1 Einleitung1
Fast alle Menschen sind durch „smarte“ Geräte zunehmend vernetzt, verarbeiten personenbezogene Daten, tauschen diese mit anderen aus und generieren dabei neue Datensätze. Die Menge der verarbeiteten personenbezogenen Daten steigt dabei seit Jahren exponentiell an. Da Polizeibehörden für ihre Tätigkeit in hohem Maße auf Informationen angewiesen sind, sind sie grundsätzlich bestrebt, neue Datenverarbeitungstechnologien und eine ständig zunehmende Vielfalt personenbezogener Daten für polizeiliche Zwecke zu nutzen.2 Damit wächst vielfach die Eingriffsintensität polizeilicher Maßnahmen, insbesondere mit Blick auf das Telekommunikationsgeheimnis sowie auf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen Ausprägungen als Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung3 und als Grundrecht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme.4
Technische Neuerungen können polizeiliche Tätigkeiten und Maßnahmen vereinfachen. In einigen Fällen kann neue Technik auch dazu beitragen, Eingriffsintensitäten zu verringern, etwa wenn Datenabgleiche nicht mehr per Funk, sondern mit einem mobilen Gerät durchgeführt werden können, ohne dass die Einsatzleitzentrale beteiligt werden muss. Dadurch müssen die Betroffenen nicht mehr so lange vor Ort angehalten werden.5 Stets verfügbare Technik kann aber auch die Schwelle für polizeiliche Kontrollen herabsetzen und zu einem Zuwachs von Kontrollen führen. Neue Technologien können aber auch zu neuartigen Bedrohungslagen führen, z. B. die zunehmende Nutzung von Drohnen durch Privatleute, denen die Polizei nur mittels Überwachungsmaßnahmen begegnen kann, etwa mit Geräten zur Detektion und anschließenden Abwehr von rechtswidrig eingesetzten Drohnen.6 Der Trend zur Nutzung immer leistungsfähigerer und eingriffsintensiverer Technik im Polizeidienst dürfte sich daher in den nächsten Jahren weiter verstärken.
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Polizeiliche (Überwachungs-)Maßnahmen können indes auch Einschüchterungseffekte nach sich ziehen und demokratische Partizipationsmöglichkeiten beeinträchtigen, z. B. bei der Wahrnehmung der Versammlungsfreiheit oder der Nutzung des öffentlichen Raums.7 Dies ist beim Technikeinsatz stets zu berücksichtigen. So könnten sich etwa Menschen, die eine Beschäftigung in einer Behörde anstreben, gegen die Teilnahme an einer regierungskritischen Versammlung entscheiden, wenn sie Sorge haben, dass dies registriert wird und Nachteile für ihre berufliche Zukunft mit sich bringen könnte.
Der polizeiliche Technikeinsatz kann neben einer Einschüchterung mit Blick auf eine Versammlungsteilnahme8 auch dazu führen, dass Menschen Orte, an denen sie Kontrollen oder Überwachung mittels technischer Geräte erwarten, nicht mehr aufsuchen oder sich dort bewusst oder unbewusst „anders“ verhalten9; zu groß kann die Sorge sein, dass potenziell unerwünschtes Verhalten registriert, dokumentiert und später gegen eine Person verwendet werden könnte.10 Behördlich „unerwünschtes“ Verhalten kann auch erlaubtes und grundrechtlich geschütztes Verhalten umfassen, oder Verhaltensweisen, die von der Polizei als Störung der öffentlichen Ordnung aufgefasst werden. Der Begriff der öffentlichen Ordnung gibt dabei viel Spielraum für subjektive Wertungen, sodass Menschen beeinflusst durch z. B. Alter, Erziehung oder Einstellungen sehr unterschiedliche Ordnungsvorstellungen haben. Werden Überwachungstechniken eingesetzt, um missliebige Verhaltensweisen – etwa öffentliches Trinken von Alkohol oder das laute Hören von Musik im öffentlichen Raum – zu identifizieren und ggf. auch polizeilich zu kontrollieren und zu sanktionieren, so wird der öffentliche Raum entsprechend bestimmter Ordnungsvorstellungen gestaltet. In diesem Rahmen kann Überwachungstechnik genutzt werden, um bestimmten Menschen die Nutzung dieses Raumes zu erschweren oder sie sogar zu vertreiben, etwa obdachlose oder drogenabhängige Menschen, auch wenn sie nichts Unzulässiges tun. Der Technikeinsatz ist somit auch ein Mittel sozialer Kontrolle, mit dem die Polizei die Nutzung des öffentlichen Raums steuern kann. Wenn sich Menschen zu Unrecht beobachtet fühlen, können auch Konflikte mit der Polizei entstehen.
