Konsequenzen wirtschaftsrechtlicher Normen

Zinsanpassungsklauseln sind seit geraumer Zeit in den Mittelpunkt bankrechtlicher Diskussion greaten¹.

The bankruptcy law in existence today was developed within an economic framework characterized by the prevalence of private law contracts freely undertaken by parties, and by a low level of government control of economic activity. This is how this institution is still designed in the majority of countries. However, important changes have taken place in the framework within which bankruptcy law should be developed today. Not only have government control and intervention modified the original concept of many commercial relationships, but the relationships between companies and workers have also taken on new and special shapes, and are very different from those existing between companies carrying out sales or leasing transactions. Labor law scholars often consider labor regulation to be expansive, in the sense that one of the effects of the increasing relevance of public law would be a bigger role for labor law; and one of the main characteristics of labor law is subordination of the principle of freedom of contract to specific regulations in which workers are considered the weaker part in the contractual relationship. From this perspective, bankruptcy law would only be another case of this lesser relevance of private law in modern societies.

Mit der im deutschen Insolvenzrecht seit dem 01.01.1999 vorgesehenen Möglichkeit einer Restschuldbefreiung folgt man dem Vorbild verschiedener ausländischer Rechtsordnungen, in denen für Privatpersonen schon seit langem die Möglichkeit bestand, sich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens von einem wesentlichen Teil ihrer Verbindlichkeiten zu befreien.¹ Die im Rahmen einer Restschuldbefreiung immer erforderliche Abwägung zwischen Schuldner- und Gläubigerinteressen fuhrt in den einschlägigen Regelungen der verschiedenen Staaten zu teilweise deutlich voneinander abweichenden Ergebnissen. Gleichwohl können die insoweit bei der Anwendung ausländischen Rechts ausgesprochenen Schuldbefreiungen auch Verbindlichkeiten des jeweiligen Schuldners betreffen, die dieser in Deutschland gegenüber einem inländischen Gläubiger eingegangen ist.² Voraussetzung dafür ist, dass nach deutschem Internationalem Insolvenzrecht die im Ausland erteilte Schuldbefreiung anzuerkennen ist. Dieser Frage der Anerkennung einer ausländischen Schuldbefreiung im Inland soll im folgenden am Beispiel der im US-amerikanischen Insolvenzrecht enthaltenen Möglichkeit der Schuldbefreiung für Privatpersonen nachgegangen werden.

Bei Forward-Darlehen wird zwischen Kunde und Bank bereits jetzt ein Darlehensvertrag geschlossen, dessen Valutierung aber erst später erfolgt, oft innerhalb der nächsten 12 Monate, in der Regel aber nicht später als in 3 Jahren. Die Phase zwischen dem Vertragsschluss und der Valutierung ist die sogenannte Forward-Zeit. Bereitstellungszinsen fallen für derartige Darlehen während der Forward-Zeit typischerweise nicht an. Stattdessen kann der Preis für dieses Produkt einerseits in Form einer Einmalprämie bezahlt werden, entweder gleich bei Vertragsschluss oder anläßlich der Darlehensinanspruchnahme. Andererseits kann die Preisgestaltung über einen Zinsaufschlag für das zu valutierende Darlehen gesteuert werden. Der Effekt einer solchen Vorgehensweise liegt darin, dem Darlehensnehmer möglichst langfristig ein gegebenenfalls derzeit günstiges aktuelles Zinsniveau zu sichern.

Wohl kaum eine Branche ist einem solch atemberaubenden Wandel ausgesetzt wie die Banken - oder wie man spätestens nach dem Zusammenschluss eines großen Versicherungsunternehmen mit einer der Großbanken in Deutschland sagen muss - die Finanzdienstleister im allgemeinen. Manche sprechen bereits von einer schwerwiegenden Strukturkrise mit nachhaltigen Konsequenzen für Beschäftigung und Anzahl der im Markt verbleibenden Institute. Der folgende Beitrag soll skizzieren, welchen Einflüssen die Finanzinstitute dabei ausgesetzt sind und wie sie darauf reagieren.

The process of clearing and settling a securities trade includes several key steps¹: the confirmation of the terms of the trade; the calculation of the obligations of the counterparties resulting from the confirmation process, known as clearance; and the final transfer of securities (delivery) in exchange for final transfer of funds (payment) in order to settle the obligations. Each of these steps can typically be accomplished in one or more ways. In addition, other important activities may take place within or ancillary to each of these steps. Such activities include the communication of settlement instructions to central securities depositories and to custodians which many investors employ to safekeep their securities, and the registration of the ownership of shares. The entities providing these services are generally called securities clearing and settlement systems.

