gernhuber,FamRZ 1962, 89, 94; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 82; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 90; Wölk,MedR 2001, 80, 82; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 96. Zustimmend dagegen Posselt-Wenzel,Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 36.

333

Kohte,AcP 185 (1985), 105, 120; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 86.

334

Wölk,MedR 2001, 80, 81.

335

So zutreffend für den Bereich des Rechts am eigenen Bild BGH, Urt. v. 2.7.1974 – VI ZR 121/73 = NJW 1974, 1947 – 1950; OLG Karlsruhe, 31.3.1983 – 4 U 179/81 = FamRZ 1983, 742 ff. Vgl. Boehmer,MDR 1959, 705 ff.

336

Pawlowski,in: FS Hagen, S. 6 f.

337

Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 90 ff.; Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115 BGB, Rn. 57; Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22, ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89. Für eine direkte Anwendbarkeit der §§ 104 ff. BGB auch auf „geschäftsähnliche Handlungen, die einen starken höchstpersönlichen Einschlag haben“ ohne nähere Begründung Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

338

Dalhoff,Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit auf nichtrechtsgeschäftliche Willensäußerungen, S. 160 ff.

339

Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 66; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII 4 Rn. 79.

340

Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22; Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2, wonach für den geschäftsunfähigen Patienten nur der gesetzliche Vertreter wirksam einwilligen könne, während der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedürfe.

341

Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 57; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89.

342

Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 933, § 151 II 1e (Fn. 11); Pawlowski,in: FS Hagen, S. 19 f.; Scherer,FamRZ 1997, 589, 592.

343

Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 34; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 13, 25; Flume,Das Rechtsgeschäft, S. 220, § 13 11 f.

344

Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89.

345

Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455 ff.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII 4 Rn. 79. Anders die ganz h.M. in der strafrechtlichen Literatur, die generell auf die Einwilligungsfähigkeit abstellt, vgl. statt vieler Roxin,Strafrecht AT 1, S. 577, § 13 E Rn. 90; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 39 f. m. w. N. (in Abkehr von der Voraufl.). Eine detaillierte Erörterung dieser Differenzierung braucht hier nicht zu erfolgen, da es vorliegend ausschließlich um die Einwilligung in Eingriffe in die körperliche Integrität geht.

346

So die ganz herrschende Meinung: Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 168, Rn. 256; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 88 ff.; Laufs,NJW 1977, 1081, 1085; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 38; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 186 f.; Schmidt,Strafrecht AT, S. 176 f., Rn. 436 ff.; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 141; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 40; Fahse, in: Soergel, § 227 BGB, Rn. 19; Leptien, in: Soergel, § 164 BGB, Rn. 4; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 137 ff.; Janda,Medizinrecht, S. 344; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 21; Meyer,Die Unfähigkeit des erwachsenen Patienten zur Einwilligung in den ärztlichen Eingriff, S. 140, 143; Posselt-Wenzel,Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 56 f.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 20; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 19 ff.; Boiger,Der ärztliche Heileingriff in strafrechtlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung des minderjährigen Patienten, S. 62; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 100 ff., 103; Frister,Strafrecht AT, S. 188, Kap. 15, Rn. 8 f.; Michael N.,Forschung an Minderjährigen, S. 36; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 116.

347

Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 129; Wölk,MedR 2001, 80, 82; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S. 91, § 18 III 3 Rn. 200; Fahse, in: Soergel, § 227 BGB, Rn. 19; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 788, § 13 Rn. 381.

348

Wölk,MedR 2001, 80, 82; Meyer,Die Unfähigkeit des erwachsenen Patienten zur Einwilligung in den ärztlichen Eingriff, S. 143.

349

Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 19 ff.; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 91.

350

Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 138; Wölk,MedR 2001, 80, 82.

351

Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 168, Rn. 256; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 146.

352

Vgl. Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 53; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 27.

353

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43; Amelung,ZStW (104) 1992, 525; ders.,R&P 1995, 20; Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 38; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 454; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 69; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 22; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 21.

354

Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 22; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 55.

355

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 55; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 28; Amelung,ZStW (104) 1992, 525.

356

Laufs,NJW 1969, 529, 530; Laufs,NJW 1977, 1081, 1085; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 40; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 7, Rn. 14.

357

BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

358

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

359

Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 76; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 185; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 63; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 42 f.; Amelung,R&P 1995, 20, 22. Zustimmend dagegen Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 29.

360

Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII 4; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 106 BGB, Rn. 11; Wölk,MedR 2001, 80, 81 f.; Spranger,MedR 2001, 238, 239; Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Moritz,JA 1981, 186, 187; Bichlmeier,JZ 1980, 53, 54; Kohl, in: AK-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 10; Laufs,NJW 1969, 529, 530; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 15.

361

Moritz,JA 1981, 186, 187.

362

Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 271, § 17 Rn. 660; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 75, § 3 Rn. 203; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 66; Dölling, in: Nomos-HK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 5; Michalski/Döll, in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16a; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 282, Kap. C, Rn. 115.

363

Janda,Medizinrecht, S. 344; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 282, Kap. C, Rn. 115;; Lackner/Kühl,Vor § 32 dStGB, Rn. 16; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 24; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 45; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 24; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E Rn. 86; Kühl,StrafR AT, S. 280, § 9 Rn. 33; Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 85.

364

Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 147.

365

Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 44 f.; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 50.

366

Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 148; Helmchen/Lauter,Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 42 f.; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 24 ff., 28.

367

Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 75, § 3 Rn. 203; Dölling, in: Nomos-HK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 5; Michalski/Döll, in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16a; Moritz,JA 1981, 186, 187; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, Rn. 14; Kühl,StrafR AT, S. 280, § 9, Rn. 33.

368

So auch Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 152 f.; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 27 f.; 52; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 30; Zimmermann,Die Auswirkungen des Betreuungsrechts in der ärztlichen Praxis, S. 152; Fischer,StGB, Vor § 32 dStGB, Rn. 3c; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 44. Zur Differenzierung zwischen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit aus psychologischer Sicht Schepker,in: Häßler/Kinze/Nedopil, Praxishandbuch Forensiche Psychiatrie des Kindes-, Jugend-, und Erwachsenenalters, S. 95 f.

369

Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 152.

370

Aus schweizerischer Sicht Petermann, in: OFK-ZGB, Art. 16 ZGB, Rn. 7.

371

Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 152.

372

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 27 f.

373

Taupitz,DJT 2000, A 58; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 184; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 51.

374

Amelung,ZStW (104) 1992, 525 ff., 551-558; ders.,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 28 ff.

375

Amelung,ZStW (104) 1992, 525 ff., 558.

376

Amelung,ZStW (104) 1992, 525 ff., 551-558.

377

Für Deutschland: Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 127 ff.; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 186 f.; Michael N.,Forschung an Minderjährigen, S. 37. Für Österreich: Kopetzki,Grundriss des Unterbringungsrechts (Vorauflage 1997), S. 164, Rn. 622; Hinterhofer,Die Einwilligung im Strafrecht, S. 63. Kritisch dagegen Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 60 ff., der auf die Eingangsmerkmale der Minderjährigkeit oder der psychischen Störung verzichtet, damit diese nicht zu Verallgemeinerungen verleiten. Für die Schweiz: Seelmann, in: BSK-Strafrecht, Vor Art. 14 sStGB, Rn. 18; Mona/Ringelmann,in: Sprecher/Sutter, Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, S. 297.

378

Kröber,Rechtsmedizin 1998, 41, 42. Kritisch Vollmann,Aufklärung und Einwilligung in der Psychiatrie, S. 51 im Hinblick auf die biologischen Eingangsmerkmale, die dieser für „zu starr und undifferenziert“ hält.

379

EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54; vgl. auch Barth,in: Körtner/Kletecka-Pulker/Kopetzki: Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 110.

380

Helmchen/Lauter,Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 42; zustimmend Kröber,Rechtsmedizin 1998, 41, 42.

381

Amelung,MedR 2000, 520, 521 (Fn. 13).

382

Amelung,R&P 1995, 20, 26 (Hervorhebungen nicht im Original).

383

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 45 ff., 61 f.

384

Bundesärztekammer,DÄBl 1997, 1011, 1012.

385

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 185 befürchtet dies für den insofern sensiblen Bereich des Schwangerschaftsabbruchs.

386

BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 383 („verständiger Minderjähriger“). Kritisch Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 48.

387

Vgl. Kap. 3 C. II. 2.

388

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 29.

389

BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23. Vgl. Kap. 4 J. II. 1.

390

So auch Bundesministerium der Justiz,Patientenautonomie, S. 6.

391

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 178 f.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 44.

392

Laufs,NJW 1969, 529, 530.

393

BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324 = DB 1970, 538; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 16; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 106 BGB, Rn. 11.

394

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811; BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324 = DB 1970, 538. Ebenso Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; Engisch,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 14.

395

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45. Ebenso Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85.

396

Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207.

397

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 9 (zur Verschreibung von Kontrazeptiva). Ebenso Harder von,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1106; Harder von,Der Urologe 2005, 174, 176.

398

Als feste untere Altersgrenze wird das 14. Lebensjahr etwa angesehen von Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 68; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 128 ff.; Kern,NJW 1994, 753; Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 744, § 62 Rn. 9; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139 Rn. 45. Demgegenüber geht Seizinger– unter Berufung auf die englische Regelung des Family Law Reform Act von 1969, section 8 – von einer (fixen) 16-Jahresgrenze aus, vgl. Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 97. A.A. Norouzi, in: Wenzel, S. 1678, Kap. 3 Rn. 39.

399

Taupitz,DJT 2000, A 60 f.; ders., in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,316 f., D 81; Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 84 ff.; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 16; Laufs,in: Wiesing: Ethik in der Medizin, S. 435; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 141; Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 65; Michael N.,Forschung an Minderjährigen, S. 38 f. Eine flexible Altersgrenze von 16 Jahren befürwortet Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 167.

400

Nedopil,Forensische Psychiatrie, S. 53; Lohaus,in: Keller: Lehrbuch Entwicklungspsychologie, S. 599 ff. Vgl. auch Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207. Ebenso Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20; Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 39 ff. (zur Einsichts- und Urteilsfähigkeit von Kindern aus psychologischer Sicht).

401

Vgl. Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 140.

402

Vgl. Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 16; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 141; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 140; auf die Altersvorgaben des Strafrechtsgesetzgebers verweist für die Selbstbestimmungsfähigkeit etwa Schroth,in: Hassemer: In dubio pro libertate, S. 723.

403

Zur festen unteren Altersgrenze von 16 Jahren im englischen Recht vgl. Gillick v. West Norfolk and Wisbech A.H.A. [1986] A.C: 112; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 200 ff.; Fischer/Lilie, Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 38, § 3 I.

404

Bosch,FamRZ 1973, 489, 506. Ähnlich auch Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115, Rn. 57.

405

Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 41 („Nur bei unbedeutenden Eingriffen wird man überhaupt davon ausgehen können, dass ein Minderjähriger überhaupt die nötige Einsichtsfähigkeit haben kann.“); Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 71.

406

Norouzi, in: Wenzel, S. 1678, Kap. 3 Rn. 39; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 120 ff., Kap. V B, Rn. 41.

407

Nebendahl,MedR 2009, 197, 202; Wölk,MedR 2001, 80, 82; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 130; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310.

408

Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 87.

409

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 113.

410

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 85 f.; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 120 ff., Kap. V B, Rn. 41; ähnlich Momsen, in SSW, § 223 dStGB, Rn. 31.

411

Dies stellt bereits Seizinger fest, der allerdings in der Konsequenz eine starre Altersregelung fordert, vgl. Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 80, 82.

412

§ 1626a RegEnt-BGB, BT-Drucks. 7/2060 (für die Einwilligung in Heilbehandlungen).

413

§ 219e Abs. 4 RegEnt-StGB, RegEnt. v. 15.5.1972, BT-Drucks. 6/3434, S. 3 (für die Einwilligung bei Schwangerschaftsabbrüchen).

414

Vgl. Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 77 ff.; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 130. Für die Statuierung einer festen Altersgrenze aber Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 132.

415

Kap. 2 C. V. 1.

416

Taupitz,in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,316 f. D 81 f.

417

Norouzi, in: Wenzel, S. 1678, Kap. 3 Rn. 39, dies sei kein Paternalismus, sondern diene der Verwirklichung des Autonomieprinzips.

418

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 128 ff., 131.

419

Taupitz,DJT 2000, A 60 f.; ders., in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,316 f. , D 81; Bosch,Grundsatzfragen des Beweisrechts, S. 89.

420

Vgl. Nedopil,Forensische Psychiatrie, S. 53; Oerter/Montada,Entwicklungspsychologie, S. 272 ff.; Dettenborn,Kindeswohl und Kindeswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, S. 71 f.; Grob,in: Hasselhorn/Schneider: Handbuch der Entwicklungspsychologie, S. 187 ff. (der allerdings die Phase des mittleren Jugendalters bei 15 – 17 Jahren ansetzt); Flammer/Alsaker,Entwicklungspychologie der Adoleszenz, S. 20 ff., 94 ff. Zur sozialen Entwicklung im Jugendalter vgl. Lohaus/Vierhaus/Maass,Entwicklungspsychologie des Kindes- und Jugendalters, S. 205 ff. Allgemein zur Adoleszenzforschung Bohleber,in: Bohleber: Adoleszenz und Identität, S. 7 ff. Bei der Lektüre der entwicklungspsychologischen Literatur ist allerdings eine Zurückhaltung festzustellen, sich auf ein bestimmtes Alter festzulegen.

421

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 41; Linzbach,Informed consent, S. 97; wohl auch Momsen, in: SSW, § 223 dStGB, Rn. 31. Ähnlich auch Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 93; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 41.

422

BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511 – 513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324. Hier hat der BGH die Einsichts- und Urteilsfähigkeit einer 16-jährigen Patientin im Hinblick auf eine Blinddarmoperation verneint. Allerdings ist diese Entscheidung noch vor 1974 und damit auf Grundlage des Volljährigkeitsalters von 21 Jahren ergangen. Zustimmend Rönnau, in: LK-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 195. Ebenfalls auf die Schwere der Behandlung abstellend Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43; Kern,NJW 1994, 753, 755; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 95. A.A. Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 43 f.; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 80 f.

423

Amelung,ZStW (104) 1992, 821, 833; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 40; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 151; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23 Rn. 16. Zu den Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit in Bezug auf die Durchführung eines HIV-Tests vgl. Lesch,NJW 1989, 2309, 2311.

424

Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 35.

425

Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 66. A.A. Wölk,MedR 2001, 80, 87.

426

Rönnau, in: LK-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 195; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43.

427

Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 150. In Bezug auf die medizinische Indikation auch Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; in Bezug auf das Bestehen mehrerer Behandlungsalternativen Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43.

428

Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 59; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 181; Belling/Eberl,FuR 1995, 287, 134.

429

Vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, 337, wonach im Falle der Aufschiebbarkeit des Eingriffs höhere Anforderungen zu stellen seien als im Falle der Dringlichkeit. Ebenso Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45. Kritisch Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 107 f.; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 101; Wölk,MedR 2001, 80, 87.

430

So Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, 134; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 59.

431

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 101.

432

BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 383 = NJW 1959, 825 f.

433

Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 463.

434

BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 383 = NJW 1959, 825 f.

435

Kritisch Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 73.

436

Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; ebenso für die Behandlung alter Menschen Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 76 f.

437

Zilkens,Zur Rechtfertigung lebensnotwendiger Operationen bei verweigerter Einwilligung, S. 152 f.; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 791, § 13 Rn. 393 f.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 45 sieht die Gefahr eines „gefährlichen Zirkelschlusses“.

438

Amelung,JR 1999, 45, 46. Ablehnend auch Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor § 32 dStGB, Rn. 40; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 73; Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 65.

439

Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor § 32 dStGB, Rn. 40.

440

Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 546 ff.; ders.,JR 1999, 45, 46 f. In diesem Sinne auch Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 3 f.

441

Anders allerdings noch die „Zahnextraktionsentscheidung“ des BGH, Urt. v. 22.2.1978 – 2 StR 372/77 = NJW 1978, 1206, die massive Kritik hervorgerufen hat, vgl. Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 553; Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor § 32 dStGB, Rn. 40; Hirsch,in: FS BGH, S. 216 f.; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 575, § 13 E, Rn. 87. Ebenso für die Behandlung alter Menschen Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 25.

442

Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 153 ff.

443

Obergericht Luzern, FamPra.ch 2008, 445, 447, E. 4.3.1.

444

Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 43. Faktisch bringt auch die Lehre von der bloßen „Vetomündigkeit“ einwilligungsfähiger Minderjähriger eine derartige Differenzierung mit sich: Dem Einwilligungsfähigen wird eine Einwilligungskompetenz nur hinsichtlich der Entscheidung gegen einen Eingriff zugesprochen. Zur Lehre von der „Vetomündigkeit“ vgl. Kap. 4 D. II. 1.

445

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 115 f.

446

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 115; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 73 f.

447

So für die Schweiz: Michel,FamPra.ch 2008, 243 ff., 261.

448

Petermann,Urteilsfähigkeit, S. 32, Rn. 102.

449

Bzw. nach der Neuformulierung des Art. 16 ZGB im Zuge der Totalrevision des Vormundschaftsrechts ab 1. Januar 2013: „Urteilsfähig […] ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäß zu handeln.“

450

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811.

451

Obergericht Luzern, Entsch. v. 3.12.2007 – 300722 = FamPra.ch 2008, 445 ff.