Unsicherheiten und Sorgen werden auch dadurch verstärkt, dass Bürger:innen regelmäßig nicht nachvollziehen können, welche Daten erhoben werden und welche Zwecke die Polizei mit der von ihr eingesetzten Technik verfolgt. Die technischen Modalitäten und Möglichkeiten eingesetzter Geräte sind für Außenstehende kaum erkennbar. Unklar bleibt zumeist auch, was mit den erhobenen Daten geschieht. Selbst wenn Verhalten der Betroffenen von der Polizei tatsächlich nicht erfasst und dokumentiert wird (beispielsweise bei ausgeschalteten Geräten) oder der polizeiliche Technikeinsatz datenschutzkonform und rechtmäßig abläuft, wird das für viele Betroffene nicht ersichtlich. Insofern kann Transparenz ein Schlüsselkonzept zur Vermeidung von Einschüchterungseffekten polizeilicher Maßnahmen sein.11 Umgekehrt kann indes auch gerade die offene Durchführung polizeilicher Maßnahmen Einschüchterungseffekte bewirken.12
Dieser Beitrag untersucht aus einer rechts- und verwaltungswissenschaftlichen Perspektive, inwiefern Transparenzdefizite bei der Ausgestaltung der polizeilichen Datenerhebung und weiteren Datenverarbeitung bestehen. Anschließend werden mögliche Instrumente zur Steigerung von Transparenz analysiert. Der Fokus liegt in diesem Beitrag auf der offenen polizeilichen Datenverarbeitung und klammert insofern spezifische, weiterreichende Probleme der verdeckten Datenverarbeitung aus, die bereits von ihrer Grundausrichtung her intransparent konzipiert ist.13 „Verdeckt“ ist eine Datenverarbeitung dann, wenn die Polizei diese gezielt heimlich durchführt (wie etwa bei einer Telekommunikationsüberwachung oder Online-Durchsuchung) oder sie für die Betroffenen unter üblichen Umständen nicht erkennbar ist. „Offen“ ist daher zum Beispiel eine Ausweiskontrolle oder Befragung, von der die Betroffenen bereits durch ihre notwendige Mitwirkung erfahren. Der Beitrag zeigt, dass auch die offene Datenverarbeitung trotz rechtlicher Vorgaben für eine transparente Gestaltung an erheblichen Transparenzdefiziten leidet.
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2 Transparentes Verwaltungshandeln – Funktionen und rechtliche Anforderungen
Die Polizei kann Transparenz auf unterschiedlichen Ebenen herstellen. Interne Transparenz ermöglicht die Überprüfung staatlichen Handelns z. B. durch Innenrevisionen oder behördliche Datenschutzbeauftragte. Externe Transparenz umfasst beispielsweise Berichtspflichten ohne Personenbezug gegenüber der Öffentlichkeit oder die richterliche Vorabkontrolle für polizeiliche Eingriffsmaßnahmen. Schließlich kann auch gegenüber Betroffenen von polizeilichen Maßnahmen Transparenz hergestellt werden. Hier geht es nach der traditionellen Rechtskonzeption vornehmlich um (datenschutzrechtliche) Auskunfts- und Benachrichtigungspflichten gegenüber den Verfahrensbeteiligten14 und um Rechte im Verwaltungsverfahren, insbesondere das Akteneinsichtsrecht.15
2.1 Funktionen und Wirkungen von Transparenz öffentlicher Verwaltungen
Die Wirkungen von Transparenz16 und einer transparenten öffentlichen Verwaltung werden kontrovers diskutiert,17 besonders in Deutschland, wo Verwaltungen traditionell weitgehend intransparent agierten (Verwaltungsarkanum).18 Manche Akteure prognostizieren einen Verlust von Legitimität, wenn Verwaltungen gegen Regeln verstoßen und daher in der öffentlichen Debatte der Fokus primär auf diese Fehler gelegt wird und anderes Verwaltungshandeln außen vor bleibt.19 Auch wird gelegentlich die Sorge geäußert, Menschen könnten bei der mit Transparenz einhergehenden Fülle von Informationen relevante Inhalte übersehen.20 Sicherheitsbehörden betonen oft die Geheimhaltungsbedürftigkeit der von ihnen verarbeiteten Informationen, was Transparenz entgegenstehe.21 Informationsfreiheit im Sinne eines Right to Information ist daher noch immer kein Allgemeingut in Deutschland.
In der internationalen Verwaltungsforschung wird Transparenz dagegen ganz überwiegend die Funktion zugeschrieben, Vertrauen in behördliche Entscheidungsprozesse zu stärken22 und dadurch deren Glaubwürdigkeit zu erhöhen.23 Damit ist Transparenz ein zentraler Aspekt verantwortlichen Behördenhandelns im Sinne von Accountability.24 Die Verfügungsgewalt über Informationen, die andere Akteur:innen nicht haben, führt ferner zu asymmetrischen Machtbeziehungen.25 Bei der Polizei ist diese Asymmetrie besonders ausgeprägt, da sie über erhebliche Macht in Form von Eingriffsbefugnissen verfügt, die sie als Repräsentantin des staatlichen Gewaltmonopols nötigenfalls mit unmittelbarem Zwang durchsetzen kann. Polizeibeamt:innen handeln im Streifendienst und bei Notrufeinsätzen weitgehend eigenständig, sodass unangemessenes oder gar rechtswidriges Handeln regelmäßig der Leitungsebene gar nicht bekannt wird, wenn Beschwerden von außen oder innen ausbleiben. In solchen Fällen versagen innerbehördliche Kontrollmechanismen. Ob im Falle eines Bekanntwerdens eingeschritten oder im Sinne der Cop Culture26 nichts unternommen wird, ist eine weitere Problematik. Deshalb ist es notwendig, möglichen Missbräuchen durch Accountability-Foren entgegenzuwirken.27 Ein unabhängiges Monitoring, etwa durch Polizei- oder Datenschutzbeauftragte, trägt dazu bei, dass die Polizei eine Fehlerkultur entwickeln kann, um erkannte Fehler und Fehlverhalten durch verbesserte Konzepte zukünftig so weit wie möglich zu vermeiden.28