Während meiner Studienzeit in Hamburg in der ersten Hälfte der 1990er Jahre wurde an der Universität Hamburg eine Aktion unter dem Motto „Uni in der Stadt“veranstaltet. Die breite Öffentlichkeit sollte auf die Raumnöte verschiedener Hamburger Fachbereiche aufmerksam gemacht werden, indem Dozenten ihre Vorlesungen in Zelten auf verschiedenen öffentlichen Plätzen der Hamburger Innenstadt hielten. Auf einem dieser Foren am Hamburger Gänsemarkt referierte der Jubilar, mein späterer Doktorvater, unter dem provokativen Titel: „Wer schützt den Verbraucher vor dem Verbraucherschutz?“, ein Thema, das nicht nur Studierende der Rechtswissenschaft, sondern auch die umstehende Öffentlichkeit anlockte. Der Jubilar sprach dort über die Möglichkeit, dass eine von den Gerichten mit dem erklärten Ziel des Verbraucherschutzes praktizierte Rechtsprechung sich in ihr Gegenteil verkehren kann, wenn die Anwendung zu strenger Rechtsregeln eine wirtschaftliche Tätigkeit erstickt und auf diese Weise — zum Schaden des Verbrauchers — das betreffende Angebot vom Markt verschwindet.

Die Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter greift tief in einen Kernbereich des Privatrechts ein, indem sie die Mitgliedstaaten der Europäischen Union verpflichtet, ihr Gewährleistungsrecht in wesentlichen Teilen zu harmonisieren. Dadurch soll zum einen in allen Mitgliedstaaten ein Mindestniveau an Verbraucherschutz im Kaufrecht hergestellt werden. Zum anderen soll verhindert werden, dass Privatpersonen von Direktkäufen in anderen Mitgliedstaaten aufgrund der Unsicherheit über die dortige Rechtslage abgehalten werden und dass dadurch der freie Warenverkehr innerhalb der EU beeinträchtigt wird.¹

In an ideal world, people read contracts before they sign them. In the real world, few people do so. And those who do try hard to read contracts, often do not fully understand them.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG sowie dem inhaltlich identischen § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.¹ bilden Kaufvertrag und Kreditvertrag ein „verbundenes Geschäft“, wenn der Kredit der Finanzierung des Kaufpreises dient und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Die Norm dient dem Zweck, den Verbraucher vor Risiken aus der Aufspaltung eines Abzahlungsgeschäfts in einen Kauf- und einen Darlehensvertrag zu schützen. Der Abzahlungskäufer soll nicht schlechter stehen, als würde er nur dem Verkäufer gegenüberstehen^{2, 3}. Dieses Prinzip hatte die Rechtsprechung des HI. Zivilsenats des BGH bereits zum drittfinanzierten Abzahlungskauf nach dem AbzG durch acht bahnbrechende Urteile vom 20. Februar 1967 aufgestellt⁴ und im Laufe der Zeit immer weiter verfeinert. § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG übernahm diese Rechtsprechung zum 1. Januar 1991 in eine gesetzliche Fassung, welche sich nunmehr seit dem 1. Januar 2002 durch das SchuldRModG⁵ in § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. befindet.

It gives me great pleasure to contribute this paper to a volume celebrating the achievements of Claus Ott, a colleague and friend for many years. Claus may have been “converted” to law-and-economics relatively late in an impressive career of legal practice and scholarship, but the energy with which he has pursued his interest in the subject has been a model for everyone. Claus is best known abroad for his magisterial text, co-authored with Hans-Bernd Schaefer, applying economic analysis to German civil law.¹ The work reflects his great skill in showing how the implications of the economic approach can and must be explored through concrete legal principles. No less significant has been his dedication to education and in particular his whole-hearted commitment to the pan-European Erasmus Masters’ Programme in Law and Economics. It is no exaggeration to say that, without him, this programme would have failed.

Vieles, wenn nicht das meiste, was ich über das Recht weiss, habe ich von Claus Ott gelernt. Meine Begeisterung für die Rechtswissenschaft und besonders für das Zivilrecht hat er geweckt. In keinem anderen Rechtsgebiet ist implizites ökonomisches Denken so stark ausgeprägt, und nirgends hatte ich so geringe Schwierigkeiten im interdisziplinären Dialog wie gerade mit Zivilrechtlern. Der folgende Claus Ott gewidmete Artikel ist für Juristen von einem Ökonomen geschrieben und ich hoffe auf einige Leser, denen die ökonomische Denkweise wie ihm willkommen sein mag. Der Artikel erhält keine neuen Erkenntnisse. Er steht gleichwohl im Gegensatz zu den Auffas-sungen vieler Juristen, die die Kontrolle von AGB als ein Problem wirtschaftlicher Macht ansehen.¹ Unfaire AGB sind aber ebenso wenig das Resultat von Macht und Willkür wie Malaria von schlechter Luft verursacht wird.