452

So weist etwa Taupitz,DJT 2000, A 63 darauf hin, dass Einwilligungsfähigkeit nicht gleichbedeutend mit Einwilligungsbefugnis ist.

453

Kern,FamRZ 1981, 738, 740; ders.,NJW 1994, 753, 755; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5 und S. 95, § 8 Rn. 30; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 221; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458 f.; Sternberg-Lieben,in: FS Lenckner, S. 364 f. Eser/Kochspricht von einer „Stellvertretung im Willen“, vgl. Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20.

454

Hierauf weisen Rothärmel/Wolfslast/Fegert(MedR 1999, 293, 296) hin und fordern in der Konsequenz andere Schutzmechanismen, wie einen eigenständigen Informations- und Teilhabeanspruch.

455

BT-Drucks. 11/4528, S. 140; Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 165.

456

Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579 f., § 13 G Rn. 93 ff. mit Verweis auf Noll,Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 125 f. (zur Schweiz); ähnlich auch Kern,NJW 1994, 753, 754.

457

Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579 f., § 13 G Rn. 93 ff.

458

Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 32; Diederichsen,NJW 1980, 1, 3 f.; Kern,FamRZ 1981, 738, 739.

459

Dies gilt auch dann, wenn statt der Eltern ein Vormund oder Pfleger zur Entscheidung berufen ist. Kritisch hierzu Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 7.

460

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 1 f.; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 2 ff.; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 GG (64. Lfg. 2012), Rn. 133.

461

Sorgerechtsgesetz v. 18.7.1979 (BGBl I 1061 – SorgeRG). Vgl. zur Sorgerechtsreform bereits oben, Kap. 4 A. II. 3.

462

Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 86.

463

Huber, in: MüKo-BGB, § 1629 BGB, Rn. 9: Ist die elterliche Sorge etwa durch eine Teilmündigkeit des Minderjährigen zurückgedrängt, erfasst dies auch die Vertretungsmacht.

464

Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 61; Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 18; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 459.

465

Coester M., in: Staudinger, § 1673 BGB, Rn. 5, Rn. 20; Hennemann, in: MüKo-BGB, § 1673 BGB, Rn. 2; Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1675 BGB, Rn. 3.

466

Vgl. zur schwierigen Abgrenzung zwischen rechtlicher und tatsächlicher Sorge: Kern,MedR 2005, 628, 629; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 27; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 10; Rauscher,Familienrecht, S. 661, Rn. 963.

467

Vgl. zur Rechtsnatur der Einwilligung bereits oben, Kap. 4 C. II. 2a.

468

Huber, in: MüKo-BGB, § 1629 BGB, Rn. 7; Rauscher,Familienrecht, S. 661, Rn. 963, S. 726, Rn. 1047; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 735, § 58 III 1 Rn. 29.

469

Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 459; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 98; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 45 ff. Für eine entsprechende Anwendung des § 1629 BGB auf die Einwilligung in Heileingriffe Kaiser, in: AK-BGB, § 1629 BGB, Rn. 12. A.A. Wenz, in: RGRK, § 1626 BGB, Rn. 20 f.

470

Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen minderjährigem Elternteil und ebenfalls sorgeberechtigtem Vater, Vormund bzw. Pfleger über die tatsächliche Personensorge ist zu differenzieren: Ist der andere Elternteil gesetzlicher Vertreter, sind beide gleichberechtigt. Ist der gesetzliche Vertreter dagegen Vormund oder Pfleger (§ 1673 Abs. 2 Satz 2 BGB), geht die Ansicht des minderjährigen Elternteils vor. Vgl. hierzu Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1675 BGB, Rn. 3; Kern,MedR 2005, 628, 629; Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG)2008, S. 7.

471

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1673 BGB, Rn. 4.1; Coester M., in: Staudinger, § 1673 BGB, Rn. 27; Rauscher,Familienrecht, S. 661, Rn. 963.

472

Kern,MedR 2005, 628, 630. Im Ergebnis ebenso Ollmann,ZBlJugR 1981, 45, 47. Offen gelassen bei Coester M., in: Staudinger, § 1673 BGB, Rn. 22.

473

Kern,MedR 2005, 628, 630 („partielle Elterngeschäftsfähigkeit“).

474

Katzenmeier,Arzthaftung, S. 340.

475

BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430 ff. = MedR 2010, 857 ff. (m. Anm. Finn); OLG Stuttgart, Urt. v. 16.11.2010 – 1 U 124/09 = NJW-RR 2011, 747; Kern,NJW 1994, 753, 756.

476

Katzenmeier,Arzthaftung, S. 340.

477

BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946 = MDR 1989, 775 (m. Anm. Pawlowski); BGH, Urt. v. 15.2.2000 – VI ZR 48/99 = BGHZ 144, 1, 4 = NJW 2000, 1784 – 1788 = FamRZ 2000, 809-812; BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430-2432 = MedR 2010, 857 ff. (m. Anm. Finn); ebenso OLG München, Urt. v. 23.1.1997 – 24 U 804/93 = NJW-RR 1997, 600.

478

BGH, Urt. v. 15.2.2000 – VI ZR 48/99 = BGHZ 144, 1, 4 = NJW 2000, 1784, 1785 (Routineimpfung). Zustimmend Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 107; Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 217 f., Rn. 253; Kern,NJW 1994, 753, 756; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20.

479

BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430, 2432 = MedR 2010, 857 ff. (Operation unter Anästhesie). Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 16.11.2010 – 1 U 124/09 = NJW-RR 2011, 747. Im Ergebnis zustimmend Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 98.

480

BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946 f. (risikoreiche, lebensgefährliche Herzoperation). Vgl. zu dieser Entscheidung Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 502, Rn. 794.

481

Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 501 f., Rn. 793-794; Wellner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 276; Greiner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 296; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 50; Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 745; § 62 Rn. 13; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 98; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 281, Kap. C, Rn. 114; Katzenmeier,Arzthaftung, S. 340; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 67, Kap. III B, Rn. 15; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1599, § 139, Rn. 47; Michalski/Döll, in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16b; Diederichsen, in: Palandt, § 1629, Rn. 10; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rn. 639; Kern,NJW 1994, 753, 756; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 23 f., Rn. 50 ff. Vgl. auch Halstrick,Der Gynäkologe 2007, 835, 838; Harder von,Der Urologe 2005, 174, 176; dies.,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1106.

482

Vgl. die Begründung in BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946, 2947; Kern,NJW 1994, 753, 756.

483

BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946 f.

484

Vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430 = MedR 2010, 857 ff. (m. Anm. Finn).

485

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 98.

486

Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 45.

487

Schlüter,Familienrecht, S. 256, § 25 Rn. 365; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 25; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591.

488

Art. 12 UNKRK.„(1) Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. (…).“ Ein über das Gebot der Berücksichtigung der Meinung des Kindes hinausgehendes Recht zur Selbstbestimmung von urteilsfähigen Kindern kann demgegenüber aus der Vorschrift des Art. 12 UNKRK nicht abgeleitet werden, vgl. Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 302 f., 328.

489

BT-Drucks. 7/2060, S. 17; 8/2788, S. 45. Dies entspricht der einhelligen Auffassung in der Literatur, vgl. Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 22; Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 24; Wölk,MedR 2001, 80, 83; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591.

490

BVerfG, Urt. v. 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 1 BvL 31/66 = BVerfGE 24, 119 ff., 144 = FamRZ 1968, 578 ff., 584; vgl. hierzu Beitzke,FamRZ 1979, 8, 12.

491

Beitzke,FamRZ 1979, 8, 12; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 6.

492

Verfassungsrechtliche Bedenken sind daher unbegründet. Vgl. hierzu Coester,FamRZ 1996, 1181, 1183; Bauer, in: jurisPK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 1; Michalski/Döll, in: Erman, Vor § 1626 BGB, Rn. 19; Münder, in: AK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 12.

493

Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 44.

494

Michalski/Döll,in: Erman, § 1666 BGB, Rn. 4, Rn. 6. Zu den verschiedenen Aspekten des Kindeswohlbegriffs Dettenborn,Kindeswohl und Kindeswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, S. 47 ff.

495

Coester,FamRZ 1996, 1181, 1183.

496

Rixecker,MedR 1997, 351, 353; Rixen,in: Wiesing: Ethik in der Medizin, S. 432 f.; ders.,MedR 1997, 351, 353 f.; Kern,NJW 1994, 753, 756.

497

Vgl. Kap. 4 I 2.

498

Büte, in: Johannsen/Henrich, § 1666 BGB, Rn. 20; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 74; Zitelmann M., Kindeswohl und Kindeswille im Spannungsfeld von Pädagogik und Recht, S. 122 ff., 166 ff.

499

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729. Im Ergebnis auch Boiger,Der ärztliche Heileingriff in strafrechtlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung des minderjährigen Patienten, S. 72. In Bezug auf lebensbedrohliche Erkrankungen Rixecker,MedR 1997, 351, 353; Rixen,in: Wiesing: Ethik in der Medizin, S. 432 f.; ders.,MedR 1997, 351, 353 f.

500

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 81.

501

Vgl. hierzu Kap. 4 I. II. 1.

502

Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 77.

503

Schertzinger,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 120 f. (am Beispiel Hamburg).

504

OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704, 2705 (m. krit. Anm. Ballhoff); BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007 – 1 BvO 18/07 = FamRZ 2007, 2046 ff. (m. Anm. Spickhoff); Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 745, § 62 Rn. 11. Vgl. Hierzu Kap. 4 I.

505

AG Nordenham, Urt. v. 8.6.2007 – 5Cs 135 Js 59229/04 (241/05) = MedR 2008, 225 f. (rechtfertigender Notstand bei Tetanus-Impfung); Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579 f., § 13 G Rn. 93 ff.; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 119; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1600, § 139 Rn. 49. Aus haftungsrechtlicher Sicht Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729.

506

Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 461.

507

Bockelmann,Strafrecht des Arztes, S. 66, 80.

508

Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 51.

509

Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch das Unterlassen einer altersentsprechenden Informierung oder die fehlende Einbeziehung des Kindes in die Behandlungsentscheidung eine Gefährdung des Kindeswohls darstellt vgl. sogleich in Kap. 4 D. II. 2.

510

Roth A., in: Erman, § 1901 BGB, Rn. 25; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 184 ff.; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 210, Kap. VI B, Rn. 145; Zimmermann,Die Auswirkungen des Betreuungsrechts in der ärztlichen Praxis, S. 291; Schwab,in: FS Henrich, S. 515; ders.,FamRZ 1992, 493, 503; ders., in: MüKo-BGB, § 1901 BGB, Rn. 20 und § 1902 BGB, Rn. 16; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 98; Taupitz,DJT 2000, A 71.

511

Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 98; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1901 BGB, Rn. 20.

512

Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 401 ff.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 116 f.; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 209 f.

513

Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 403.

514

LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11 (Unwirksamkeit der als kindeswohlwidrig erachteten elterlichen Einwilligung zu einer nicht medizinisch indizierten Zirkumzision bei einem Vierjährigen und Bejahung einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen Körperverletzung nach § 223 dStGB); Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 124, 126. Für das Strafrecht vgl. Frister,Strafrecht AT, S. 188, Kap. 15, Rn. 10; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 41; Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 141. Für das Zivilrecht Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 461; Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 43. A.A. Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 99; sowie jüngst zur Thematik der Knabenbeschneidung Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913, 1914.

515

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 126. Zur Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger vgl. im Einzelnen unten, Kap. 4 E. III. 2.

516

Leptien, in: Soergel, § 164 BGB, Rn. 4; Schramm, in: MüKo-BGB, § 164 BGB, Rn. 9; Stoffels, in: NK-BGB, § 164 BGB, Rn. 37; Gursky, in: Staudinger, Vorbem. §§ 182-185 BGB, Rn. 10. A.A. Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22. Unklar Winterstein, in: Jürgens, § 164 BGB, Rn. 1, der für das Betreuungsrecht erwägt, § 164 BGB seinem „Grundgedanken“ nach anzuwenden.

517

Vgl. Kap. 4 C. II.

518

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 122 ff.

519

Meier-Reimer,in: Erman, Vor § 164 BGB, Rn. 2 ff.; Stoffels, in: NK-BGB, § 164 BGB, Rn. 4 ff.; Rn. 10; Rn. 37.

520

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 124; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 210.

521

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 121.

522

Siehe hierzu bereits oben.

523

So für den Bereich des Betreuungsrechts Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 401.

524

BT-Drucks. 17/11295, S. 18: „Ergibt sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalles eine Gefährdung des Kindeswohls, steht § 1631d Absatz 1 Satz 2 BGB-E der elterlichen Einwilligung entgegen.“

525

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 126.

526

Vgl. hierzu Kap. 4 F. II. 1.

527

Spickhoff, VersR 2013, 267, 275.

528

Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 247.

529

Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 165 ff.; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 128 ff.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 157 Rn. 110; Taupitz,DJT 2000, A 75 ff.; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 604.

530

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

531

Vgl. Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 254. Im Ergebnis ebenso Spickhoff,NJW 2008, 1636, 1640 f.; Lipp,MedR 2008, 289, 293 f.; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 70, Kap. III C, Fn. 76; Kern,LMK 2007, 220412. Unzutreffend daher die Interpretation der Entscheidung von Gaibler,Der Gynäkologe 2009, 579, 582.

532

Was Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736 in Erwägung zieht.

533

Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 261.

534

Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 174; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 128 ff.; Taupitz,DJT 2000, A 75 ff.; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 603.

535

Ulsenheimer,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 88. Im Ergebnis ebenso Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 603 f.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 179. Ohne diese ausdrückliche Einschränkung Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 151 ff.; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 128 ff., die die Vetofähigkeit lediglich durch Notstandskriterien (§§ 32, 34, 323c dStGB) begrenzt.

536

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 154 („Einer näheren Definition der Vetofähigkeit bedarf es dabei nicht.“).

537

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 198; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 153.

538

Wölk,MedR 2001, 80, 88; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 140.

539

Zur Definition der natürlichen Willensfähigkeit vgl. Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 145.

540

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 153.

541

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 198 f., 223.

542

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 198 f., 223.

543

Amelung,ZStW 1992, S. 821, 832. Dabei wird die Frage des Erfordernisses weiterer Voraussetzungen der Vetofähigkeit ausdrücklich offen gelassen: „Genaueres muß speziellen Untersuchungen dieses von der Rechtslehre kaum zur Kenntnis genommenen Instituts überlassen werden.“ (siehe ebd. S. 833).

544

Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 12 ff.

545

Taupitz,DJT 2000, A 75. Für ein „Vetorecht“ analog § 5 RelKEG für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs Scherer,FamRZ 1997, 589, 593.

546

Amelung,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 35.

547

Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 12 ff., 17 ff.; Taupitz,DJT 2000, A 75 ff. Vgl. hierzu Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 169 ff.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 166 ff.; Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 258; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 151 ff.

548

Taupitz,DJT 2000, A 77: Im Bereich der Heilbehandlung Minderjähriger soll im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG „Einwilligungsfähigkeit und Vetofähigkeit zusammenfallen“.

549

Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 19 ff.; ders.,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 35. Daneben sieht Amelung als dritte Gruppe von Vetorechten das Instrument des „Co-Consenses“, wenn die Einwilligung zweier Einwilligungsfähiger verlangt wird. Dieses soll als Sicherungsinstrument in Grenzfällen der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit dienen (vgl. ebd. S. 36).

550

So in der Konsequenz Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 17 ff.

551

Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 261; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 110.

552

Vgl. Amelung,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 35, 36.

553

Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 173. Insofern konsequent die Differenzierung hinsichtlich der Anforderungen an die Vetofähigkeit bei Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 832.

554

Taupitz,DJT 2000, A 77; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 223.

555

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 225.

556

Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.; Wölk,MedR 2001, 80, 88 (bezogen auf den nicht indizierten Eingriff); Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 227 (für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs). Ablehnend dagegen für den Bereich der Heilbehandlung Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 152: Durch die medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte Heilbehandlung werde der einwilligungsunfähige Minderjährige nicht in seiner Menschenwürde verletzt. Die Heilbehandlung, die gerade der Wiederherstellung der Gesundheit als Grundlage der menschlichen Existenz dient, mache ihn keineswegs zum bloßen Objekt ärztlichen Handelns.

557

Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 252, Kap. VII, Rn. 79; ders., in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1599, § 139, Rn. 47; ders., Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 17 ff.; ders.,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 34 ff.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 157 Rn. 110; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 169 ff., 223 f.; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt, Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 604; Harder von,Der Urologe 2005, 174, 176 f.; dies.,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1106 f.; Harder von/Erlinger,Der Gynäkologe 2004, 366, 367 f.; Sternberg-Lieben,in: FS Lenckner, S. 361; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 43; Ahrens,in: FS Fischer, S. 1; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 121, Kap. V B Rn. 43. Eine dementsprechende Stellungnahme gab in der Vergangenheit auch die AG Medizinrecht des DGGG heraus, vgl. Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1111.

558

Katzenmeier, in: Laufs/Kern, S. 1599, § 139, Rn. 47; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 121, Kap. V B Rn. 43 (Fn. 157: „Die Vetomündigkeit des Minderjährigen reicht weiter als die Einwilligungsfähigkeit“).

559

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 170.

560

Ulsenheimer,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 88; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 603 f.; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.

561

Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.; Wölk,MedR 2001, 80, 88.