Die Polizei ist als Repräsentantin des staatlichen Gewaltmonopols stärker noch als andere Behörden auf Akzeptanz ihres Handelns in der Bevölkerung angewiesen. Nach der Procedural Justice-Theorie stoßen Entscheidungen von Institutionen wie der Polizei vor Allem dann auf Akzeptanz, wenn die Betroffenen sowohl den Entscheidungsprozess als auch das Ergebnis als fair empfinden.29 Dies ist vielfach nur bei einer transparenten Gestaltung polizeilicher Maßnahmen denkbar. So bestätigen Forschungen zu Polizeieinsätzen, dass Transparenz in unterschiedlichen Einsatzsituationen zu einer Deeskalation von (potenziellen) Konflikten beitragen kann.30 Im Rahmen der Deeskalation kommt einer kontinuierlichen und fairen Kommunikation eine entscheidende Bedeutung zu, wobei vorrangig ist, die Beweggründe der jeweils anderen Seite zu verstehen31 und das polizeiliche Handeln darauf auszurichten. Mit Fairness ist in diesem Kontext vor Allem eine nachvollziehbare Begründung der Maßnahme gemeint;32 auch hier ist Transparenz gegenüber den Betroffenen ein zentrales Element. Intransparentes Vorgehen steigert nicht nur Einschüchterungseffekte, sondern auch das Misstrauen gegenüber dem polizeilichen Vorgehen und beschädigt damit die Akzeptanz polizeilicher Maßnahmen.
2.2 Verfassungsrechtliche Anforderungen
Transparentes staatliches Handeln ist eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, die sich auf das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip stützen kann. Das BVerfG hat die Bedeutung von Transparenz als Element des Demokratieprinzips (Art. 20 Abs. 2 GG) wiederholt betont.33 In einer Demokratie muss staatliches Handeln für die Bürger:innen nachvollziehbar sein. Dies gilt für das Handeln der Sicherheitsbehörden auch deshalb, weil Intransparenz dazu führen kann, dass die Parlamente als demokratisch legitimierte Gesetzgeber das behördliche Handeln nicht nachvollziehen und kontrollieren können.34
Aus rechtsstaatlich-grundrechtlicher Perspektive ist auch relevant, dass intransparente polizeiliche Datenverarbeitung Bürger:innen davon abhalten kann, ihre Grundrechte wahrzunehmen, wenn für sie unklar ist, ob sie dabei von staatlicher Seite überwacht werden. Informationelle Selbstbestimmung setzt nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG voraus, dass die Einzelnen grundsätzlich frei entscheiden können, wer Informationen über sie hat. Jede Datenerhebung und -verarbeitung bedarf daher gerade im polizeilichen Handlungsfeld einer hinreichend bestimmten und verhältnismäßigen gesetzlichen Grundlage.35 Daraus folgt eine staatliche Verpflichtung sicherzustellen, dass Abschreckungseffekte durch staatliche Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung so weit wie möglich vermieden werden, was durch offenes und nachvollziehbares staatliches Handelns ermöglicht wird.36 Auskunfts- und Aufklärungsansprüche der von staatlichen Eingriffen Betroffenen folgen daher unmittelbar aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.37 Auch aus dem in der Vergangenheit wenig beachteten Grundrecht auf Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz GG) lässt sich unter den Rahmenbedingungen von Digitalisierung und Open Government eine Verpflichtung des Staates ableiten, sein Handeln durch Veröffentlichung seiner vielfältigen Informationsbestände transparent zu machen.38
Auch aus der Versammlungsfreiheit folgen Transparenzanforderungen. In seinem Beschluss zum polizeilichen Umgang mit Demonstrationen am seinerzeit im Bau befindlichen Atomkraftwerk Brokdorf verwendete das BVerfG 1985 den Begriff Transparenz zwar nicht. Es etablierte in dieser Entscheidung aber das Kooperationsgebot, das Versammlungsbehörden und Polizei zu einer rechtzeitigen Kontaktaufnahme mit den Veranstalter:innen verpflichtet, „bei der beide Seiten sich kennenlernen, Informationen austauschen und möglicherweise zu einer vertrauensvollen Kooperation finden, welche die Bewältigung auch unvorhergesehener Konfliktsituationen erleichtert“.39 Eine Grundlage vertrauensvoller Kooperation besteht darin, dass beide Seiten die Beweggründe des Gegenübers nachvollziehen können. Bedenken der Versammlungsbehörde können nur dann ausgeräumt werden, wenn sie Anmelder:innen bzw. Veranstalter:innen der Versammlung bekannt sind.