Dem Jubilar, dessen Kollegialität der Verfasser über viele Jahre der gemeinsamen Zugehörigkeit zum Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg dankbar schätzen gelernt hat, sei zum Abschied ein internationalgesellschaftsrechtliches Kuriosum zugeeignet, das zwar Seltenheitswert besitzt, aber auf einer wahren Begebenheit beruht.

There is an increasing number of scholarly legal publications which favour a far-reaching harmonisation of private law or even a European Civil Code (Lando, Hartkamp etal). In these publications the question whether a European private law is desirable is no longer seriously examined. The questions asked rather relate to how and when private law will be harmonised. An overzealous harmonisation of private law may generate more costs than benefits, however. Economics provides a powerful analytical framework by which to analyse the pros and cons of the realisation of a European private law. Since Claus Ott on many occasions expressed the hope that Law and Economics would play an important role in the search for a new European ius commune, I will use his favoured interdisciplinary approach to assess the need for a European private law.

I have had the honour and the pleasure of cooperating with Claus Ott during the twelve years that the European Erasmus programme of law and eco nomics has been rnnning—a time span long enough to get to know Claus as one of the best ‘products’ of the much-reputed German academic fabric: gentle and respectful in his collegial relationships, reliable in his commit menu and above all, driven by a thirst for scientific insight on the highest level. Although he did not start his impressive career in the field of Law and Economics, but rather as a ‘classical’ jurist, he did not hesitate to lend lus prestige to this young branch of legal science and, in so doing, to give it the necessary boost to climb the academic ladder in the German-speaking intellectual world. To be invited to write in lus ‘liber amicorum’ is, need it be emphasised, a privilege for me.

Among European courts and legal commentators, there is a not uncommon misconception concerning the strict liability rule and the allocation of the burden of proof of fault to the defendant. Though the two are conceptually distinguishable, many think that both are closely related alternatives, that they share a common goal and underlying policy logic, and that they are indicated as legal rules in roughly similar areas of human activity¹.

Like other human beings, judges make mistakes or may even do wrong deliberately. They differ, however, in the respect that in many jurisdictions they are granted a far-reaching or even absolute immunity from tortious liability for the acts they commit in the execution of their profession.

We do not know what will happen in the future. Nevertheless, we know that there will be large-scale accidents. Catastrophes will create sudden huge transnational losses. Risks related to new substances will harm a large number of people as well as the environment. It is, of course, of great general interest to prevent such risks, and to find systems that distribute the costs so that random victimisation of the population is avoided. Insurance plays a fundamental role here.

Es entspricht unserer Rechts- und Wirtschaftsordnimg, dass derjenige, der im eigenen Namen und auf eigene Reclaming wirtschaftet, voiles Anrecht auf den Unternehmergewinn hat. Er kann den Ertrag entweder eigenem Konsum zuführen oder ihn reinvestieren und den Konsum aufschieben.

Durch das Sachenrechtsänderungsgesetz von 1994 wurde § 906 Abs. 1 BGB um die Sätze 2 und 3 ergänzt, die scheinbare Konflikte zwischen öffentlichem und privatem Recht beseitigen sollten. ¹ Die neue Vorschrift läuft darauf hinaus, dass Immissionen, die sich im Rahmen von öffentlichrechtlichen Grenz- oder Richtwerten² halten, in der Regel nicht als wesentliche Störungen im Sinne des zivilrechtlichen Immissionsschutzes (§ 1004 i.V.m. § 906) angesehen werden sollten und deshalb auch nicht entschädi-gungsfähig sein sollten. Ich werde in diesem Aufsatz zeigen, dass die Vorschrift ihr Ziel, die Aufhebung des scheinbaren Widerspruchs, nicht erreichen kann. Im Gegenteil, sie verzerrt Handlungsanreize in Bereichen, in denen sich bei einer ökonomisch vernünftigen Interpretation des Wesent- lichkeitsbegriffs öffentliches und privates Recht einander sinnvoll ergänzen können.

Mediation kann aus wenigstens zwei Gründen das Interesse der Ökonomen wecken: Sie ist eine von mehreren - angeblich kostengünstigen - Formen der „Alternative Dispute Resolution“, und sie stellt u.U. eine reelle Möglichkeit zur Entlastung der Gerichte und damit in weiterer Folge der öffentlichen Haushalte dar, dient also der Entlastung der Konfliktbewältigung insbesondere von primären und tertiären Kosten¹.