562

Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 33; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 215 ff.; Zilkens,Zur Rechtfertigung lebensnotwendiger Operationen bei verweigerter Einwilligung, S. 102 f.; wohl auch Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97. Gegen ein Vetorecht des einwilligungsunfähigen Minderjährigen im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG und unter Hinweis auf die Unterschiede zum Betreuungsrecht auch Taupitz,DJT 2000, A 75 ff., 77.

563

Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97

564

Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 173, spricht von der „Konturlosigkeit“ des Vetorechtsbegriffs.

565

Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 151 f.

566

Vgl. etwa Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 47.

567

In diese Richtung geht wohl auch Schwerdtner, wenn er annimmt, dass sich der Minderjährige zwar nicht voll über den Willen seines gesetzlichen Vertreters hinwegsetzen könne, diesem aber ein Mitentscheidungsrecht zuzugestehen sei, vgl. Schwerdtner, AcP 173 (1973), 227, 247.

568

Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 170.

569

Taupitz,DJT 2000, A 75 ff., 77.

570

Taupitz,DJT 2000, A 77 f.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 194 f.

571

Der Wille des einwilligungsunfähigen Betreuten ist grundsätzlich vorrangig vor der Behandlungsentscheidung des Betreuers. Dies gilt auch, wenn er dessen objektiven Wohl zuwiderläuft. Die Grenze der Beachtlichkeit ist allerdings (in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB) dort anzusetzen, wo Lebensgefahr oder die Gefahr eines erheblichen Gesundheitsschadens besteht, vgl. Spickhoff, in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 5; Heitmann, in: NK-BGB, § 1904 BGB, Rn. 10; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 166; Taupitz,DJT 2000, A 77. Nach der Gegenansicht soll demgegenüber die Entscheidung des Betreuers vorrangig sein, vgl. Bienwald, in: Staudinger, § 1904 BGB, Rn. 26.

572

Heitmann, in: NK-BGB, § 1904 BGB, Rn. 10; Taupitz,DJT 2000, A 70, 72.

573

Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151.

574

Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 173.

575

Die durch den noch einwilligungsfähigen Patienten errichtete Patientenverfügung ist freilich auch in der nachfolgenden Phase der Einwilligungsunfähigkeit verbindlich, so dass diese die Vertretungsmacht des Arztes im Außenverhältnis einschränkt (§ 1901 Abs. 3 Satz 2 BGB). Vgl. hierzu Bienwald, in: Staudinger, § 1904 BGB, Rn. 24.

576

Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1904 BGB, Rn. 16 und § 1901BGB, Rn. 9; Heitmann, in: NK-BGB, § 1901 BGB, Rn. 7; Muscheler,Familienrecht, S. 459, § 46 Rn. 809; Schwab,FamRZ 1992, 493, 503; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1901 BGB, Rn. 20 und § 1902 BGB, Rn. 16.

577

Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 192 f.

578

Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 25.

579

Vgl. zum Verhältnis von Kindeswohl und Kindeswille Zitelmann M., Kindeswohl und Kindeswille im Spannungsfeld von Pädagogik und Recht, S. 166 ff.

580

Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 141.

581

Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 141.

582

So aber offenbar Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 195. War für den Arzt die Unwirksamkeit der Einwilligung nicht erkennbar, ist allerdings an eine Rechtfertigung des Arztes aufgrund Erlaubnistatbestandsirrtums zu denken.

583

Vgl. hierzu ausführlich Kap. 4 F. II. 1. b.

584

Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 74; ders.,Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, S. 255 ff.; Zitelmann M., Kindeswohl und Kindeswille im Spannungsfeld von Pädagogik und Recht, 166 f.

585

Vgl. zur Knabenbeschneidung ausführlich Kap. 4 H. I.

586

BT-Drucks. 17/11295, S. 18: „Ergibt sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalles eine Gefährdung des Kindeswohls, steht § 1631d Absatz 1 Satz 2 BGB-E der elterlichen Einwilligung entgegen. Im Rahmen der Kindeswohlprüfung muss auch der Zweck der Beschneidung in den Blick genommen werden […]. Ebenso kann der entgegenstehende Wille eines nicht einsichts- und urteilsfähigen Kindes zu berücksichtigen sein.“

587

Zum Informations- und Aufklärungsanspruch des einwilligungsunfähigen Kindes vgl. Kap. 4 F. II. 1b.

588

Rothärmel/Wolfslast/Fegert,MedR 1999, 293, 298; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 195 f.

589

Coester,Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, S. 255.

590

Münder, in: AK-BGB, §§ 1626-1626a BGB, Rn. 29.

591

Vgl. Kap. 3 D. I. 1.

592

In Deutschland wurde der Begriff der „elterlichen Gewalt“ in § 1626 BGB durch die Reform des Kindschaftsrechts im Jahr 1980 abgelöst (vgl. hierzu Kap. 4 B. II. 2). In der Schweiz wurde die begriffliche Änderung in Art. 297 ZGB erst durch die Scheidungsrechtsrevision im Jahr 2000 vorgenommen (vgl. hierzu Breitschmid P., in: CHK, Art. 295 ZGB, Rn. 1).

593

Dethloff,Familienrecht, S. 282 f., § 9 Rn. 9 f. Beachtlich ist vor diesem Hintergrund, dass der Begriff der elterlichen Gewalt im europäischen Rechtsraum noch immer weit verbreitet ist, wie etwa in Spanien („patria potestad“) und in Frankreich („autorité parentale“), vgl. dies.,Familienrecht, S. 277, § 9 Rn. 10.

594

Vgl. zum Vorrang des Kindeswohls Art. 24 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

595

Insofern nähern sich Österreich und die Schweiz dem best-interest-Maßstabnach englischem Recht an, vgl. hierzu aus schweizerischer Sicht Michel,in: Dörr/Michel, Biomedizinrecht, S. 158 f.

596

Mit Blick auf die Schweiz Beitzke,FamRZ 1979, 8, 12.

597

Zum Verständnis des diesbezüglich herrschenden Streitstandes muss in begrifflicher Hinsicht Einwilligungsfähigkeit und Einwilligungsbefugnis bzw. -kompetenz unterschieden werden.

598

RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 395; BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88, 90 f. = NJW 1953, 912 f.

599

Vgl. Kap. 4 C. I. 1b.

600

Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Dunz,Aktuelle Fragen zum Arzthaftungsrecht, S. 33.

601

BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335-338 = MDR 1972, 225-226 = FamRZ 1972, 89-90 = VersR 1972, 153-155.

602

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69. Vgl. zu dieser Entscheidung auch Kap. 4 C. I. 1b, bb.

603

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69. Kritisch hierzu Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389 f.

604

Demgegenüber hängt im österreichischen Recht die Rechtmäßigkeit des Eingriffs von der Einwilligung des einwilligungsfähigen Minderjährigen selbst ab (§ 146c Abs. 1 Satz 1, 1. Halbs.). Die nach § 146c Abs. 2 ABGB zusätzlich erforderliche Zustimmung bei schwerwiegenden Eingriffen stellt eine bloße Handlungsanleitung an den Arzt dar, deren Nichtbeachtung die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung des Minderjährigen unberührt lässt, vgl. Kap. 2 E. II. 5.

605

Vgl. Spickhoff,NJW 2008, 1636.

606

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

607

Anders jedoch Teile der unterinstanzlichen zivilrechtlichen Rechtsprechung: OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634; OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1 S 1860 = NJW 1960, 1389, 1390. Vgl. hierzu bereits Kap. 4 C. I. 1b.

608

Zustimmend Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 70., Kap. III C, Fn. 76; ders.,MedR 2008, 289, 292 f.

609

Strafrechtliches Schrifttum: Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 462 f.; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E Rn. 85; Boiger,Der ärztliche Heileingriff in strafrechtlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung des minderjährigen Patienten, S. 71; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 150 f.; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 95; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 156; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 274 f., § 17 Rn. 667; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 37; wohl auch Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 141, § 5, Rn. 60 und S. 169, § 6, Rn. 41; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 76. Ebenso Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45 ff.; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 49.

610

Zivilrechtliches Schrifttum: Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; ders., in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 106 f.; Deutsch,AcP 192 (1992), 161, 175; ders.,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 99, § 14 Rn. 180; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 789; Taupitz,DJT 2000, A 64 ff.; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736; Wölk,MedR 2001, 80, 82 f., 84; Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 252, Kap. VII, Rn. 80; ders.,NJW 1969, 529, 530; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 795, § 13 Rn. 402 f.; Berger,JZ 2000, 797, 802; Bender,MedR 1999, 260, 264; Eberbach,MedR 1986, 14, 15; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 70; Schwerdtner,NJW 1999, 1525, 1526; Kern,NJW 1994, 753, 755; ders.,FamRZ 1981, 738, 739; ders.,FamRZ 1981, 738, 739; Boehmer,MDR 1959, 705, 707; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 136; Belling,FuR 1990, 68, 76; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 141; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 107; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 88 f.; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 142; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 106 BGB, Rn. 11; Wenz, in: RGRK, § 1626 BGB, Rn. 20; Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 3, Rn. 16; Kohl, in: AK-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 10; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rn. 638; Müller, in: Erman, § 107 BGB, Rn. 2 (ebenso bereits die Voraufl., vgl. Palm, in: Erman (12. Aufl. 2008), § 107 BGB, Rn. 2); Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 41 ff.; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 24.3; Schlund,JR 1999, 333, 335; Dethloff,Familienrecht, S. 397, § 13 Rn. 61; Diederichsen, in: Palandt, § 1629 BGB, Rn. 8 (anders dagegen für den Schwangerschaftsabbruch, vgl. ders., in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 12); ebenso Trockel,NJW 1972, 1493, 1496; Röver,Einflußmöglichkeiten des Patienten im Vorfeld einer medizinischen Behandlung, S. 96. Einschränkend Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 68 ff. (alleinige Einwilligungskompetenz des Minderjährigen nur bei leichten Eingriffen).

611

Ebenso Teile der unterinstanzlichen Rechtsprechung, vgl. OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634; OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1 S 1860 = NJW 1960, 1389, 1390. Aus verfassungsrechtlicher Sicht Reuter,AcP 192 (1992), 108, 129 f.; ders.,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 212 ff., 215 (soweit die Einwilligung in die Operation eine lebensgestaltende Entscheidung darstellt); ders.,FamRZ 1969, 622, 625 (allgemein für den Bereich höchstpersönlicher Rechte).

612

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 4. Ebenso bereits in den Vorjahren, vgl. dies.,Der Frauenarzt (44) 2003, 1109 und dies.2008, S. 3 f.

613

Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85.

614

Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697 f., § 57 VII, Rn. 79. Ähnlich Huber, in: MüKo-BGB, § 1629, Rn. 29 ff.

615

Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2; Schmitt J., in: MüKo-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 21 f.; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89; aus der älteren Literatur Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 62 f. Differenzierend allerdings Lipp,MedR 2008, 289, 293, der dem einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen entsprechend der zivilrechtlichen BGH-Rechtsprechung ein Vetorecht gegen die ärztliche Behandlung einräumt.

616

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736.

617

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97.

618

Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

619

Schmitt J., in: MüKo-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 21 f.; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89; Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19; Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 56 f.

620

So Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2 (Grenze der alleinigen Einwilligungskompetenz soll aber die missbräuchliche Ausübung des Personensorgerechts sein, in diesem Falle soll es ausnahmsweise doch auf die Einwilligung des Minderjährigen ankommen); Bosch,Grundsatzfragen des Beweisrechts, S. 43; Bosch,FamRZ 1983, 744, 744 (allenfalls Mitwirkungsrechte seien „überlegenswert“). Offen gelassen bei Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115 BGB, Rn. 56 f.

621

Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

622

Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

623

Ablehnend Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736.

624

Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 78; Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89; Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19; Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115 BGB, Rn. 58; Ellenberger, in: Palandt, Überbl. Vor § 104 BGB, Rn. 8; wohl auch Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97 ff.; Rn. I 129; Wellner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 277; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 19; ders.,JZ 2003, 66, 71; Reiserer,Das elterliche Erziehungsrecht und die Eigenentscheidung des heranwachsenden Minderjährigen, S. 110; Igl/Welti,Gesundheitsrecht, S. 336, § 43 Rn. 1174; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 145 f.; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 154; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 247; Beitzke,AcP 172 (1972), 240, 261; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S. 91, § 18 III 3, Rn. 200; Nebendahl,MedR 2009, 197, 202.

625

Anders Ellenberger, in: Palandt, Überbl. Vor § 104 BGB, Rn. 8, der generell und ohne Differenzierung nach dem Schweregrad neben der Einwilligung des einwilligungsfähigen Minderjährigen auch die elterliche Zustimmung fordert.

626

Flume,Das Rechtsgeschäft, S. 220, § 13, 11 f.

627

Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 321 ff.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 90 ff., Rn. 93.

628

Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19.

629

Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 154, wobei auf die Parallele zu §§ 40, 41 AMG sowie auf § 7 Abs. 1 Nr. 1 TPG verwiesen wird.

630

Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 155 f. Reipschläger führt als Vorbild für das kumulative Zustimmungserfordernis die Regelungen zur klinischen Prüfung nach §§ 40, 41 AMG an. Diese seien Ausdruck des Gedankens, dass der Minderjährige bei gefährlichen Eingriffen eines besonderen Schutzes bedarf. Für die wirksame Einwilligung in eine klinische Prüfung von Arzneimitteln bzw. Medizinprodukten setzen § 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG und § 20 Abs. 2 Nr. 1 MPG jeweils neben der Einwilligungsfähigkeit auch die Geschäftsfähigkeit des Einwilligenden voraus. Im Falle der Minderjährigkeit verlangen § 40 Abs. 4 Nr. 3 AMG sowie § 20 Abs. 4 Nr. 4 MPG sowohl die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, als auch die des einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen. Ein Minderjähriger kann hiernach mangels Geschäftsfähigkeit niemals allein in eine klinische Arzneimittel- oder Medizinprodukteprüfung einwilligen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass diesen Anwendungsfällen eine besondere Behandlungssituation zugrunde liegt, vgl. Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 143.

631

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97 (mit Ausnahme des Schwangerschaftsabbruchs: hier solle aufgrund der persönlichen Konfliktlage der Minderjährige selbst und allein entscheiden, vgl. Rn. I 97 a. E.).

632

Vgl. hierzu bereits Kap. 4 C. II. 1b.

633

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69. Vgl. hierzu die zustimmende Anmerkung von Lipp,MedR 2008, 289, 293.

634

Lipp,MedR 2008, 289, 293. Weitergehend ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 70, Kap. III C, Rn. 19, Fn. 76 ( Mitentscheidungsrecht).

635

Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 33 f.; Lipp,MedR 2008, 289, 293; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 14, 19.

636

Vgl. etwa die Argumentation bei Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 149.

637

Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 36 f.

638

Zu diesem Ergebnis kommt insofern konsequent Nebendahl,MedR 2009, 197, 204.

639

Vgl. Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 89; Wölk,MedR 2001, 80, 84; Roell,Die Geltung der Grundrechte für Minderjährige, S. 52; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 230, 239 f.

640

BVerfG, Urt. v. 14.7.1999 – 1BvR 2226/94, 2420/95, 2437/95. = NJW 2000, 55, 60 ff.; BVerfG, Urt. v. 21.12.2011 – 1BvR 2007/10 = NJW 2012, 1062, 1063 f.; Durner, in: Maunz/Dürig, Art. 10 GG (57. Lfg. 2010), Rn. 143 ff.

641

Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 58; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 131.

642

BVerfG v. 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 1 BvL 31/66 = BVerfGE 24, 119 = NJW 1968, 2233; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 11; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 8; Hohm,NJW 1986, 3107, 3107.

643

Vgl. hierzu ausführlich Umbach,in: FS Geiger, S. 362 ff.; Roth,Die Grundrechte Minderjähriger, S. 63 ff.; Hohm,NJW 1986, 3107, 3109 ff.; Bindzus/Musset, Grundzüge des Jugendrechts, S. 22 f., Rn. 40 ff. (jeweils m. w. N.).

644

Ein Überblick über den Streitstand findet sich bei Hohm,NJW 1986, 3107, 3108 ff.

645

Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 73: „Der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff der Grundrechtsmündigkeit führt iRd. § 1666 nicht weiter. Man versteht darunter eine allmählich einsetzende Fähigkeit des Kindes, seine Grundrechte selbst wahrzunehmen. Der Begriff ist jedoch weder im Grundgesetz verankert noch allgemein anerkannt.“; Diederichsen(FamRZ 1978, 461, 462) spricht vom „Mythos der Grundrechtsmündigkeit“; Umbach(in: FS Geiger, S. 364) hält die Begrifflichkeit der Grundrechtsmündigkeit für „verwirrend“; auch Marten(NJW 1987, 2561, 2562) spricht von einer „weitreichenden Begriffsverwirrung.“ In diesem Sinne ferner auch Scherer,FamRZ 1997, 589, 591; Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 264 f.; Quambusch,Die Persönlichkeit des Kindes als Grenze der elterlichen Gewalt, S. 34 ff.

646

Verfassungsrechtlich unzulässig ist insbesondere die Knüpfung der Selbstausübung von Grundrechten an die Volljährigkeitsgrenzen vgl. Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 13 f.

647

Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 265.

648

Hohm,NJW 1986, 3107, 3112, 3115.

649

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 124; Reinicke,Der Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozess,S. 36.