Transparenz staatlichen Handelns ist zudem eine essenzielle Voraussetzung für die Wahrnehmung der grundrechtlichen Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 GG). Nur wenn Betroffene von Grundrechtseingriffen erfahren, können sie dagegen rechtlich vorgehen. Mithin gehört zu den Anforderungen an eine verhältnismäßige Ausgestaltung von polizeilichen Überwachungsmaßnahmen die gesetzliche Anordnung von Benachrichtigungspflichten, um bei verdeckt durchgeführten Maßnahmen subjektiven Rechtsschutz im Sinne des Artikel 19 Abs. 4 GG gewährleisten zu können, soweit Personen bei oder im Gefolge der Maßnahme identifiziert wurden.40 Für informationsbezogene Eingriffe, deren Vornahme oder Umfang die Betroffenen nicht sicher abschätzen können, sind Auskunftsrechte vorzusehen, von denen allenfalls bei gegenläufigen Interessen von hinreichendem Gewicht Ausnahmen zugelassen werden können.41
2.3 Europarechtliche Anforderungen
Im Primärrecht der Europäischen Union hat Transparenz einen hohen Stellenwert. Ähnlich wie das BVerfG seit seiner Volkszählungsentscheidung aus dem Jahr 1983 definiert die EU-Grundrechtecharta Transparenz gegenüber den Betroffenen als essenzielles Element des Datenschutzgrundrechts. Nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 GRCh hat jede Person „das Recht, Auskunft über die sie betreffenden erhobenen Daten zu erhalten und die Berichtigung der Daten zu erwirken.“ Art. 42 GRCh gewährt darüber hinaus Zugang zu Dokumenten der EU-Organe.
Art. 5 Abs. 1 lit. a der EU-Datenschutzgrundverordnung 2016/679 erwähnt Transparenz folgerichtig als Datenschutzgrundsatz. In den Grundsätzen, die Art. 4 der Richtlinie (EU) 2016/680 für den Datenschutz im Polizei- und Strafjustizbereich („JI-Richtlinie“) auflistet, fehlt hingegen eine explizite Erwähnung des Transparenzprinzips. Dennoch gilt dieses auch hier, nicht nur im Hinblick auf den Vorrang des Art. 8 GRCh in der Normenhierarchie des Unionsrechts, sondern auch weil Transparenz ein zentraler Bestandteil des Fairnessgebots aus Art. 4 Abs. 1 lit. a der JI-Richtlinie ist, das in der offiziellen deutschen Fassung etwas unglücklich mit „Treu und Glauben“ übersetzt wurde.42 Art. 13 der JI-Richtlinie etabliert zudem für das Polizeihandeln allgemeine Pflichten zur Transparenz. Betroffene sind demnach unter anderem über die Zwecke der Datenverarbeitung und über ihre Rechte zu informieren. Soweit Polizeitätigkeit nicht unter die JI-Richtlinie fällt, gelten die parallelen Vorschriften in Art. 13 DSGVO.
2.4 Einfachgesetzliche Ausgestaltung
Trotz der klaren verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben43 ist die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Transparenz polizeilichen Handelns in den Landespolizei- und -datenschutzgesetzen bisher sehr allgemein gehalten.44 Die Landesversammlungsgesetze blenden die Problematik der Datenverarbeitung bisher vollständig aus oder treffen allenfalls rudimentäre Regelungen zur Datenerhebung und -verarbeitung auch im Versammlungskontext. Die Umsetzung der JI-Richtlinie beschränkt sich zumeist auf eine weitgehend wörtliche Wiedergabe des Richtlinientextes. In Deutschland wurde Art. 13 der JI-Richtlinie in allgemeiner Form in den §§ 55 und 56 BDSG und den Landesdatenschutzgesetzen ohne inhaltliche Substantiierung umgesetzt (z. B. §§ 50 HDSIG oder 44 DSG NRW). Nach § 55 BDSG ist die Polizei nur verpflichtet, allgemeine Informationen über die polizeiliche Datenverarbeitung in leicht verständlicher Form öffentlich zur Verfügung zu stellen – beispielsweise auf einer Website.45 Dazu gehören die grundsätzlichen Abläufe der Datenverarbeitung – vor allem in polizeilichen Datenbanken – und ihre Folgen und Konsequenzen für die Betroffenen (z. B. Verwendung der Daten und Speicherdauer) sowie Hinweise auf Rechtsmittel und Beschwerdeinstanzen, etwa Datenschutzbeauftragte oder ggf. polizeiliche Beschwerdestellen. Auch die Informationspflichten gegenüber den Betroffenen (§ 56 BDSG) orientieren sich an dem in der JI-Richtlinie vorgegebenen Minimalstandard.46 Vor dem Hintergrund dieser sehr allgemein gehaltenen Regelungen verwundert es kaum, dass deutsche Polizeibehörden bisher wenig Anstrengungen unternommen haben, ihre Öffentlichkeitsarbeit den Transparenzanforderungen der JI-Richtlinie anzupassen.
Auskunftsrechte und Benachrichtigungspflichten sind einfachgesetzlich vorgesehen; sie haben sich allerdings als wenig effektiv erwiesen. Die Intransparenz polizeilicher Datenverarbeitung fördert auch Vollzugsdefizite, da Betroffene ihre Rechte nicht einfordern können, solange sie von der Datenverarbeitung nichts ahnen. Die allgemeinen Informationsfreiheitsgesetze sehen zudem weitreichende Ausnahmen für den Sicherheitsbereich vor, so beispielsweise § 3 des IFG des Bundes.
Nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG) sind regelmäßig nur schriftliche Verwaltungsakte zu begründen (§ 39). Bei mündlich angeordneten Verwaltungsakten – die bei polizeilichem Handeln im öffentlichen Raum der Regelfall sind – haben Betroffene aber nur einen Anspruch auf eine schriftliche Bestätigung, wenn sie hieran ein berechtigtes Interesse haben und dies unverzüglich verlangen (§ 37 Abs. 2 Satz 2). In der Praxis dürfte dies aber vielfach bereits daran scheitern, dass Betroffene dieses Recht nicht kennen und es daher nicht geltend machen. Zudem kommt es vor, dass Polizeibeamt:innen sich weigern, eine solche Bestätigung auszustellen. Mündliche Pflichten, das Vorgehen zu begründen, fehlen weitgehend.47
3 Ursachen für Transparenzdefizite polizeilichen Handelns
Im Folgenden werden strukturelle Ursachen für Transparenzdefizite polizeilichen Handelns im Allgemeinen (3.1) und für die polizeiliche Datenverarbeitung (3.2) untersucht.
3.1 Strukturelle Ursachen von Intransparenz polizeilichen Handelns
Mehrere Faktoren tragen dazu bei, dass Polizeiarbeit zu Intransparenz tendiert. Datenschutz genießt bei manchen Polizist:innen einen schlechten Ruf und wird oft fälschlicherweise als „Täterschutz“ oder als Gegensatz zum „Opferschutz“ verstanden.48 Pflichten zu Transparenz in Form von Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten können aus einer polizeilichen Perspektive zudem als lästig und arbeitsintensiv empfunden werden.
Dabei haben verdeckte und damit per definitionem intransparente Eingriffsbefugnisse in den letzten Jahren stark an Bedeutung gewonnen, was schon vor Jahren, was schon vor 20 Jahren zutreffend als „Vernachrichtendienstlichung“ polizeilicher Tätigkeit bezeichnet wurde.49 Zugleich ist die Bindung der Polizeiarbeit an klare und transparent nachvollziehbare Eingriffsvoraussetzungen durch neue Befugnisse im Vorfeld von konkreten Gefahren und Straftaten schwächer geworden.50
Auch die offene Datenverarbeitung ist für die Betroffenen oft wenig transparent, was aus der Perspektive der Polizeipraxis von Vorteil sein kann. Wissen die Adressat:innen polizeilicher Maßnahmen nicht, was die Polizei über sie weiß, so können sich hieraus für die Polizei taktische Vorteile ergeben, etwa bei der Vernehmung von Beschuldigten. Jeder Wissensvorsprung ist zugleich mit Macht gegenüber den Betroffenen verbunden,51 die situationsbedingt genutzt werden kann. Dies gilt auch, wenn sich Betroffene über ihre Rechte und den rechtmäßigen Handlungsrahmen der Polizei nicht bewusst sind und daher rechtlich zweifelhafte oder gar rechtswidrige Eingriffsmaßnahmen über sich ergehen lassen. Dies kann insbesondere bei Menschen mit eingeschränktem Bildungshintergrund oder mangelnden Sprachkenntnissen der Fall sein, die erheblich in ihrer Beschwerdemacht beschränkt sind. In solchen Fällen kann Intransparenz dazu führen, dass Fehlverhalten nicht bemerkt oder ignoriert wird und daher ohne Konsequenzen bleibt.52 Bei der Polizei kommt noch hinzu, dass sie selbst bei polizeilichem Fehlverhalten nicht nur für die disziplinarrechtlichen, sondern auch für die strafrechtlichen Ermittlungen zuständig ist. Die staatsanwaltschaftliche Verfahrensleitung funktioniert hier als Korrektiv nur unzulänglich. Externe Accountability-Foren wie Polizeibeauftragte, die zu mehr Transparenz polizeilichen Handelns beitragen könnten, gibt es bislang nur in einigen Bundesländern.53
Kontroverse Debatten über die polizeiliche Kennzeichnungspflicht oder die Ausstellung von Nachweisen über polizeiliche Kontrollen zeigen außerdem, dass manche Polizist:innen und Vertreter:innen ihrer Gewerkschaften transparenteres polizeiliches Handeln mit der Behauptung abwehren, Polizist:innen würden durch solche Vorschläge unter einen „Generalverdacht“ gestellt.54 Insofern bewerten einige Polizist:innen intransparente Strukturen offenbar positiv, wobei die akzeptanzfördernden und deeskalierenden Effekte von Transparenz übersehen werden.
Intransparenz muss allerdings in Einsatzsituationen nicht immer machtorientiert und intentional sein. So können etwa die handelnden Polizist:innen die Rahmenbedingungen ihres Handelns so stark verinnerlicht haben, dass sie die Intransparenz ihrer Maßnahmen für die Betroffenen gar nicht wahrnehmen, während ihr Agieren für die Adressat:innen ungewohnt, intransparent oder belastend sein kann.
3.2 Spezielle Ursachen der Intransparenz polizeilicher Datenverarbeitung – Beispiele aus den Forschungsprojekten MEDIAN und AMBOS
Bei der polizeilichen Datenverarbeitung kommen weitere Ursachen für eine verbreitete Intransparenz hinzu. Vielfach fehlt es bereits an ausreichenden gesetzlichen Rahmenbedingungen für eine transparente Datenverarbeitung, da gesetzliche Regelungen aufgrund der Geschwindigkeit des technischen Fortschritts schnell obsolet werden. Neue technische Entwicklungen ermöglichen oftmals Eingriffsmaßnahmen, die faktisch schwerer wiegen als es die Gesetzgebung bei Erlass der Eingriffsbefugnisse absehen konnte.55 Zudem tendiert die Gesetzgebung bereits seit Beginn der Umsetzung der BVerfG-Anforderungen aus der Volkszählungsentscheidung aus dem Jahr 1983 zur Schaffung abstrakter, weitgehend unbestimmter Normen für polizeiliche Informationseingriffe.56 Dies führt dazu, dass (potenziell) Betroffene anhand des Gesetzestextes nicht ohne Weiteres nachvollziehen können, welche Befugnisse die Polizei in der konkreten Situation hat. Dies beginnt bereits bei „einfachen“ und niedrigschwelligen Kontrollmaßnahmen.