650

Allgemein zur mittelbaren Drittwirkung: BVerfG, Urt. v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 = BVerfGE 7, 198, 205 = NJW 1958, 257 ( Lüth-Urteil); BVerfG, Urt. v. 26.2.2008 – 1 BvR 1602/07, 1 BvR 1606/07, 1 BvR 1626/07 = BVerfGE 120, 180-223 = NJW 2008, 1793-1801 = ZUM 2000, 149-160 ( Caroline v. Monaco). Zur mittelbaren Drittwirkung im Eltern-Kind-Verhältnis: Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 17; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 122 f.

651

BT-Drucks. 7/2060, Anlage 1, S. 18; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 122 f.

652

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 134 ff.; Boehmer,MDR 1959, 705, 707; Bosch,FamRZ 1959, 202, 203.

653

Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 134 ff.

654

BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90).

655

Reuter, AcP 192 (1992), 108, 119.

656

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736.

657

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

658

Spickhoff,NJW 2008, 1636, 1640 f.; Kern,LMK 2007, 220412; Strücker-Pitz,VersR 2008, 752, 754 f.

659

Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 255; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 145; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

660

Lipp,MedR 2008, 289, 293; Reiserer,FamRZ 1991, 1136, 1140 f.; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S. 91, § 18 III 3, Rn. 200.

661

Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

662

Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 56; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

663

Pawlowski,in: FS Hagen, S. 7; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

664

Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 21 (der dies nicht nur für den Fall der medizinischen Heilbehandlung, sondern auch für den des Schwangerschaftsabbruchs annimmt). Ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89.

665

Vgl. Kap. 4 B. II. 2 und Kap. 4 D. I. 2.

666

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 2.6.1989 – 5 Wx 1/89 = DAVorm. 1989, 700, 701 = NJW 1989, 2398, 2399; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 123; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 26; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 81 f.; Schwab,Familienrecht, S. 314, Rn. 578; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 104; Bosch,FamRZ 1973, 489, 506: „Die „elterliche Sorge“ ist, je älter das Kind wird, zum allmählichen Absterben verurteilt. Je mehr Teilmündigkeiten das Kind nach und nach erlangt, desto schwächer wird die rechtliche Stellung und […] die rechtliche Verantwortung der Eltern“; Gernhuber,FamRZ 1962, 89, 95: „[…] die Reife des Kindes nimmt der Elternmacht im Einzelfall ihren Sinn.“

667

BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90): „Das Elternrecht dient als pflichtgebundenes Recht dem Wohle des Kindes; es muß seinem Wesen und Zweck nach zurücktreten, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es eine genügende Reife zur selbständigen Beurteilung der Lebensverhältnisse und zum eigenverantwortlichen Auftreten im Rechtsverkehr erlangt hat. Als ein Recht, das um des Kindes und dessen Persönlichkeitsentfaltung willen besteht, liegt es in seiner Struktur begründet, daß es in dem Maße, in dem das Kind in die Mündigkeit hineinwächst, überflüssig und gegenstandslos wird.“

668

Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 156; Belling,FuR 1990, 68, 71; Reuter/Säcker,NJW 1965, 2037, 2038 f.; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 91.

669

Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 76 f.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 125; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 81 f.; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 120; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 77; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 137; Boehmer,MDR 1959, 705, 707; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 97; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 93; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 156; Schwerdtner,NJW 1999, 1525, 1526. A.A. Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 141 f.; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591.

670

Reuter/Säcker,NJW 1965, 2037, 2038 ff. bezogen auf die Kollision zwischen Glaubens- und Gewissensfreiheit des Kindes und elterlichem Aufenthaltsbestimmungsrecht.

671

Laufs,NJW 1969, 529, 530.

672

Schwab,Familienrecht, S. 314 f., § 58 Rn. 654 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 696, § 57 VII Rn. 78.

673

Münder, in: AK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 8 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 696, § 57 VII Rn. 78 (vgl. dort die Auflistung der bisher gesetzlich statuierten Teilmündigkeitsregelungen).

674

Schwab,Familienrecht, S. 314, § 58 Rn. 654.

675

Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 26.

676

BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 382 (E. 77). Vgl. hierzu Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 139.

677

Kap. 4 B II 1, Kap. 4 B II 2.

678

Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII Rn. 79.

679

Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 22; Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 24; Wölk,MedR 2001, 80, 83; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 109 f.

680

Vgl. Kap. 4 I. II.

681

Huber, in: MüKo-BGB, § 1629 BGB, Rn. 29 ff., Rn. 31; Kern,MedR 2005, 628, 629; Bender,MedR 1997, 7, 14; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII Rn. 78 ff.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 125 f.; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 136 f. A.A. Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 277 (Fn. 84), wonach das Abstellen auf die Einsichtsfähigkeit „allein durch das Strafrecht bestimmt“ wird.

682

Lipp,MedR 2008, 289, 293; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 29 ff., 33 f.; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 13 ff.

683

Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 34; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 15 ff.

684

Zu den Grundlagen der Rechtsfortbildung vgl. Jachmann, in: Maunz/Dürig, Art. 95 GG (63. Lfg. 2011), Rn. 13-16.

685

BVerfG, Beschl. v. 8.8.1979 – 2 BvL 8/77 = BVerfGE 49, 89, 126 = NJW 1979, 359, 360. Zur „Wesentlichkeitstheorie“ vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 47; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20 GG (Rechtsstaat), Rn. 113 ff., 119.

686

BVerfG, Beschl. v. 8.8.1978 – BvL 8/77 = BVerfGE 49, 89 = NJW 1979, 359; BVerfG, Beschl. v. 27.11.1990 – 1 BvR 402/87 = BVerfGE 83, 130; Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG (51. Lfg. 2007), Rn. 107; Sommermann, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 275.

687

Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 127 f.

688

BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90); Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 140.

689

BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = BVerfGE 88, 203 ff. = NJW 1993, 1751, 1764. Vgl. hierzu Schlund,JR 1999, 333, 336.

690

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 130 ff.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 126.

691

Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 58.

692

Vgl. hierzu bereits die Ausführungen zur Rechtsnatur der Einwilligung in Kap. 4 C II 1a.

693

So ausdrücklich Schlund,JR 1999, 333, 1529; Huber, in: MüKo-BGB, § 1629, Rn. 31.

694

Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389.

695

Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 7.

696

BT-Drucks. 11/4528, S. 70, 140 f. Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1904BGB, Rn. 12; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 35; Dethloff,Familienrecht, S. 518 f., § 17 Rn. 26; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 8; Posselt-Wenzel,Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 59.

697

OLG Hamm, Urt. v. 3.2.2003 – 15 W 457/02 = NJW 2003, 2392 f.; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1904 BGB, Rn. 16; Spickhoff, in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 4; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 36; Muscheler,Familienrecht, S. 915, § 41 V Rn. 1292; Bienwald, in: Staudinger, § 1904 BGB, Rn. 17; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 3 ff., Rn. 9; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1904 BGB, Rn. 11; Taupitz,DJT 2000, A 67 f. A.A. Holzhauer, NJW 1992, 2325, 2329 (kumulative Einwilligungskompetenz von Betreuer und einwilligungsfähigem Betreutem aus Gründen der Rechtssicherheit).

698

Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1904 BGB, Rn. 5; Taupitz,DJT 2000, A 67 f.

699

Pawlowski,JZ 2003, 66, 71.

700

Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389; ders., in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 4; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1904 BGB, Rn. 11; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 8.

701

Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389 f.; Taupitz,DJT 2000, A 64.

702

Abl. auch Taupitz,DJT 2000, A 64.

703

Spickhoff, in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 4.

704

Vgl. aus deutscher Sicht Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

705

Kern,NJW 1994, 753, 755; ders.,FamRZ 1981, 738, 739; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 69 f.

706

Kneihs,Grundrechte und Sterbehilfe, S. 426. Zustimmend Noll,in: Kern/Mazal: Grenzen der Selbstbestimmung, S. 89. Mit diesem Argument ebenso noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001: Maleczky,ÖJZ 1994, 681, 684.

707

Vgl. Kap. 2 E. II.

708

Vgl. Kap. 3 E. II., III.

709

Zur familienrechtlichen Rechtsvergleichung vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 13, § 2 I, Rn. 1 ff.: Ein „Tunnelblick” bzw. ein „Rosinenpicken“ verbiete sich bei der Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Familienrechts noch mehr als bei der Rechtsvergleichung auf anderen Rechtsgebieten.

710

Anderes gilt in Deutschland und Österreich für den rechtsgeschäftlichen Bereich: Hier wird der Rechtssicherheit durch Statuierung festgelegter, reifeunabhängiger Altersgrenzen der Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht eingeräumt.

711

Bucher,Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 33, Rn. 157.

712

BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90); Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 140.

713

Vgl. für Deutschland Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 13, § 57 VII, Rn. 79.

714

EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54: „Diese Konsequenz ergibt sich aus dem Grundsatz, dass Fremdbestimmung nur dort zulässig ist, wo Selbstbestimmung (mangels Handlungsfähigkeit) nicht möglich ist.“

715

Intention des österreichischen Gesetzgeber bei der Schaffung des § 146c ABGB war es, die autonome Ausübung der Patientenrechte von Minderjährigen so wenig wie möglich, aber so weit wie nötig zu beschränken und eine Balance zu finden zwischen Autonomie und Fürsorge, vgl. EBzRV 296 Blg Nr. 21 GP 54.

716

Vgl. Kap. 4 E. III.

717

BGE 134 II 235 ff. = Pra 2009 Nr. 31 (Steißbeinbehandlung).

718

Obergericht Luzern, Urt. v. 3.12.2007 – 300722 = FamPra.ch 2008, 445 ff. (Tumorpatient). Die ganz herrschende Lehre folgt dieser Auffassung, vgl. Kap. 3 E III 1a, Kap. 3 E III 2a.

719

EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 30.

720

Spickhoff,NJW 2005, 1694, 1698; ders.,NJW 2001, 1757, 1760. Vgl. Vgl. Steffen,Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht,S. 96 ff.

721

BGH, Urt. v. 25.11.1975 – VI ZR 122/73 = NJW 1976, 365 f.; BGH, Urt. v. 4.4.1995 – VI ZR 95/94 = NJW 1995, 2410 f.

722

BGH, Urt. v. 9.12.1958 – VI ZR 203/57 = BGHZ 29, 46-62 = NJW 1959, 811-813; BGH, Urt. v. 7.2.1984 – VI ZR 174/82 = BGHZ 90, 103-113 = NJW 1984, 1397-1399 (m. Anm. Deutsch); BGH, Urt. v. 14.2.1989 – VI ZR 65/88 = BGHZ 106, 391, 397 f. = NJW 1989, 1533, 1535 = MedR 1989, 188, 191.

723

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 76.

724

BGH, Urt. v. 16.1.1959 – VI ZR 179/57 = BGHZ 29, 176, 180; BGH, Urt. v. 29.6.1995 – 4 StR 760/94 = MedR 1996, 22 f. Zur Entwicklung der Rechtsprechung zur ärztlichen Aufklärungspflicht vgl. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 101 ff., Kap. V A Rn. 1 ff.; Tempel,NJW 1980, 609.

725

Deutsch,NJW 1980, 1305, 1305 f.

726

BT-Drs. 17/10488.

727

Spickhoff, ZRP 2012, 65, 68, ders., VersR 2013, 267, 281; Lechner, MedR 2013, 429, 430, 432. Zum Prinzip der Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils vgl. bereits ausführlich Kap. 4 C. I.

728

§ 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können. (2) Die Aufklärung muss 1. mündlich durch den Behandelnden oder durch eine Person erfolgen, die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt; ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform erhält, 2. so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt treffen kann, 3. für den Patienten verständlich sein. Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen. (3) Der Aufklärung des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Maßnahme unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Aufklärung ausdrücklich verzichtet hat. (4) Ist nach § 630d Absatz 1 Satz 2 die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, ist dieser nach Maßgabe der Absätze 1 bis 3 aufzuklären. (5) Im Fall des § 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend.

729

Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271, 274.

730

Vgl. zur Bedeutung für „Neulandverfahren“ Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271, 274.

731

Dies entspricht der allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, wonach der Patient „über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlichen anderen Belastungen, Chancen und Gefahren im Großen und Ganzen“ aufgeklärt werden muss ( BGH, Urt. v. 14.3.2006 – VI ZR 279/04 = BGHZ 166, 336, 339 = NJW 2006, 2108). Zum Umfang der Aufklärungspflicht vgl. Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 222 ff., Kap. C, Rn. 4 ff.; Tempel,NJW 1980, 609.

732

BT-Drs. 17/10488, S. 24; vgl. hierzu Katzenmeier, MedR 2012, 576, 582.

733

Kritisch zur Aufklärung „in Textform“ Spickhoff, ZRP 2012, 65, 68, der in diesem Zusammenhang von einem „Patientenrechteverringerungsgesetz“ spricht.

734

Katzenmeier, MedR 2012, 576, 582.

735

§ 630c BGB n. F. Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten. (1) Behandelnder und Patient sollen zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken. (2) Der Behandelnde ist verpflichtet, dem Patienten in verständlicher Weise zu Beginn der Behandlung und, soweit erforderlich, in deren Verlauf sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände zu erläutern, insbesondere die Diagnose, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die Therapie und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen. Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren. Ist dem Behandelnden oder einem seiner in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen ein Behandlungsfehler unterlaufen, darf die Information nach Satz 2 zu Beweiszwecken in einem gegen den Behandelnden oder gegen seinen Angehörigen geführten Straf- oder Bußgeldverfahren nur mit Zustimmung des Behandelnden verwendet werden. (3) Weiß der Behandelnde, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist oder ergeben sich nach den Umständen hierfür hinreichende Anhaltspunkte, muss er den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform informieren. Weitergehende Formanforderungen aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. (4) Der Information des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Behandlung unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Information ausdrücklich verzichtet hat.

736

Katzenmeier, MedR 2012, 576, 580.

737

Spickhoff, ZRP 2012, 65, 67; ders., VersR 2013, 267, 272 f.; zustimmend Katzenmeier, NJW 2013, 817, 818.

738

Katzenmeier, NJW 2013, 817, 819 m. w. N.

739

BGH, Urt. v. 15.10.2003 – 1 StR 300/03 = JZ 2004, 799, 800; Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BT I, S. 76, § 3 Rn. 208.

740

Zur Problematik des „Blankoverzichts“ vgl. Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271, 275.

741

Spickhoff, VersR 2013, 267, 275.

742

Vgl. zum therapeutischen Privileg in der deutschen Rechtsprechung Deutsch,NJW 1980, 1305.

743

BGH, Urt. v. 15.5.1979 – VI ZR 70/77 = NJW 1979, 1933, 1934.

744

Vgl. zur ärztlichen Aufklärungspflicht in Österreich Kap. 2 F. I.

745

BGH, Urt. v. 23.11.1982 – VI ZR 222/79 = BGHZ 85 327 = NJW 1983, 328 f.

746

Diese Formulierung wird in der deutschen Literatur als zu eng kritisiert, vgl. Tempel,NJW 1980, 609, 614 ff.; Deutsch,NJW 1980, 1305, 1306; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 104, § 1 Rn. 63b. Zustimmend dagegen Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 133 f.

747

BGH, Urt. v. 9.12.1958 – VI ZR 203/57 = BGHZ 29, 46, 55 ff. = NJW 1959, 811 (Zweites Elektroschock-Urteil); BGH, Urt. v. 16.1.1959 – VI ZR 179/57 = BGHZ 29, 176, 182 ff. = NJW 1959, 814 f.; BGH, Urt. v. 7.2.1984 – VI ZR 188/82 = BGHZ 90, 96, 99 f. = NJW 1984, 1395, 1396 f.

748

BGH, Urt. v. 22.6.1971 – VI ZR 230/69 = NJW 1971, 1887 f.

749

BT-Drs. 17/10488.

750

§ 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. […] (4) Ist nach § 630d Absatz 1 Satz 2 die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, ist dieser nach Maßgabe der Absätze 1 bis 3 aufzuklären.

751

Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 281, Kap. C, Rn. 114.

752

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 29; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 281, Kap. C, Rn. 114.

753

Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 436, § 8 Rn. 367.

754

Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 436, § 8 Rn. 367.

755

Rothärmel/Wolfslast/Fegert,MedR 1999, 293, 211, 293; Fegert/Kölch,FPR 2007, 76, 77.

756

Roßner, Begrenzung der Aufklärungspflicht des Arztes bei Kollision mit anderen ärztlichen Pflichten, S. 75. Kritisch Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 199.

757

Eisner,Die Aufklärungspflicht des Arztes, S. 107. Kritisch Rothärmel/Wolfslast/Fegert,MedR 1999, 293, 297.

758

Fegert/Kölch, FPR 2007, 76, 77. Vor diesem Hintergrund wurde in der Vergangenheit eine klarstellende Statuierung von Informationsansprüchen gefordert, die über das Konzept des informed consent hinausgehen (vgl. Laufs, NJW 2000, 1757, 1760; Taupitz, DJT 2000, A 59 f., 79 („informed assent“: Billigung nach Aufklärung); Rothärmel/Wolfslast/Fegert, MedR 1999, 293, 298; tendenziell auch Wölk, MedR 2001, 80, 88 f.).

759

Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 199, Rn. 317, Rn. 317 und S. 501, Rn. 792 („Doppelaufklärung“); Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 199 ff., 216 f.; Eberbach,MedR 1986, 14, 15.

760

Wölk,MedR 2001, 80, 88; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 204 f.

761

Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 501, Rn. 792.

762

BVerfGE, Urt. v. 23.03.2011 – 2 BvR 882/09 = NJW 2011, 2113, 2116 (Rn. 59).

763

Katzenmeier, NJW 2013, 817, 820.

764

§ 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. […] (5) Im Fall des § 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend.

765

BT-Drs. 17/11710, S. 39.

766

Katzenmeier, NJW 2013, 817, 820.

767

Eberbach,MedR 1986, 14, 15.

768

Eberbach,MedR 1986, 14, 15.

769

Spickhoff, NJW 2013, 267, 275.

770

Eberbach,MedR 1986, 14, 15 (Fn. 10a).

771

Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 70.

772

Vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

773

Vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

774

Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 107; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 42; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 796, § 13 Rn. 405; Wölk,MedR 2001, 80, 84; Belling,FuR 1990, 68, 76. Für eine Informationspflicht in dringend indizierten Fällen Harder von,Der Urologe 2005, 174, 178; Harder von,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1110.

775

Wölk,MedR 2001, 80, 84.

776

Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 42.

777

AG Saarbrücken, Urt. v. 4.5.2004 – 42 C 283/03 = NJW-RR 2004, 1302 f. = FamRZ 2005, 797, 798: Das Gericht statuiert, dass „sämtliche Ansprüche aus dem Behandlungsvertrag […], mithin auch der Nebenanspruch auf Einsichtnahme in die Behandlungsakten“ den Eltern als Vertragspartner zustünden. Becker,in: FS Bosch, S. 60 erwägt im Falle der Zahlungsverpflichtung einen vertraglichen Auskunftsanspruch der Eltern. Abl. Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 19 ff., 41 ff., die dies als zu formale Lösung kritisiert.

778

Vgl. Kap. 2 E III 5.

779

Beitzke/Lüderitz, Familienrecht, S. 302, § 27 I.1.a).

780

Belling,FuR 1990, 68, 76.

781

Wölk,MedR 2001, 80, 84.

782

Schlund, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 793, § 71, Rn. 35 ff.

783

Im Ergebnis ebenso Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 110.

784

Eine zivilrechtliche Niederlegung der ärztlichen Schweigepflicht wurde im Rahmen der Neuregelung der §§ 630a ff. BGB versäumt. Kritisch im Hinblick auf die Bedeutung der Schweigepflicht für das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient Katzenmeier, MedR 2012, 576, 579.

785

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1599, § 139, Rn. 47; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 436, § 8 Rn. 367; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 38; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 110.

786

Zur Unterscheidung zwischen dem Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter bzw. als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vgl. Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 67, Kap. III B, Rn. 15; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13; sowie unten Kap. 4 G. II. 1a.

787

Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 104 f., 146 f., 171.

788

Vgl. Kap. 4 E. III.

789

Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 437, § 8 Rn. 367; vgl. hierzu auch Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 171.

790

Kern,NJW 1994, 753, 755; Kern,FamRZ 1981, 738, 739.

791

Vgl. zu Österreich Kap. 2 F. I. bzw. zu Deutschland Kap. 4 F. I.

792

Vgl. zur Schweiz Kap. 3 F. I.

793

Zur ärztlichen Aufklärungspflicht in Europa von Bar,Gemeineuropäisches Deliktsrecht, S. 327 f., Rn. 304 (ärztliche Aufklärungspflicht als „Europäisches Gemeingut“).

794

Vgl. Kap. 4 F. I.

795

Vgl. Kap. 2 F. I.

796

Beppel,Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 170.

797

Während die Begrenzung der Aufklärungspflicht durch therapeutische Umstände von der deutschen Judikatur zwar erwogen, aber nur unter sehr engen Voraussetzungen und in der Praxis kaum tatsächlich angenommen wird, kommt ihr in der Rechtsprechungspraxis von Österreich und der Schweiz durchaus praktische Bedeutung zu (vgl. Fischer/Lilie,Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 47, § 3 II). In der Konsequenz treten Konstellationen auf, in denen österreichische und vor allem schweizerische Gerichte von einem Wegfall der Aufklärungspflicht ausgehen, während deutsche Gerichte eine Haftung des Arztes infolge mangelnder Aufklärung bejahen würden. Insofern ist die österreichische wie auch die schweizerische Rechtsprechung durchaus arztfreundlicher als die deutsche.

798

Vgl. aus österreichischer Sicht Fleisch,ÖJZ 1965, 421, 431.

799

Vgl. zur Aufklärung im europäischen Rechtsvergleich Fischer/Lilie,Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 45 ff., § 3 II. Aus schweizerischer Sicht mit Blick auf die deutsche Rechtsprechung Hinderling,Persönlichkeit und subjektives Recht, S. 51 ff., 67; aus deutscher Sicht mit Blick auf die österreichische Rechtsprechung Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 137 f.; aus österreichischer Sicht mit Blick auf die deutsche Rechtsprechung Engljähringer,Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 217.

800

Vgl. Kap. 2 F. I. (Österreich), Kap. 3 F. I. (Schweiz), Kap. 4 F. I. (Deutschland).

801

Vgl. Kap. 2 G.

802

Vgl. Kap. 3 G.

803

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 26.1; Kohl,in: AK-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 10.

804

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG), Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1110.

805

Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266, § 13, Rn. 21; Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6.

806

Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24 (Fn. 1).

807

Die Eltern sind in der Konsequenz berechtigt, durch die medizinische Behandlung entstandenen Schäden als eigenen Schaden in Form des Mehraufwands für Pflege und Versorgung geltend zu machen, soweit sich dieser als vermehrte Unterhaltslast niederschlägt, vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1984 – VI ZR 158/82 = BGHZ 89, 264 = NJW 1984, 1400; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

808

Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6.

809

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 68, Kap. III B, Rn. 16. § 1357 BGB setzt gerade nicht voraus, dass der erschienene Elternteil als Ehegatte gegenüber dem Arzt auftritt, sondern greift auch dann ein, wenn der Arzt nichts von der Ehe weiß.

810

Brudermüller, in: Palandt, § 1357 BGB, Rn. 19; Berger/Mansel, in: Jauernig, § 1357 BGB, Rn. 3.

811

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1109; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 618, § 39 Rn. 28.

812

BGH, Urt. v. 28.4.2005 – III ZR 351/04 = BGHZ 163, 42, 51 = NJW 2005, 2069, 2071 f.; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 68, Kap. III B, Rn. 17; Roth in: MüKo-BGB, § 1357 BGB, Rn. 36; Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1357 BGB, Rn. 9.

813

BGH, Urt. v. 27.11.1991 – XII ZR 226/90 = BGHZ 114, 74 = NJW 1992, 909, 910; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1357 BGB, Rn. 24; Roth in: MüKo-BGB, § 1357 BGB, Rn. 36; Gamillscheg, in: Erman § 1357 BGB, Rn. 16.

814

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 68, Kap. III B, Rn. 17.

815

Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

816

Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 618, § 39 Rn. 30. Die Annahme eines eigenen Hauptleistungsanspruchs des minderjährigen Patienten liegt insbesondere nahe bei älteren Kindern und Jugendlichen bzw. bei Dauerbehandlungen.

817

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 67, Kap. III B, Rn. 15.

818

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13.

819

Jedenfalls ist der Abschluss eines „faktischen Vertrags“ allein durch die bewusste Inanspruchnahme der ärztlichen Leistung abzulehnen. Zum einen ist die Rechtsfigur des „faktischen Vertrages“ als solche grundsätzlich abzulehnen. Zum anderen wird die Annahme des faktischen Vertrages begrenzt auf den Bereich des Massenverkehrs; das Arzt-Patientenverhältnis gehört dem Massenverkehr jedenfalls nicht an. Vgl. Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 68, Rn. 99.

820

Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 19.

821

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811. Vgl. Leipold,BGB I, S. 122 f., Rn. 11. Zustimmend Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16b.

822

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811. Ebenso Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 45; Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19; Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16b; Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 18; Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 70.

823

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850; vgl. hierzu die kritische Anmerkung von Moritz,JA 1981, 186.

824

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850; vgl. hierzu die kritische Anmerkung von Moritz,JA 1981, 186.

825

AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. (m. krit. Anm. Luthin).

826

Vgl. aus deutscher Sicht Bosch,FamRZ 1973, 489, 507; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 140; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 108 f.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 103; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 26.1.

827

Wölk,MedR 2001, 80, 85.

828

Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 103.

829

Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 147; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 45.

830

Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 4; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 107 BGB, Rn. 10.

831

Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 1.

832

Vgl. hierzu ausführlich Knothe, in: Staudinger, § 107 BGB, Rn. 5 ff. m. w. N.

833

Vgl. Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 3; dies.,Der Frauenarzt (44) 2003, 1109.

834

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266, § 13, Rn. 21; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 26 ff., 37; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24; Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1109; wohl auch Reiserer,Das elterliche Erziehungsrecht und die Eigenentscheidung des heranwachsenden Minderjährigen, S. 119; wohl auch Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 149 f.; zurückhaltend Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 74; offen bei Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 106 und Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 26.2.

835

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 327; Moritz,Die (zivil-)rechtliche Stellung der Minderjährigen und Heranwachsenden, S. 368 f.; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 110; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 59 f., 71; Bender,MedR 1997, 7, 8 f.

836

Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 328.

837

Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 617, § 39 Rn. 24; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266 f., § 13 Rn. 20 ff.

838

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 82 f., Kap. III E, Rn. 49; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 261, § 13 Rn. 4 ff., Rn. 9 und S. 266 f., § 13 Rn. 20 ff. Für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs vgl. Moritz,ZfJ 1999, 92, 95.

839

Ries/Schnieder/Voß/Großbölting/Althaus,Arztrecht, S. 19; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 82 f., Kap. III E, Rn. 49 f.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 33.

840

Medicus/Lorenz,Schuldrecht II, S. 245, § 102 Rn. 684; Müller/Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 BGB, Rn. 84; vgl. auch Seewald, in Kasseler Kommentar, § 11 SGB I (73. Lfg. 2012), Rn. 8.

841

BGH, Urt. v. 10.1.1984 – VI ZR 297/81 = BGHZ 89, 250, 251 ff.; BGH, Urt. v. 9.5.2000 – VI ZR 173/99 = NJW 2000, 3429 f. = MedR 2001, 41 (LS ); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 82 f., Kap. III E, Rn. 50.

842

Vgl. hierzu auch Waschull, in: Krauskopf, § 36 SBG I (73. Lfg.), Rn. 15 ff., Rn. 17. Zum Umfang der Einschränkungsfreiheit des gesetzlichen Vertreters vgl. Coester,FamRZ 1985, 982, 986 f.

843

Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 33 f. A.A. Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 69, Kap. III B, Rn. 19, Fn. 70.

844

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12. Zur Irrelevanz von bloß mittelbaren Nachteilen i. R. d. § 107 BGB vgl. allgemein Knothe, in: Staudinger, § 107 BGB, Rn. 5 ff.; Dörner, in: Nomos-HK-BGB, § 107 BGB, Rn. 3.

845

Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

846

Schmitt,Die Handlungsfähigkeit im Sozialrecht, S. 77 f.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 36. A.A. Bender,MedR 1997, 7, 8.

847

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97.

848

Sog. „Versorgungskonzeption“: BSG, Urt. v. 19.11.1985 – 6 RKa 14/83 = BSGE 59, 172 = NJW 1986, 1574, 1575; Auktor, in: NK-SGB V, § 76 SGB V, Rn. 19 ff.; Bender,MedR 1997, 7, 8 f. Die herrschende privatrechtliche Meinung geht demgegenüber von der sog. „Vertragskonzeption“ aus und nimmt den Abschluss eines privatrechtlichen Behandlungsvertrages zwischen Vertragsarzt und Kassenpatient an, vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1980 – VI ZR 247/78 = BGHZ 76, 259, 261 = NJW 1980, 1452, 1453; Müller/Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 BGB, Rn. 84; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 259, § 13, Rn. 4; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 628, § 40 Rn. 15. § 76 Abs. 4 SGB V setzt ausdrücklich fest, dass die Übernahme der Behandlung den Kassenarzt zur Sorgfalt nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts verpflichtet, weshalb vorliegend der „Vertragskonzeption“ gefolgt wird.

849

Bender,MedR 1997, 7, 8 f.; vgl. auch Waschull, in: Krauskopf, § 36 SBG I (73. Lfg.), Rn. 7.

850

LG Braunschweig, Urt. v. 12.10.1951 – 9 S 411/51 = NJW 1952, 546; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13; Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97. A.A. Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266, § 13, Rn. 21, der auch bei privat versicherten Minderjährigen einen lediglich rechtlichen Vorteil i. S. v. § 107 BGB annimmt.

851

Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80; Bender,MedR 1997, 7, 9; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 109.

852

Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

853

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG), Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1109.

854

Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 110 BGB, Rn. 5.

855

Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 110 BGB, Rn. 6; Jauernig, in: Jauernig, § 110 BGB, Rn. 4.

856

AG Freiburg, Urt. v. 24.10.1997 – 51 C 3570 – 97 = NJW-RR 1997, 637, 638; Müller, in: Erman, § 110 BGB, Rn. 3; Hefermehl, in: Soergel, § 110 BGB, Rn. 4.

857

Knothe, in: Staudinger, § 110 BGB, Rn. 14; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 110 BGB, Rn. 27.

858

§ 1628 Abs. 5 JurBEnt ist abgedruckt in Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14. Ebenso bereits der Vorschlag von Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 112. Zustimmend Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 152; kritisch dagegen Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 279.

859

Vgl. Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14, 39. Vgl. zu diesem Alternativentwurf des Juristinnenbundes Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 104. Rouka erwägt, de lege lata eine derartige „kindliche Schlüsselgewalt“ mit einer analogen Anwendung von § 113 BGB begründen, vgl. Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 152. Hiergegen Bender,MedR 1997, 7, 9 (Fn. 30); Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 279.

860

Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13; Bender,MedR 1997, 7, 9.

861

So etwa Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 149; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

862

Insofern zutreffend Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 149; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

863

Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80.

864

A.A. Kubella, Patientenrechtegesetz, S. 124, wonach „die Nachteile einer solchen Regelung zu überwiegen scheinen.“

865

Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80.

866

Coester-Waltjen,in: Neues Sorgerecht, S. 67, 83.

867

Vgl. § 1628 Abs. 5 EFrakt (abgedruckt in: Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14). Zustimmend zu diesem Vorschlag einer „kindlichen Schlüsselgewalt“ Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 152. Kritisch dagegen Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 279.

868

So für das schweizerische Recht Nägeli,Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 87, 182.

869

Vgl. Kap. 2 G. II. 3.

870

Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 98.

871

Vgl. Kap. 4 B. III.

872

Vgl. Kap. 2 G. (Österreich), Kap. 3 G. (Schweiz), Kap. 4 G. (Deutschland).

873

Vgl. aus deutscher Sicht Coester,FamRZ 1985, 982, 986 f.

874

Vgl. aus deutscher Sicht Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 140; Bosch,FamRZ 1973, 489, 507; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 147.

875

Eine gewisse Autonomie gewährt allerdings die allgemeine Regelung der partiellen Geschäftsfähigkeit nach § 151 Abs. 2 ABGB, wonach der mündige Minderjährige über Sachen, die ihm zur freien Verfügung überlassen wurden sowie über eigenes Erwerbseinkommen selbstständig verfügen kann, wenn hiermit keine Gefährdung seines Unterhalts einhergeht. Vgl. hierzu Kap. 2 G. II. 3.

876

Vgl. Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 187. So aber der Vorschlag von Ohly, der erwägt, in § 107 BGB einen Absatz entsprechend dem Vorbild des Art. 19 Abs. 2 ZGB einzuführen, vgl. Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 325; ebenso Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 333; ähnlich auch bereits Reuter, FamRZ 1969, 622, 625; ders. AcP 192 (1992), 108, 150.

877

Vgl. Kap. 2 G. III.

878

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811; LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850; AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. m. krit. Anm. Luthin.

879

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

880

BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672-674; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.5.2009 – 5 UF 224/08 = NJW 2009 3521, 3522 f.; Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 186 f.; Jerouschek,NStZ 2008, 313, 316; Valerius,JA 2010, 481, 485. Insbesondere legitimiert die Neuregelung des § 1631d BGB nach ihrem eindeutigen Wortlaut lediglich die Beschneidung männlicher Kinder, vgl. hierzu sogleich.

881

Valerius,JA 2010, 481, 484; Jerouschek,NStZ 2008, 313; Herzberg,JZ 2009, 332; Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht – Zur Knabenbeschneidung; Putzke,in: FS Herzberg, S. 673 ff.; ders.,NJW 2008, 1568; Schwarz,JA 2008, 1125; Rohe,JZ 2007, 801; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 24.1.

882

LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11 = NJW 2012, 2128-2129 = JZ 2012, 805-806 = NStZ 2012, 449-450 = FamRZ 2012, 1421-1422 = JR 2012, 434-436 = MedR 2012, 680-68.

883

Vgl. zur Neuregelung des § 1631d BGB sogleich.

884

Putzke,NJW 2008, 1568, 1570.

885

LG Frankenthal, Urt. v. 14.9.2004 – 4 O 11/02 = MedR 2005, 243-245.

886

OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.8.2007 – 4 W 12/07 = NJW 2007, 3580-3582.

887

Vgl. Valerius,JA 2010, 481, 484 (Fn. 38).