Polizeiliche Personenkontrollen umfassen regelmäßig die Identitätsfeststellung und Befragungen. Im Rahmen des Forschungsprojekts MEDIAN zeigte sich, dass der Abgleich der Personendaten mit polizeilichen Datenbanken eine regelmäßig durchgeführte Folgemaßnahme ist. Die rechtlichen Voraussetzungen für einen solchen Datenbankabgleich sind dabei sehr allgemein formuliert – in der Regel reicht die Erforderlichkeit für die polizeiliche Aufgabenerfüllung aus –, sodass die rechtlichen Zugangshürden für Polizist:innen bei dieser Maßnahme sehr niedrig sind.57 Für Betroffene ist in der Regel nicht ersichtlich, dass und mit welchen Datenbanken ihre Daten abgeglichen werden, ob die erhobenen Daten gespeichert werden und welche langfristigen Konsequenzen dieser Abgleich für sie hat,58 obwohl Transparenz nach der hier vertretenen Rechtsauffassung bereits aufgrund der Vorgaben des EU-Rechts und des Verfassungsrechts (s. o., Abschn. 2) geboten wäre. Auch die handelnden Polizist:innen dürften indes kaum in der Lage sein, die Abläufe in den Hintergrundsystemen beim Datenabgleich präzise zu erläutern. Zudem werden Betroffene über den Zweck und die Konsequenzen des Datenabgleichs folglich regelmäßig nicht aufgeklärt. Durch die Nutzung mobiler Geräte, wie sie im MEDIAN-Projekt für polizeiliche Kontrollen erforscht werden, könnte die Intransparenz dessen, was mit den Daten der Betroffenen geschieht, noch weiter steigen, wenn hiergegen keine besonderen Vorkehrungen getroffen werden.
Auch für den gesamten Ablauf von Personenkontrollen gibt es in Deutschland weder klare gesetzliche Vorgaben noch einheitliche professionelle Standards, nicht zuletzt, weil die Maßnahme in Literatur und Rechtsprechung über Jahrzehnte hinweg als wenig grundrechtseingriffsintensiv eingeordnet wurde, was rechtlich und faktisch in vielen Konstellationen nicht zutreffend ist.59 Die Aufklärung über Rechtsgrundlagen, Sinn und Zweck der Personenkontrolle und die damit verbundenen Maßnahmen bleibt somit den Polizist:innen vor Ort überlassen.60 De facto unterbleibt diese Information oftmals. Die Betroffenen erfahren in diesen Fällen nicht, warum sie kontrolliert werden. Aufgrund der unklaren Vorgaben erfolgen Personenkontrollen in Deutschland zumeist aufgrund von Intuition, Gespür oder Erfahrungswissen der Polizist:innen,61 wodurch das Risiko besteht, dass Vorurteile oder sogar Rassismus in die Auswahlentscheidung einfließen.62
Transparenzprobleme werden auch bei der polizeilichen Drohnenabwehr ersichtlich. Die zunehmende Nutzung von Drohnen durch Private birgt neue Gefährdungspotenziale für die öffentliche Sicherheit. Drohnen können durch unberechtigte Videoaufnahmen, die Nutzung eines hierfür gesperrten Luftraums oder unbeabsichtigte oder gezielte Abstürze einen Rechtsverstoß oder sogar eine Gefahr für Leben und Gesundheit der hiervon Betroffenen darstellen. Die im Projekt AMBOS entwickelte Technik zur Detektion von Drohnen und zur Intervention wird primär bei größeren Veranstaltungen, etwa den durch Art. 8 GG geschützten Versammlungen, bei Staatsbesuchen oder zum Schutz kritischer Infrastruktur eingesetzt werden. Damit eine solche Detektion und ggf. eine Intervention stattfinden kann, werden die hierfür notwendigen Detektionstechniken im öffentlichen Raum aufgebaut oder vorgehalten.63 Die Detektion kann beispielsweise mittels Funk-, Akustik-, Elektro-Optik- (EO-), Infrarot- (IR) und Radarsensoren erfolgen. Als Interventionsmittel können beispielsweise Anwendungen zum Stören der Funkfernsteuerung oder Satellitennavigation (Jamming), hochpotente elektromagnetische Wellen (HPEM-Wellen) zum Stören der Elektronik oder Netzwerfer eingesetzt werden, die eine Drohne mittels eines verschossenen Fangnetzes unschädlich machen.
Für Versammlungsteilnehmer:innen und Menschen, die an anderen Veranstaltungen teilnehmen oder zufällig in Kontakt mit solchen Detektionsmitteln kommen, ist regelmäßig nicht ohne weitere Hinweise erkennbar, wofür die von der Polizei aufgestellten Kameras, Mikrofon- und Funkantennen oder Radarsensoren genutzt werden.64 So kann der Eindruck entstehen, dass diese Technik der Überwachung anwesender Personen dient.65 Gerade die Ungewissheit ob, wozu und in welcher Weise die mittels der Detektionstechnik gewonnenen Informationen später verwendet werden können, kann die Betroffenen in ihrem Recht hemmen, sich frei zu entfalten oder ungehindert zu versammeln. Wer unsicher ist, ob bestimmte Verhaltensweisen jederzeit notiert und als Informationen ggf. dauerhaft gespeichert, verwendet oder weitergegeben werden, wird mit einiger Wahrscheinlichkeit versuchen, nicht durch solche Verhaltensweisen aufzufallen.66
Zusätzlich wirken Interventionsmittel wie etwas ein Netzwerfer oder ein Gerät, das HPEM-Wellen aussendet, martialisch und einschüchternd. Diese Geräte erinnern eher an militärische Gegenstände und können leicht mit Waffen verwechselt werden. Da diese zusätzlich zu den Mitteln der Detektion vor Ort sein müssen, kann der Eindruck entstehen, dass es sich um eine Veranstaltung handelt, die im höchsten Maße dem Risiko von Angriffen ausgesetzt oder die besonders gefährlich ist, zum Beispiel mit Blick auf die Teilnehmenden.
Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass Funktionsweise und Nutzung neuartiger technischer Geräte zur Bild- und Tonaufzeichnung, zum Datenabgleich oder zur Gefahrendetektion für die Betroffenen weitgehend intransparent sind und den Grundrechtsgebrauch qua Einschüchterung beeinträchtigen können. Daher ist es überaus wichtig, dass das Einsatzziel solcher Technik für die Menschen im öffentlichen Raum problemlos erkennbar ist.
4 Wege zu einer transparenteren polizeilichen Datenverarbeitung
Aufgrund der weiterhin hochdynamischen Technikentwicklung kann Gesetzgebung allein kaum eine transparentere polizeiliche Datenverarbeitung erzwingen. Besonderer Aufmerksamkeit bedarf daher die Konzeption der eingesetzten Technik wie auch deren Nutzung. Chancen hierfür bieten sich im Rahmen der interdisziplinären Zusammenarbeit zwischen Jurist:innen und Techniker:innen in interdisziplinären Projekten der Sicherheitsforschung, wie beispielsweise AMBOS und MEDIAN.
Rechtliche Anknüpfungspunkte für eine transparente Ausgestaltung polizeilicher Technik sind die Datenschutzfolgenabschätzung sowie datenschutzfreundliche Technikgestaltung und Voreinstellungen technischer Geräte (privacy by design and by default; Art. 20 JI-Richtlinie; Art. 25 DSGVO). Hinzu kommen geeignete technisch-organisatorische Maßnahmen. Eine Datenschutzfolgenabschätzung (Art. 27 JI-Richtlinie, Art. 35 DSGVO) soll die Wirkungen der Anwendung unter Berücksichtigung der Perspektive der Betroffenen analysieren. Externe Expert:innen und Betroffene sind daher – entgegen der bisher überwiegenden Praxis – auch bei der polizeilichen Datenschutzfolgenabschätzung maßgeblich zu beteiligen.67 Privacy by design ist ein Schlüsselkonzept zur Verbesserung von Datenschutzstandards und zur Herstellung von Transparenz an der Schnittstelle zwischen Technik und Recht. Nach diesem Grundsatz darf die datenschutzkonforme Techniknutzung nicht dem Verhalten der Nutzer:innen überlassen bleiben, sondern sie muss durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen bereits während der Technikentwicklung sichergestellt werden.68 Das Datenschutzrecht soll nämlich nicht nur negative Technikfolgen verringern, sondern bereits während der Technikentwicklung dafür sorgen, dass Grundrechtseingriffe bei der Anwendung der Technik so gering und transparent wie möglich ausgestaltet werden.69 Noch besser wäre indes ein Konzept, das bereits vor der Technikentwicklung fragt, ob eine bestimmte Überwachungstechnik überhaupt gesellschaftlich gewollt ist,70 ggf. in welchen Grenzen und unter welchen Voraussetzungen. Auf dieser Basis sollte der parlamentarische Gesetzgeber über die Techniknutzung entscheiden.71
Gerade Transparenzmechanismen müssen bereits bei der Technikgestaltung mitgedacht werden. Technische Anwendungen und Systeme sind von vornherein so zu gestalten, dass Intransparenz entweder ausgeschlossen ist oder Mechanismen zur Sicherstellung eines transparenten Vorgehens in die Anwendungen integriert werden. So kann etwa eine Statistikfunktion vorgesehen werden, die für die Öffentlichkeit nachvollziehbar macht, wie oft und zu welchen Zwecken polizeiliche Technik genutzt wird. Dabei können auch Schutzmechanismen gegen eine Verfälschung integriert werden, etwa dergestalt, dass die Daten auf einem externen Server gespeichert werden, zum Beispiel bei den Polizeibeauftragten. Diskutiert wurde dies zum Beispiel für Bodycam-Aufnahmen und deren Speicherung bei einer Treuhandstelle.72 Monitoring-Instanzen wie zum Beispiel Datenschutz- oder Polizeibeauftragte hätten so bei Bedarf unmittelbaren Zugriff auf die Datenauswertung.