888

Nach Exner soll zwar die stellvertretende Einwilligung durch die Eltern des einwilligungsunfähigen Kindes als kindeswohlwidrig unwirksam sein, der ärztliche Eingriff aber dennoch infolge Sozialadäquanz straflos sein, vgl. Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 168 ff., 190 [unter Berufung auf Fischer, StGB (55. Aufl. 2008) § 223 dStGB, Rn. 6b, der sich allerdings hiervon zwischenzeitlich ausdrücklich distanziert hat, vgl. Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 6c]. Kritisch zum Argument der Sozialadäquanz LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11: „Nach richtiger Auffassung kommt der Sozialadäquanz neben dem Erfordernis tatbestandspezifischer Verhaltensmissbilligung keine selbstständige Bedeutung zu. Die Sozialadäquanz eines Verhaltens ist vielmehr lediglich die Kehrseite dessen, dass ein rechtliches Missbilligungsurteil nicht gefällt werden kann. Ihr kommt nicht die Funktion zu, ein vorhandenes Missbilligungsurteil aufzuheben.“

889

Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 190 unter Rückgriff auf die Sozialadäquanzlehre Welzels (ZStW 58 (1939), 491, 516 ff.). Kritisch zu dieser Argumentation Herzberg,MedR 2012, 169, 171; Putzke,MedR 2012, 229. Kritisch auch die Rezension von Pardey, MedR 2012, 229-230.

890

Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 190. Unbeantwortet bleibt dabei die Frage, ob die Konsequenz der Straflosigkeit auch dann gelten soll, wenn die religiös motivierte Beschneidung ohne oder gegen den Willen der Eltern erfolgt. Kritisch insofern Herzberg,MedR 2012, 169, 172.

891

Jerouschek,NStZ 2008, 313, 317.

892

Jerouschek,NStZ 2008, 313, 317; Putzke,NJW 2008, 1568, 1569.

893

Fischer,StGB, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 12; Jerouschek,NStZ 2008, 313, 317.

894

Korte, in: MüKo-StGB, § 333 dStGB, Rn. 23 in Bezug auf die Annahme geringwertiger Geschenke im Rahmen der Vorteilsannahme.

895

Putzke,in: FS Herzberg, S. 679 ff.; Putzke,NJW 2008, 1568, 1569.

896

Vgl. Kap. 4 D. I. 2b, bb.

897

Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 41; Bender,MedR 1999, 260, 265.

898

Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1423.

899

Steinbach, NVwZ 2013, 550 f.

900

Valerius,JA 2010, 481, 485. Hiergegen angesichts der Risiken, Folgen und der Behandlungsfehlerquote Putzke,in: FS Herzberg, S. 677 ff.

901

Schwarz,JA 2008, 1125, 1128; Gropp,Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 252, § 6 Rn. 231; zustimmend Rohe,JZ 2007, 801, 802 (Fn. 7).

902

Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1423.

903

So die wohl h.M. im Schrifttum: Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 143 f.; Herzberg,JZ 2009, 332, 339; Putzke,in: FS Herzberg, S. 673 ff.; ders.,NJW 2008, 1568, 1569.

904

LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11; Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 143; Putzke,in: FS Herzberg, S. 677 f.

905

Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 143; Herzberg,JZ 2009, 332, 333.

906

Herzberg,JZ 2009, 332, 334; Pardey, MedR 2012, 229 f. Gem. Art. 24 UNKRK sind die Vertragsstaaten verpflichtet, „alle wirksamen und geeigneten Maßnahmen [zu treffen], um überlieferte Bräuche, die für die Gesundheit der Kinder schädlich sind, abzuschaffen“.

907

AG Düsseldorf, Urt. v. 17.11.2004 – 411 Ds 60 Js 3518/00 (Unwirksamkeit der Einwilligung infolge Irrtums über hygienische Zustände); LG Frankenthal, Urt. v. 14.9.2004 – 4 O 11/02 = MedR 2005, 243-245 (Unwirksamkeit der elterlichen Einwilligung aufgrund Kindeswohlgefährdung bei unsterilem Eingriff); OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.8.2007 – 4 W 12/07 = NJW 2007, 3580-3582 (Unwirksamkeit der Einwilligung jedenfalls aufgrund fehlender Einwilligungskompetenz des nicht sorgeberechtigten Vaters). Vgl. hierzu den Rechtsprechungsüberblick bei Jerouschek,NStZ 2008, 313, 313 ff.

908

LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11.

909

LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11.

910

Zustimmend etwa Putzke, MedR 2012, 621 – 625 („ein großes Urteil einer kleinen Strafkammer“); aus ethischer Sicht Kreß, MedR 2012, 682 ff. Kritisch vor dem Hintergrund der eigenen (positiven) Religionsfreiheit des Kindes Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1423 f. Kritisch im Hinblick auf die Untergewichtung des elterlichen Erziehungsrechts Rox, JZ 2012, 806 ff.; Wiater, NVwZ 2012, 1379 ff. Kritisch im Hinblick auf die Verkennung familienrechtlicher Aspekte Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913 ff.

911

Kritisch insoweit Mandla, FPR 2013, 244. Vgl. hierzu Rixen, NJW 2013, 257, 262.

912

Gesetz v. 20.12.2012 (BGBl I, 2749), vgl. BT-Drs. 17/11295; BT-Drs. 17/11800, BT-Drs. 17/11814.

913

Kritik an der Hast des Gesetzgebers übte bereits frühzeitig Hassemer, ZRP 2012, 179, 180.

914

Mandla, in: FPR 2013, 244. Mandla bezeichnet die systematische Stellung des § 1631d BGB n.F. nahe dem Recht auf gewaltfreie Erziehung (§ 1631 Abs. 2 Satz 2 BGB), der Pflicht zur Rücksichtnahme auf Eignung und Neigung des Kindes bei der Berufswahl (§ 1631 a BGB), dem Verbot der Freiheitsentziehung (§ 1631 b BGB) und unmittelbar nach dem Sterilisationsverbot (§ 1631c BGB) als „bizzar“.

915

Vgl. hierzu bereits allgemein Kap. 4 C. I.

916

BT-Drs. 17/11295, S. 16; Spickhoff, FamRZ 2013, 337, 343.

917

1631d BGB n. F. Beschneidung des männlichen Kindes. (1) Die Personensorge umfasst auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll. Dies gilt nicht, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird. (2) In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen gemäß Absatz 1 durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind.

918

Zur vergleichbaren Regelung nach schwedischem Recht, die allerdings im Falle von nicht approbierten Beschneidern ein weitergehendes Genehmigungserfordernis der Sozialverwaltung voraussetzt, vgl. Ring, NJ 2013, 148, 153; Ring/Olsen-Ring, FPR 2012, 522 ff.

919

Mandla, FPR 2013, 244, 245.

920

Diese mangelnde Differenzierung hat im juristischen Schrifttum – auch unter den Befürwortern der religiösen Knabenbeschneidung – für einige Skepsis gesorgt. Kritisch insofern Steinbach, NVwZ 2013, 550, 551.

921

BT-Drucks. 17/11295, S. 18: „Im Rahmen der Kindeswohlprüfung muss auch der Zweck der Beschneidung in den Blick genommen werden […]. Ebenso kann der entgegenstehende Wille eines nicht einsichts- und urteilsfähigen Kindes zu berücksichtigen sein.“ Vgl. auch Germann, MedR 2013, 412, 416; Steinbach, NVwZ 2013, 550, 551.

922

Zur Offenheit des Normtextes und dem damit einhergehenden Auslegungesspielraum vgl. Spickhoff, FamRZ 2013, 337, 341 f., ders., NJW 2013, 1714 f.

923

BT-Drs. 17/11295, S. 18. Diese Einschränkungen stehen freilich in gewissem Widerspruch zu der Überlegung, Beschneidungen seien im Hinblick auf die Harmlosigkeit des Eingriffs zuzulassen ( Mandla, FPR 2013, 244, 245).

924

Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1424.

925

Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1424; ders., FamRZ 2013, 337. Zu den diesbezüglich bestehenden Unterschieden in Judentum und Islam vgl. auch Wiater, NVwZ 2012, 1379, 1381.

926

BT-Drs. 17/11295, S. 7.

927

So Putzke, MedR 2008, 268, 269 m. w. N. Demgegenüber geht Rox (JZ 2012, 805, 807) davon aus, dass die Beschneidung nicht zu einer Beeinträchtigung oder Funktionsänderung führt.

928

BT-Drs. 17/11295, S. 9.

929

BT-Drs. 17/11295, S. 17.

930

Mandla, in: FPR 2013, 244, 247.

931

BT-Drs. 17/11295, S. 9.

932

Die Verfassungsmäßigkeit des § 1631d BGB bejahen Germann, MedR 2013, 412-424; Rixen, NJW 2013, 257-262. Eine diesbezüglich bereits eingelegte Verfassungsbeschwerde eines im Jahr 1991 beschnittenen Muslim wurde mangels Betroffenheit i. S. v. § 90 Abs. 1 BVerfGG nicht angenommen, vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 08.02.2013 – 1 BvR 102/13.

933

Vgl. Kap. 4 A.

934

BGH, Urt. v. 10.7.1954 – VI ZR 45/54 = NJW 1956, 1106-1108; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729.

935

BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BGHSt 11, 114 = NJW 1958, 267; vgl. hierzu Füllmich,NJW 1990, 2301, 2301.

936

RG, Urt. v. 19.6.1963 – III 298/35 = RGZ 151, 349, 356; BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BGHSt 11, 114 = NJW 1958, 267; BGH, Urt. v. 17.2.1998 – VI ZR 42/97 = NJW 1998, 1784, 1785; Bender,MedR 1999, 260, 261; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 43; Fischer G.,in: FS Deutsch, S. 554; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1605, § 139 Rn. 62; Tiebe,Strafrechtlicher Patientenschutz, S. 248.

937

BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007 – 1 BvO 18/07 = FamRZ 2007, 2046 ff. (m. Anm. Spickhoff); OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106; Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 10.

938

BT-Drucks. 11/4528, S. 72. Vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361, 2362.

939

OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361, 2362.

940

OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 112.

941

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 121, Kap. V B Rn. 43.

942

Zum Begriff des Kindeswohls im medizinischen Bereich vgl. bereits oben, Kap. 3 D. I. 2b, bb.

943

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 112. Vgl. hierzu die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirats der Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207 f.

944

BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672, 673 (Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts wegen drohender Beschneidung eines Mädchens in Gambia); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.5.2009 – 5 UF 224/08 = NJW 2009 3521, 3522 f. (Sorgerechtsentzug bei Gefahr der Genitalverstümmelung bei Reise der Tochter nach Äthiopien); Hoffmann,Personensorge, S. 157, Rn. 90.

945

Vgl. bereits oben, Kap. 4 D. I. 2b, bb.

946

Zilkens,Zur Rechtfertigung lebensnotwendiger Operationen bei verweigerter Einwilligung, S. 157.

947

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 112; Ulsenheimer,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 85 f.

948

Kap. 4 A. I.

949

Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 42 ff.

950

Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 45.

951

Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 44 f.

952

Spickhoff,NJW 2001, 1757, 1760.

953

Bender,MedR 1999, 260, 265; Hoffmann,Personensorge, S. 170, Rn. 26.

954

Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 41; Bender,MedR 1999, 260, 265.

955

Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 745, § 62 Rn. 11.

956

OLG Celle, Beschl. v. 21.2.1994 – 17 W 8/94 = NJW 1995, 792, 793. Erst recht kann die bloße Zugehörigkeit eines Elternteils zu den Zeugen Jehovas in einem Sorgerechtsverfahren kein maßgebliches Kriterium sein. Anknüpfungspunkt für eine Kindeswohlgefährdung kann nicht eine abstrakte Auffassung, sondern nur ein tatsächliches Erziehungsverhalten sein. Vgl. hierzu Hessler, NJW 1997, 2930, 2931.

957

Stuttgart, Urt. v. 19.4.1994 – 15 UF 53/94 = FamRZ 1995, 1290; OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.12.1993 – 6 UF 105/93 = FamRZ 1994, 920, 921; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 10.11.1995 – 6 WF 72/95 = FamRZ 1996, 561, 562; OLG Oldenburg, Beschl. v. 7.11.1996 – 11 UF 131/96 = NJW 1997, 2962 (vgl. hierzu die zust. Anm. von Hessler, NJW 1997, 2930, m. w. N.); AG Meschede, Beschl. v. 28.1.1997 – 7 F 276/95 = NJW 1997, 2962 = FamRZ 1997, 958. Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 82 und Rn. 102; Diederichsen, in: Palandt, § 1666 BGB, Rn. 10.

958

Vgl. Ulsenheimer, in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 78 ff.

959

OLG Hamm, Urt. v. 10.10.1967 – 3 Ss 1150/67 = NJW 1968, 212 – 215; OLG Celle, Beschl. v. 21.2.1994 – 17 W 8/94 = NJW 1995, 792, 793; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.7.1992 – 3 Wx 217/92 = DAVorm 1992, 878. Ebenso die herrschende Meinung in der Literatur: Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 502 f., Rn. 795; Bender, MedR 1999, 260, 265; Bender, MedR 2000, 422, 422; Bauer, Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 152; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 102; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 80; Diederichsen, in: Palandt, § 1666 BGB, Rn. 10.

960

Hessler/Glockentin, MedR 2000, 419.

961

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 81.

962

Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163 f.

963

Bender,MedR 1999, 260, 265. A.A. Hessler/Glockentin,MedR 2000, 419, 420 mit der Begründung, dass die Grenzen zwischen Heilbehandlung und Heilversuch fließend seien und sich im Falle der Bluttransfusion nie eine absolute Aussage über die Notwendigkeit treffen lasse.

964

Bender,MedR 1999, 260, 266.

965

Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 502, Rn. 797; Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163.

966

Bender,MedR 1999, 260, 266; zustimmend Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163.

967

Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163; Bender,MedR 1999, 260, 266.

968

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1605, § 139 Rn. 62; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 158; Kern,NJW 1994, 753, 756.

969

Bender,MedR 1999, 260, 265.

970

Allgemein zur Problematik des Abbruchs lebenserhaltender Maßnahmen Spickhoff,NJW 2011, 1651, 1652 m. w. N. zur neueren Rechtsprechung; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 109 ff. Zum Begriff der „passiven Sterbehilfe“ vgl. Schumann, in: Duttge, Ärztliche Behandlung am Lebensende, S. 3.

971

Vgl. Spickhoff,in: FS Fischer, S. 509.

972

OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704, 2705 (m. krit. Anm. Ballhoff); BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007 – 1 BvO 18/07 = FamRZ 2007, 2046 ff. (m. Anm. Spickhoff).

973

Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579, § 13 F Rn. 92. A.A. offenbar Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 84.

974

Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106.

975

Coester,FPR 2009, 549, 550; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106; Füllmich,NJW 1990, 2301, 2301.

976

OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361 – 2363 = FamRZ 2000, 1033. Vgl. hierzu Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 14; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 24. Ebenso Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106.

977

Coester,FPR 2009, 549, 550; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106

978

Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 141; Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 25. Für die Feststellung des Kindeswohls sind nicht nur objektive Kriterien maßgeblich, sondern auch der Kindeswille. Zwar ist im Grundsatz der Wille des Minderjährigen stets nur ein von den Eltern zu berücksichtigendes Entscheidungskriterium, siehe hierzu bereits oben Kap. 4 D. II. 2. Die Entscheidung des Kindes für das Leben unter Inkaufnahme der mit der Behandlung verbunden Strapazen kann durch die Eltern nicht übergangen werden. Würden die Eltern den Lebenswillen des Kindes nicht beachten, würden sie die Subjektstellung des Kindes missachten.

979

BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, Az. 1 BvQ 18/07 = FamRZ 2007, 2046-2049; zuvor OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704 f.; AG Minden, Beschl. v. 13.3.2007, Az. 32 F 53/07. Vgl. zu diesem Fall Spickhoff,in: FS Fischer, S. 509, Spickhoff,FamRZ 2007, 2047, 2047; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 166 f.

980

AG Minden, Beschl. v. 13.3.2007, Az. 32 F 53/07.

981

OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704, 2705 (m. krit. Anm. Ballhoff). Vgl. hierzu Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 166 f.; Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 24.

982

OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07.

983

BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, Az. 1 BvQ 18/07 = FamRZ 2007, 2046-2049 (m. Anm. Spickhoff); Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 166.

984

Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2299; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 204, Kap. VI B, Rn. 121 f.; Fischer G.,in: FS Deutsch, S. 554 ff.; Holzhauer,FamRZ 2006, 518, 525 f. A.A. Lorenz,JZ 2009, 57, 61; Höfling/Rixen,JZ 2003, 884, 892 f.

985

Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2299; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 139; Berger,JZ 2000, 797, 798 f.

986

Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 141.

987

Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 16.

988

Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 22. Kritisch insofern Schumann, Dignitas, Voluntas, Vita, S. 71, wonach die Außenperspektive des den mutmaßlichen Willen ermittelnden Dritten im Wesentlichen durch den „Geist der Zeit“ und die „Vorstellungen der Mehrheitsgesellschaft“ geprägt sei.

989

Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 16 unter Bezugnahme auf AG Minden, Urt. v. 13.3.2007 – 32 F 53/07.

990

Spickhoff,FamRZ 2007, 2047, 2048.

991

So auch BGH, Urt. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = JZ 2003, 732, 735; vgl. hierzu Höfling/Rixen,JZ 2003, 884, 892 f. Ebenso Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 167.