Ferner kann abhängig von der Maßnahme auch eine Nachweisfunktion („Quittung“) in technische Anwendungen integriert werden und zu mehr Transparenz beitragen. Für Maßnahmen, die im Zuge einer Personenkontrolle erfolgen, sollte die gesetzliche Verpflichtung etabliert werden, den Betroffenen eine „Quittung“ auszustellen, in der die Zwecke der Maßnahme, Ort und Zeit, das Ergebnis und die Identität der kontrollierenden Beamt:innen festgehalten sind (ggf. in Form eines Pseudonyms oder der polizeilichen Kennzeichnung). Sofern die Quittungsdaten nur für die Betroffenen einsehbar sind, bedarf es dafür keiner Ermächtigungsgrundlage. Jedoch ist davon auszugehen, dass polizeiliche Transparenzmaßnahmen nur aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung flächendeckend umgesetzt werden. Eine solche „Quittung“ könnte dazu dienen, dass Betroffene nachweisen können, dass, weshalb und wie oft sie kontrolliert worden sind. Sie könnte auch Rechtschutzhinweise enthalten bzw. darauf hinweisen, wo hierzu weiterführende Informationen zu finden sind. Die Inhalte könnten unmittelbar aus der jeweiligen polizeilichen Anwendung generiert werden. Beispielsweise könnte bei mobilen Geräten, die bei Kontrollen eingesetzt werden, die Menüführung so gestaltet werden, dass sich aus dieser und den Zugangsdaten automatisch der Inhalt der „Quittung“ ergibt, wodurch der Arbeitsaufwand für die Polizist:innen äußerst gering wäre. Im Projekt MEDIAN wurde gezeigt, dass solche Nachweise mit sehr geringem Arbeitsaufwand elektronisch generiert und ausgestellt werden können.73
Des Weiteren können (mobile) technische Anwendungen dazu beitragen, dass das Handeln der Beamt:innen für die jeweiligen Vorgesetzten transparent ist, indem das polizeiliche Handeln statistisch erfasst wird, wobei auch die datenschutzrechtlichen Belange der Polizist:innen angemessen berücksichtigt werden müssen. Transparenz kann in einigen Fällen auch im Eigeninteresse der Beamt:innen liegen, etwa wenn ihr Aufenthaltsort bei einem Notfall mithilfe mobiler Geräte geortet werden kann.
Eine effektive externe Kontrolle setzt eine mit wirksamen Befugnissen ausgestattete Stelle voraus; dies gilt sowohl für Datenschutz- als auch für Polizeibeauftragte. Hierfür ist erforderlich, dass die gesamte Datenverarbeitung vollständig protokolliert und durch technische und organisatorische Maßnahmen sichergestellt wird, dass die Protokolldaten im Bedarfsfall zur Verfügung stehen und hinreichende und konsistente Angaben zu dem jeweiligen Vorgang enthalten.74 Den Interessen der Polizist:innen und externen Betroffenen am Schutz ihrer personenbezogenen Daten ist dabei durch technisch-organisatorische Maßnahmen wie frühzeitige Sperrung, klare Löschfristen und Zugriffsberechtigungen Rechnung zu tragen. Solche technisch-organisatorischen Maßnahmen können indes nicht allein der Polizei überlassen werden, sondern sind gesetzlich hinreichend detailliert zu regeln.75
Der Gesetzgeber sollte klar festlegen, wann die Polizei welche Transparenzmechanismen anzuwenden hat. Hier könnten in einem allgemeinen Teil generelle Transparenzvorschriften festgehalten werden. Daraus kann etwa folgen, dass die Polizei den Zweck einer öffentlichen Datenerhebung für alle Betroffenen erkennbar und nachvollziehbar begründen muss. Die Polizei sollte verpflichtet werden, Datenverarbeitungsabläufe zu erklären, etwa beim Kontakt mit Betroffenen, sofern dies in der Einsatzsituation ohne Eigengefährdung möglich ist. Mittel zur Datenerhebung wie etwa Kameras könnten mit Hinweisen auf eine Website versehen werden, etwa mittels eines Quick Response (QR)-Codes, der die Betroffenen bei Interesse zu den notwendigen Informationen führt.76
5 Schlussfolgerungen und Ausblick
Dieser Beitrag hat gezeigt, dass die polizeiliche Datenverarbeitung an erheblichen Transparenzdefiziten leidet und die rechtlichen Vorgaben für transparentes Behördenhandeln im Polizeibereich bisher kaum angekommen sind. Die Vorgaben des EU-Datenschutzrechts wurden in Deutschland auf Minimalniveau umgesetzt und haben bisher kaum zu mehr Transparenz polizeilicher Datenverarbeitung beigetragen. Hier bleibt abzuwarten, inwieweit die Europäische Kommission und die Rechtsprechung des Gerichtshofs der EU Deutschland zu höheren Standards zwingen. Der Grundsatz des Datenschutzes durch Technikgestaltung sollte gesetzlich weiter konkretisiert werden. Das Verfahren der Datenschutzfolgenabschätzung und die zu beteiligenden Akteure sollten darüber hinaus gesetzlich klarer festgelegt werden.77 Eine konsequente datenschutzfreundliche Technikgestaltung kann zu einer wesentlich transparenteren polizeilichen Datenverarbeitung beitragen. Interdisziplinäre Projekte der Sicherheitsforschung wie AMBOS und MEDIAN können hierfür gangbare Wege aufzeigen.
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