992

Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 167. Im Ergebnis ebenso Schumann, in: Albers, Patientenverfügungen, S. 238, wonach statt eines Rückgriffs auf den mutmaßlichen Patientenwillen oder auf einen den allgemeinen Wertvorstellungen entsprechenden Willen derartige Aspekte bereits bei der medizinischen Indikation zu berücksichtigen seien: „Bei der Ermittlung des Patientenwohls sind dabei auch Kriterien wie etwa die Schmerzfreiheit oder das allgemeine Wohlbefinden des Patienten zugrunde zu legen, die im Einzelfall die Lebensverlängerungsoption auch einschränken können.“

993

Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 24.

994

Die Patientenverfügung beinhaltet keine Verfügung von Todes wegen i. S. v. § 1937 BGB, sondern stellt eine Erklärung für die Zeit vor dem Tod dar. Zu den Begrifflichkeiten vgl. Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 16.

995

Zur Normengeschichte des § 1901a BGB vgl. Heitmann, in: NK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 2; Olzen,JR 2009, 354, 356. Zur Entwicklung der zur Patientenverfügung ergangenen Rechtsprechung vgl. Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 195 – 261. Vgl. zur Thematik jüngst Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung – die zivilrechtliche Behandlung der Patientenverfügung (nach Abschluss des Manuskripts erschienen).

996

BGH, Beschl. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205, 210 f. = NJW 2003, 1588, 1589; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 206, Kap. VI B, Rn. 129 f.; ders., in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, 374, § 17 Rn. 96 f.; Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 66, 331 f.; Berger,JZ 2000, 797, 800, 805.

997

Spickhoff, in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 4; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 206, Kap. VI B, Rn. 130; Berger,JZ 2000, 797, 800, 805. Allerdings soll die Patientenverfügung auch ohne ärztliche Aufklärung wirksam sein, da der Patient auf diese wirksam verzichten könne, vgl. Olzen,JR 2009, 354, 357. Kritisch zum generellen Verzicht auf das Aufklärungserfordernis unter Hinweis auf die Vorzüge der österreichischen Regelung des § 5 öPatVG Schumann, Dignitas, Voluntas, Vita, S. 66 ff.

998

Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 9.

999

Berger,JZ 2000, 797, 802; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 210. Allgemein für den Bereich der antizipierten Behandlungserklärung des Minderjährigen auf die Einsichts- und Urteilsfähigkeit abstellend auch Röver,Einflußmöglichkeiten des Patienten im Vorfeld einer medizinischen Behandlung, S. 95 ff.; 100; Hoffmann,Personensorge, S. 166, § 10 Rn. 9; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 141 ff.

1000

Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 116; 127 ff., insb. S. 131 f. Auch Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 895, § 68 Rn. 165 verlangten für die wirksame Errichtung eines Patiententestamentes die Geschäftsfähigkeit (§ 105 BGB) des Erklärenden.

1001

Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 131 f.

1002

Vgl. Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1513, § 132, Rn. 41.

1003

Spickhoff, in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 5; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1513, § 132 Rn. 41; Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 9; Muscheler,Familienrecht, S. 468, § 48 Rn. 824; Igl/Welti,Gesundheitsrecht, S. 393, § 47 Rn. 1346; Beermann,FPR 2010, 252, 253.

1004

Kritisch etwa Spickhoff, in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 5; Kahlert, in: NK-Medizinrecht, § 1901a BGB, Rn. 5; Wietfeld,Selbstbestimmung und Selbstverantwortung – Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung, S. 237 f.; Wassem,In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, S. 92 f.; Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 54, Rn. 152 f.; Müller,DNotZ 2010, 169, 182; Lange,ZEV 2009, 537, 539.

1005

Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 260.

1006

Spickhoff, in: Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg, Vorsorgevollmacht und Erwachsenenschutz in Europa, S. 38; ders., in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 5; Heitmann, in: NK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 10; Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 55, Rn. 153; Putz,FPR 2012, 13, 16; Müller,DNotZ 2010, 169, 182 (Fn. 62).

1007

Wietfeld,Selbstbestimmung und Selbstverantwortung – Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung, S. 237 (Fn. 979). Ebenso Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257: Es sei „wenig plausibel“, der Patientenverfügung zunächst über § 1896 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit und damit die Verbindlichkeit abzusprechen und ihr anschließend über den „Umweg“ des Abs. 2 doch wieder Geltung zu verschaffen.

1008

Heitmann, in: NK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 10.

1009

BT-Drucks. 16/8442, S. 8. Vgl. hierzu Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 259.

1010

Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 262.

1011

Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 55, Rn. 154.

1012

Dies räumen auch Sternberg-Lieben/Reichmann ein, vgl. Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 262.

1013

Wietfeld,Selbstbestimmung und Selbstverantwortung – Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung, S. 237 f.; zurückhaltender Müller,DNotZ 2010, 169, 182 („verfassungsrechtlich problematisch“).

1014

BVerfG, Beschl. v. 8.3.1972 – 2 BvR 28/71 = BVerfGE 32, 373, 383 f. = NJW 1972, 1123, 1125; BVerfG, Beschl. v. 9.8.1978 – 2 BvR 831/76 = BVerfGE 49, 184, 157 = NJW 1979, 151; Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 261.

1015

BVerfG, Beschl. v. 26.4.1994 – 1 BvR 1299/89, 1 BvL6/90 = NJW 1994, 2475, 2476; BVerfGE 90, 263, 275 = NJW 1994, 2475, 2476; Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 261; Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 dStGB, Rn. 110.

1016

BT-Drucks. 16/8442.

1017

Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603; Lange,ZEV 2009, 537, 539.

1018

Olzen,JR 2009, 354, 356; Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 54, Rn. 153.

1019

BT-Drucks. 16/11360.

1020

BT-Drucks. 16/11493.

1021

Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603.

1022

BT-Drucks. 16/8442, S. 9. Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 258.

1023

So Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 261.

1024

Kahlert, in: NK-Medizinrecht, § 1901a BGB, Rn. 5.

1025

Führer,in: Borasio/Heßler/Jox/Meier, Patientenverfügung, S. 116; Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603.

1026

Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603.

1027

Konsequenz ist, dass eine vorweggenommene Einwilligungsentscheidung des minderjährigen Patienten bereits in der Phase der Minderjährigkeit ihre Wirksamkeit entfalten kann und nicht etwa erst mit Erreichen der Volljährigkeit zum Einsatz kommen kann. So aber wohl Schwab, in: MüKo-BGB, § 1901a BGB, Rn. 10.

1028

Zur entsprechenden Einsichts- und Urteilsfähigkeit von chronisch kranken Kindern vgl. Putz,FPR 2012, 13, 16.

1029

Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 271, § 13 Rn. 32.

1030

Hirsch, in: LK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 44.

1031

Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 50b.

1032

Hirsch, in: LK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 44; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 50b.

1033

Bejaht wird die medizinische Indikation etwa bei Schielaugen, abstehenden Ohren oder einem Klumpfuß, vgl. Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 271, § 13 Rn. 32.

1034

BGH, Urt. v. 6.11.1990 – VI ZR 8/90 = NJW 1991, 2349; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 50b.

1035

Vgl. hierzu bereits BT-Drucks. 16/6779.

1036

Ein Vorschlag zur Regelung von Schönheitsoperationen bei Minderjährigen findet sich bei Hennig, Tattos, Piercings, Schönheitsoperationen, S. 179 ff. (nach Abschluss des Manuskripts erschienen).

1037

Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 101; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 269 ( arg. ex § 1627 BGB); Kern,NJW 1994, 753, 756.

1038

Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 102.

1039

So Coester M., in: Staudinger, § 1666BGB, Rn. 102.

1040

Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 99; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 59.

1041

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 1; Huber, in: MüKo-BGB, § 1631c BGB, Rn. 1; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1375, § 126, Rn. 6.

1042

Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 62; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 1.

1043

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 2.

1044

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 2; Salgo, in: Staudinger, § 1631c BGB, Rn. 4.

1045

Huber, in: MüKo-BGB, § 1631c BGB, Rn. 2; Salgo, in: Staudinger, § 1631c BGB, Rn. 4.

1046

Salgo, in: Staudinger, § 1631c BGB, Rn. 5 f. Kritisch für den Fall der geistigen Behinderung des Minderjährigen Kern/Hiersche,MedR 1995, 463, 466 f.

1047

Huber, in: MüKo-BGB, § 1631c BGB, Rn. 4. Von der Geltung des Sterilisationsverbots auch im Falle der absoluten Indikation gehen aber wohl Kern/Hiersche,MedR 1995, 463, 467 aus.

1048

Rothärmel,MedR 2006, 274, 282.

1049

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1384, § 127, Rn. 1.

1050

Vgl. zu den Voraussetzungen der Kastration im Einzelnen Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1384 ff., § 127, Rn. 2 ff.

1051

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1386, § 127, Rn. 6.

1052

Ugowski,Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, S. 81 ff., 85.

1053

Regelungen zur Entnahme von Organen und Geweben beim toten Spender finden sich in §§ 3-7 TPG. Für die Rechtfertigung der Organtransplantation vom Verstorbenen ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 TPG grundsätzlich eine lebzeitige Einwilligung des Spenders erforderlich. Hinsichtlich der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger sieht § 2 Abs. 2 Satz 3 TPG eine differenzierte Regelung vor. Hiernach können Heranwachsende die Bereitschaft zur Organspende ohne elterliche Mitwirkung ab dem vollendeten 16. Lebensjahr wirksam erklären. Ab der Vollendung des 14. Lebensjahres können sie ihr wirksam widersprechen. Kritisch hierzu Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 258 f.

1054

Walter, in: FamRZ 1998, 201, 203; Hoffmann,Personensorge, S. 156, Rn. 84.

1055

Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 174, Kap. VI A, Rn. 39; Walter, in: Spickhoff, § 8a TPG, Rn. 1. Vgl. hierzu die insofern ähnlich eng umgrenzten Voraussetzungen für die Entnahme von regenerierbarem Gewebe beim einwilligungsunfähigen Spender in Art. 20 Abs. 2 Bioethikkonvention.

1056

Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens v. 1. Juli 1998.

1057

Im Hinblick auf die überschaubaren Risiken sind keine hohen Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit zu stellen.

1058

Esser, in: Höfling, § 8 TPG, Rn. 27; Kern,NJW 1994, 753, 756.

1059

Deutsch/Bender/Albrecht/Zimmermann, Transfusionsrecht, S. 151, Kap. 13.8, Rn. 491; Rixen, in: Höfling, § 1 TPG, Rn. 49; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 261.

1060

Rixen, in: Höfling, § 1 TPG, Rn. 49.

1061

Bundeszentrale für Gesundheitliche Aufklärung,Jugendsexualität 2010, S. 6 ff., 160 f. Vgl. zur praktischen Bedeutung Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

1062

BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 (m. Anm. Lipp) = FamRZ 2007, 130-133.

1063

So aber auch Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 166 f. Kritisch dagegen Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 254.

1064

Zu den Vor- und Nachteilen, wie insbesondere den möglichen Nebenwirkungen oraler Kontrazeptiva vgl. Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

1065

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139 Rn. 46. A.A. Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 166 f.

1066

Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 252 f., Kap. VII, Rn. 82 f.

1067

Bundesärztekammer,DÄBl 1970, 2907, 2908. Kritisch zu den dort statuierten Altersgrenzen bereits damals Grömig,NJW 1971, 233, 234, Fn. 7.

1068

Bundesärztekammer,DÄBl 1984, 3170, 3170. Vgl. hierzu Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1113; dies.,Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 9; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 24.

1069

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 46.

1070

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 9; Halstrick,Der Gynäkologe 2007, 835, 838; Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692; Fenger/Entezami,Der Gynäkologe 2009, 573, 574.

1071

Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 133.

1072

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1113; Diedrich,Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 145 f.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 46.

1073

Zu den möglichen Nebenwirkungen vgl. Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

1074

Vgl. zur praktischen Bedeutung des Schwangerschaftsabbruchs bereits die Einleitung.

1075

Halstrick,Der Gynäkologe 2007, 835, 839; Herrmann/Banaschak/Dettmeyer/Thyen,Kindesmisshandlung, S. 252; Kaufmann/Costa/Scharl,Die Gynäkologie, S. 835; Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

1076

Herrmann/Banaschak/Dettmeyer/Thyen,Kindesmisshandlung, S. 252 (kritisch zu der Stellungnahme des DGGG).

1077

Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 24 f.; Möller,in: Distler, Praxis der Kinder- und Jugendgynäkologie, S. 106 lässt auch das Rezeptieren von Ovulationshemmern an eine 13-jährige, in ihrer Einsichts- und Urteilsfähigkeit voll entwickelte, Minderjährige ausdrücklich zu. A.A. Herrmann/Banaschak/Dettmeyer/Thyen,Kindesmisshandlung, S. 251 f.

1078

Perron/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 176 dStGB, Rn. 8; Lackner/Kühl,§ 174 dStGB, Rn. 13.

1079

Grömig,NJW 1971, 233, 234; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 250; Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 251, Kap. VII, Rn. 77.

1080

Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG), Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1113.

1081

Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

1082

Daten nach der Gesundheitsberichterstattung des Bundes, abrufbar unter http://www.gbe-bund.de/oowa921-install/servlet/oowa/aw92/dboowasys921.xwdevkit/xwd_init?gbe.isgbetol/xs_start_neu/&p_aid = i&p_aid = 11872415&nummer = 238&p_sprache = D&p_indsp = -&p_aid = 70660251 (zuletzt abgerufen am 15.07.2012). Vgl. zur praktischen Relevanz auch Haerty/Hasbargen/Huber/Anthuber,Der Gynäkologe 2004, 786, 788; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 28.

1083

§ 218a dStGB Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs.(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, 2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und 3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. (3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 179 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. […].

1084

Knauer/Brose, in: Spickhoff, §§ 218 – 219 dStGB, Rn. 19; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 929, § 73, Rn. 10; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, § 219b dStGB, Rn. 8 f.; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 71, § 3, Rn. 233 f.

1085

Darüber hinaus enthält § 218a Abs. 4 dStGB eine Privilegierung der Schwangeren in Form eines persönlichen Strafausschließungsgrundes für den Fall eines nach Beratung durchgeführten ärztlichen Abbruchs bis zur 22. Schwangerschaftswoche (Satz 1) sowie in Form der Möglichkeit des Absehens von Strafe im Falle einer Notsituation der Schwangeren (Satz 2).

1086

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 36; Merkel, in: NK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 77 m. w. N.

1087

BVerfG, Urt. v. 25.2.1975 – 1 BvF 1 – 6/74 = BVerfGE 39, 1, 36 ff.; BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = BVerfGE 88, 203 ff., 251 ff., 257, 272 = NJW 1993, 1751. Kritisch hierzu Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 70 ff., § 3 Rn. 231 f., 236 f.; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 3, Rn. 13 ff.; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, § 219b dStGB, Rn. 7.

1088

Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 9.

1089

Merkel,in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 341.

1090

OLG Köln, Beschl. v. 23.1.2009 – 5 U179/08 = MedR 2010, 41-44; AG Dorsten, Beschl. v. 9.11.1977 – 4 X 351/77 = DAV 1978, 131-136.Vgl. auch Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 28.

1091

OLG Köln, Beschl. v. 23.1.2009 – 5 U179/08 = MedR 2010, 41-44.

1092

Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 30; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 26, Rn. 51.

1093

Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 110.

1094

Hirsch/Weißauer,Rechtliche Probleme des Schwangerschaftsabbruchs, S. 49 f.

1095

AG Dorsten, Beschluss v. 9.11.1977 – 4 X 351/77 = DAVorm 1978, 131-136. Vgl. zu dieser Entscheidung Scherer,FamRZ 1997, 589.

1096

BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = BVerfGE 88, 203 ff. = NJW 1993, 1751 ff.

1097

BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = NJW 1993, 1751, 1764.

1098

BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = NJW 1993, 1751, 1764.

1099

Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 66 folgert hieraus weitergehend die Aussage, dass die Eltern der Schwangeren keine Rechtsmacht hätten, den von der Tochter gewünschten Schwangerschaftsabbruch zu verhindern. Tatsächlich aber bleibt im Dunkeln, ob das Gericht im Hinblick auf die Betonung der eigenen Verantwortlichkeit der Schwangeren deren Einwilligung ausreichen lässt oder ob die geforderte Einbeziehung der Eltern so weit geht, dass diese dem Abbruch ebenfalls zustimmen müssen.

1100

Scherer,FamRZ 1997, 589, 590; Scherer/Siedhoff,FamRZ 1998, 8, 10; Reiserer,FamRZ 1991, 1136, 1140; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 169; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 98 f.; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 99; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 48; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 158; Fenger/Entezami,Der Gynäkologe 2009, 573, 573; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 111; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 116; Belling,FuR 1990, 68, 75; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19. A. A. Beulke,FamRZ 1976, 596, 598.

1101

Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 16a; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 33; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 158.

1102

Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 47.

1103

Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 149; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 48.

1104

Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 33; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 158; Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 16 f.; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19.

1105

Oftmals ist hier die Rede von einem „Vetorecht“ der minderjährigen Schwangeren, vgl. Hirsch/Weißauer,Rechtliche Probleme des Schwangerschaftsabbruchs, S. 58; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 16.

1106

Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61.

1107

Scherer,FamRZ 1997, 589, 590 ff.

1108

Vgl. Kap. 4 D. I. 2b, bb.

1109

Scherer,FamRZ 1997, 589, 593 f.

1110

Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 108 f. Etwas anders gilt freilich für die zwangsweise Durchsetzung der (an sich gültigen) elterlichen Einwilligungsentscheidung. Einer Zwangsabtreibung steht der Persönlichkeitsschutz als absolute Grenze entgegen.

1111

Wölk,MedR 2001, 80, 81.

1112

OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998-15 W 274-98 = NJW 1998, 3424 f.; vgl. hierzu die kritischen Anmerkungen von Moritz,JA 1981, 186, Schlund,JR 1999, 333, Schwerdtner,NJW 1999, 1525.

1113

AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307-2310 = FamRZ 1987, 738 ff.; vgl. hierzu die insofern zustimmende Anmerkung von Geiger,FamRZ 1987, 1177. Kritisch dagegen Vennemann, FamRZ 1987, 1068, 1069. Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 114, 116 f.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 101.

1114

AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307, 2308. Vgl. hierzu Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, § 219b dStGB, Rn. 12. Kritisch Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32 („entspricht nicht der Lebenswirklichkeit“).

1115

OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274 - 98 = NJW 1998, 3424 f.; vgl. hierzu die kritischen Anmerkungen von Moritz,JA 1981, 186, Schlund,JR 1999, 333, Schwerdtner,NJW 1999, 1525.

1116

BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, 336.

1117

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch).

1118

OLG Naumburg, Beschluss v. 19.11.2003 – 8 WF 152/03 = FamRZ 2004, 1806.

1119

Schlund,JR 1999, 333 zur Entscheidung des OLG Hamm. Kritisch auch Schwerdtner,NJW 1999, 1525; Moritz,ZfJ 1999, 92.

1120

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850. Allerdings verneint das Gericht die Fähigkeit zum selbstständigen Abschluss des Behandlungsvertrages, vgl. bereits oben.

1121

AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. (m. krit. Anm. Luthin).

1122

AG Schlüchtern, Beschl. v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832.

1123

LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285-287.

1124

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

1125

AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. (m. krit. Anm. Luthin).

1126

AG Schlüchtern, Beschluss v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832.

1127

LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285-287.

1128

Knauer/Brose, in: Spickhoff, §§ 218-219 dStGB, Rn. 19; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 121; Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 12, Rn. 16, Rn. 16a; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg § 218a dStGB, Rn. 9; Rössner/Wenkel, in: Nomos-HK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 14; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23 Rn. 18.

1129

Scherer,FamRZ 1997, 589, 592; Trockel,NJW 1972, 1493, 1496.

1130

Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 147; Schlund,JR 1999, 333; Belling/Eberl,FuR 1995, 287, 290.

1131

Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 125: Die Indikationenlage bringe um Ausdruck, dass es der Minderjährigen unzumutbar ist, die Schwangerschaft auszutragen. Im Falle der Indikation sei deshalb stets der Minderjährigen (unabhängig von Reife und Alter) die alleinige Entscheidungsmacht zuzugestehen.

1132

LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285, 286; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 193; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 122 f.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 98.

1133

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

1134

AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. m. krit. Anm. Luthin.

1135

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

1136

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850. Kritisch hierzu Moritz,JA 1981, 186, 187 f.

1137

AG Schlüchtern, Beschluss v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832.

1138

Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 141, § 5, Rn. 60 und S. 169, § 6, Rn. 41; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 116 ff.; Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 12, Rn. 16, Rn. 16a; Lackner/Kühl, § 218a dStGB, Rn. 7; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg, § 218a dStGB, Rn. 9; Rössner/Wenkel, in: Nomos-HK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 14; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19. Einschränkend im Hinblick auf das Erziehungsrecht der Eltern dagegen Merkel, in: NK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 28 ff.

1139

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 25.1; Knauer/Brose, in: Spickhoff, §§ 218-219 dStGB, Rn. 19; Schwerdtner,NJW 1999, 1525, 1526; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 107; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 98 f.; Deutsch,AcP (192) 1992, 161, 161, 175; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 114 f.; Moritz,JA 1981, 186, 1526; wohl auch Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 243, Kap. VII, Rn. 53.

1140

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97; Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 13; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 47; Trockel,NJW 1972, 1493, 1496; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 163; Reiserer,FamRZ 1991, 1136, 1140 f. (die allerdings die Zustimmung eines Elternteils für ausreichend hält); wohl auch Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 71.

1141

Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 278 f.

1142

Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 21; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89: Das Persönlichkeitsrecht des Minderjährigen konkurriere mit dem vorrangigen Personensorgerecht der Eltern (§§ 1629 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB). Dies habe zur Folge, dass die alleinige Einwilligung des Minderjährigen jedenfalls nicht ausreicht, sondern es auf jeden Fall der Einwilligung der Eltern bedarf. Dies gelte auch für den Schwangerschaftsabbruch.

1143

Diederichsen, in: Palandt, § 1629 BGB, Rn. 8.

1144

Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 13; ebenso die Differenzierung bei Trockel,NJW 1972, 1493, 1496.

1145

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 47.

1146

Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97.

1147

Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19.

1148

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 738.

1149

Moritz,JA 1981, 186, 187; ders.,ZfJ 1999, 92, 96.

1150

Moritz,JA 1981, 186, 187.

1151

Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 93, § 6 IV, Rn. 41; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg, § 218a dStGB, Rn. 9; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a, Rn. 19. A. A. Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736, eine stellvertretende Entscheidung durch die Eltern sei ausgeschlossen, da die höchstpersönliche Konfliktentscheidung nur von der Schwangeren selbst, nicht aber stellvertretend durch den gesetzlichen Vertreter gelöst werden könne.

1152

Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 112; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 25.2.

1153

Merkel,in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 353. A.A. Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 232 (gegen das Erfordernis einer ausdrücklichen Billigung).

1154

OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274-98 = NJW 1998, 3424 f.; AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307-2310 = FamRZ 1987, 738 ff.; vgl. hierzu die zustimmende Anmerkung von Geiger,FamRZ 1987, 1177. Ebenso Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 17.

1155

OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274 - 98 = NJW 1998, 3424 f. Kritisch Moritz,ZfJ 1999, 92, 93.

1156

AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307-2310 = FamRZ 1987, 738 ff.

1157

Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 17; Scherer,FamRZ 1997, 589, 592 f. Für die Bestellung eines Betreuers generell im Falle des § 218a dStGB Ulsenheimer, in: Laufs/Kern: Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 33.

1158

Scherer,FamRZ 1997, 589, 592 f. Kritisch zur dieser Auffassung Siedhoff,vgl. die Diskussion Scherer/Siedhoff,FamRZ 1998, 8, 10; Moritz,ZfJ 1999, 92, 98.

1159

Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 25.2; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 78; Moritz,ZfJ 1999, 92, 98; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 253.

1160

LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

1161

LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285-287.

1162

LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285, 287. Zustimmend Siedhoff in der Diskussion Scherer/Siedhoff,FamRZ 1998, 8, 10.

1163

OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274 - 98 = NJW 1998, 3424 f.

1164

Moritz,ZfJ 1999, 92, 98.

1165

Veit,FPR 2008, 598, 599 f.

1166

Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 114 f.

1167

Kap. 4 C. II. 3.

1168

Vgl. Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 116.

1169

LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11 = NJW 2012, 2128-2129 = JZ 2012, 805-806 = NStZ 2012, 449-450 = FamRZ 2012, 1421-1422 = JR 2012, 434-436 = MedR 2012, 680-68.

1170

Vgl. hierzu bereits Kap. 2 H. 4.

1171

Gefordert wird dabei jeweils eine vorherige ärztliche Beratung der Frau. Zu den Unterschieden bei der vorhergehenden Beratung im Rahmen der Fristenregelungen vgl. Schwarz,Der Schwangerschaftsabbruch, S. 36, 112 ff.; Schmoller, in: Salzburger Kommentar, Vorbem. zu §§ 96-98 öStGB (1. Lfg. 1992), Rn. 12.

1172

Während das österreichische Strafgesetzbuch eine embryopathische Indikation vorsieht – wobei für die eugenische Indikation die „ernste Gefahr“ einer schweren Schädigung des Ungeborenen ausreicht – , wurde die embryopathische Indikation im Zuge der Neufassung der deutschen Strafbestimmungen ersatzlos gestrichen. Allerdings kann der Fall der embryopatischen Indikation im deutschen Recht als medizinische Indikation auf Seiten der Schwangeren erfasst sein, wenn diese etwa unter schweren Depressionen leidet.

1173

Im Gegensatz zur österreichischen Regelung begrenzt die deutsche wie auch die schweizerische Rechtsordnung die Möglichkeit des straflosen Schwangerschaftsabbruchs bei Vorliegen einer Indikation – mit Ausnahme der medizinischen – spätestens durch die selbstständige Lebensfähigkeit des Fötus (22-Wochengrenze in § 218 Abs. 7 dStGB). Im Gegensatz hierzu kann in Österreich etwa ein behindertes Kind bis zum Einsetzen der Eröffnungswehen straflos abgetrieben werden.

1174

Kritisch zur österreichischen Regelung Schmoller, in: Salzburger Kommentar, Vor § 96-98 öStGB (1. Lfg. 1992), Rn. 2 sowie speziell zur zeitlich unbefristeten Indikation der Unmündigkeit § 97 öStGB, Rn. 35.

1175

Vgl. hierzu AG Dorsten, Beschl. v. 9.11.1977 – 4 X 351/77 = DAV 1978, 131-136; OLG Köln, Beschl. v. 23.1.2009 – 5 U179/08 = MedR 2010, 41-44.

1176

Vgl. Fischer, StGB, § 218a dStGB, Rn. 31.

1177

Schwarz,Der Schwangerschaftsabbruch, S. 112 ff.

1178

Zum Ansatz Thommens einer teleologischen Reduktion des § 119 sStGB und den hierzu bestehenden Bedenken im Hinblick auf das Legalitätsprinzip vgl. Kap. 3 H. VIII. 2b, bb.

1179

Vgl. hierzu bereits Kap. 4 D. I. und Kap. 4 H. II. 1a.

1180

BT-Drucks. 11/4528, S. 72. Vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361, 2362.

1181

Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Taupitz,DJT 2000, A 92 ff.; ders., in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,345, Rn. D 135; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 154.

1182

Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 25.

1183

FamRMaßnErlG v. 4.7.2008, BGBl I., 1188.

1184

Schwab,Familienrecht, S. 338, § 64 Rn. 708.

1185

Vgl. BT-Drs 16/6815, S. 9 ff.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 707, § 57 IX, Rn. 104; Büte, in: Johannsen/Henrich, § 1666 BGB, Rn. 20; Meysen,NJW 2008, 2673; Beitzke,FamRZ 1979, 8, 9.

1186

Veit,FPR 2008, 598, 599; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 2; Michalski/Döll,in: Erman, § 1666 BGB, Rn. 4, Rn. 11.

1187

Zu Begriff und Inhalt des Kindeswohls vgl. bereits oben, Kap. 4 D. I. 2.

1188

BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672, 673.

1189

BVerfG, Beschl. v. 17.6.2009 – 1 BvR 467/09 (Rn. 39) = NJW-Spezial 2009, 629 = FamRZ 2009, 1472 – 1475; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 82.

1190

BT-Drucks. 16/6815, S. 14 f. Zur Problematik der Vorverlagerung staatlicher Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten bei einer bloß „möglichen“ Kindeswohlgefährdung im Hinblick auf Art. 6 GG vgl. Schumann, in: Lipp/Schumann/Veit, Reform des familiengerichtlichen Verfahrens, S. 233 ff.

1191

BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672, 673; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.5.2009 – 5 UF 224/08 = NJW 2009 3521, 3522 f.; Hoffmann,Personensorge, S. 157, Rn. 90.

1192

AG Meschede, Beschl. v. 28.1.1997 – 7 F 276/95 = NJW 1997, 2962 = FamRZ 1997, 958; Bauer, in: jurisPK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 32.

1193

BayObLG, Beschl. v. 10.4.1984 – BReg 1 Z 13/84 = FamRZ 1984, 933, 934; Hoffmann,Personensorge, S. 157, Rn. 90.

1194

Schwab,Familienrecht, S. 341, § 64 Rn. 716; Muscheler,Familienrecht, S. 350, § 36 Rn. 601.

1195

Veit,FPR 2008, 598, 600.

1196

Vogel,FPR 2008, 617, 617; Diederichsen,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 98 f.

1197

Vogel,FPR 2008, 617, 617. Abzulehnen ist daher die Ansicht von Baldus, der für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs ein Eingreifen des Familiengerichts auch bei Einwilligungsfähigkeit der minderjährigen Schwangeren für möglich hält, vgl. Baldus, in: NK-BGB, § 107 BGB, Rn. 9.

1198

Reuter,AcP 192 (1992), 108, 121.

1199

Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 138; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 59.

1200

AG Schlüchtern, Beschl. v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832. Im Hinblick auf die bestehende Rechtsunsicherheit bejahte das Gericht auch ein Feststellungsinteresse. Kritisch zu dieser Entscheidung Taupitz,DJT 2000, A 62 aufgrund von Bedenken, dass dies im Ergebnis dem abgeschafften Institut der Entmündigung nahe kommt, indem umgekehrt die Einwilligungsfähigkeit positiv festgestellt wird.

1201

BT-Drucks. 7/2060, S. 29; Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 50, 52 ff. Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 262, hält das formelle Antragsrecht im Hinblick auf die Möglichkeit der Beschwerde (§ 60 FamFG) des 14-jährigen Kindes gegen die erstinstanzliche Entscheidung für verschmerzbar. Im Falle der bloßen Untätigkeit des Familiengerichts kann sich das Fehlen eines eigenständigen Antragsrechts des Minderjährigen aber dennoch auswirken, vgl. Olzen, in MüKo-BGB, § 166 BGB, Rn. 214.

1202

Hegnauer,Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, S. 206 f., Rn. 27.14. Die Eingriffsschwelle ist insofern niedriger als in Deutschland, vgl. Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 40, 51 f.

1203

Kritisch Spickhoff, VersR 2013, 267, 275; ders., ZRP 2012, 65, 67 f.; Preis/Schneider, NZS 2013, 281, 284.

1204

BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

1205

BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

1206

BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

1207

Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 33 (unter Verweis auf Nebendahl,MedR 2009, 197, 197 ff.).

1208

Kritisch Spickhoff, ZRP 2012, 65, 67 f.

1209

BVerfGE, Urt. v. 23.03.2011 – 2 BvR 882/09 = NJW 2011, 2113, 2116 (Rn. 59).

1210

Vgl. hierzu Kap. 4 F. II. 1. b.

1211

§ 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. […] (5) Im Fall des § 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend.

1212

BT-Drs. 17/11710, S. 39.

1213

Katzenmeier, NJW 2013, 817, 820.

1214

So etwa Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 58.

1215

Vgl. zur korrespondierenden Rechtslage in Österreich bereits Kap. 2 C. I.

1216

Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 120 ff., Kap. V B Rn. 41.

1217

Zur generellen Einholung auch der elterlichen Einwilligung jedenfalls bei schwereren Eingriffen raten aufgrund der rechtlichen Unwägbarkeiten etwa Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 215 f., Rn. 250 und Katzenmeier,Arzthaftung, S. 339 f., § 6 II.

1218

Zur Geltung der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber den Eltern eines minderjährigen Patienten vgl. Kapitel 3 F. II. 2b.

1219

BT-Drucks. 7/2060, Anlage 1, S. 17 f.

1220

So bereits Quambusch,ZBlJugR 1974, 138, 142 kritisch zum Regelungsentwurf des § 1626 Entw-BGB.

1221

Vgl. diesbezüglich die Diskussion in der österreichischen Rechtswissenschaft zum Anwendungsbereich des § 146c ABGB.

1222

So für das schweizerische Recht Nägeli,Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 87, 182.

1223

Vgl. hierzu bereits oben, Kap. 3 G. II. 2c, aa.

1224

In Anlehnung an die die durch das Patientenrechtegesetz eingeführte Neuregelung des § 630d BGB unter Streichung der betreuungsrechtlichen Regelung des § 1901a BGB sowie unter Betonung der Maßgeblichkeit der Einsichts- und Urteilsfähigkeit auch beim minderjährigen Patienten.

1225

Vgl. Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 364.

1226

Zur Bedeutung der Fähigkeit zum selbstständigen Vertragsabschluss für die faktische Ausübbarkeit der Einwilligungskompetenz und den damit einhergehenden Nachteilen vgl. Kap. 4 G. I., III.

1227

Zur negativen Definition der Einwilligungsfähigkeit nach dem Vorbild Amelungs sowie den Regelungen zur Einwilligungsfähigkeit in § 20 Abs. 2 Nr. 1 MPG, § 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG vgl. bereits oben, Kap. 4 C. II. 2.

1228

In Anlehnung an die österreichischen Regelungen der §§ 146c, 154b ABGB.

1229

Zum Erfordernis der Klarstellung eines rechtlich verbindlichen Aufklärungsanspruches vgl. Kap. 4 F. II. 1b.

1230

In Anlehnung an die durch das Patientenrechtegesetz eingeführte Neuregelung des § 630d BGB.

1231

In Anlehnung an die durch das Patientenrechtegesetz eingeführte Neuregelung des § 630d BGB.

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Kapitel 4: Deutschland und Rechtsvergleich

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