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Erschienen in:

2019 | OriginalPaper | Buchkapitel

§ 2 Der Kaufmann als subjektive Anknüpfung des Handelsrechts

verfasst von : Hartmut Oetker

Erschienen in: Handelsrecht

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Aus

Zusammenfassung

Schrifttum zur Ausbildung: Fleischer/Wedemann S. 11 ff.; Nickel, Der Scheinkaufmann, JA 1980, S. 566 ff.; Mönkemöller, Die „Kleingewerbetreibenden“ nach neuem Kaufmannsrecht, JuS 2002, S. 31 ff.; Petersen, Kaufmannsbegriff und Kaufmannseigenschaft nach dem Handelsgesetzbuch, Jura 2005, S. 831 ff.; Petig/Freisfeld, Die Kaufmannseigenschaft, JuS 2008, S. 770 ff.; Schulz, Die Neuregelung des Kaufmannsbegriffs, JA 1998, S. 890 ff. Zur Falllösung: Bitter/Schumacher S. 167 ff. (Fall 1–5); Ensthaler/Ensthaler S. 11 ff. (Fall 1); Fezer S. 1 ff., 13 ff., 22 ff., 31 ff. (Fall 1–4); Hopt S. 13 ff., 33 ff., 47 ff., 61 ff. (Fall 1–4); Martinek/Bergmann Fall 1–3; Saar/Müller 1. Klausur.

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Vorheriges Kapitel § 1 Das Handelsrecht als Sonderprivatrecht

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Die Kaufmannseigenschaft können (selbstverständlich) auch Frauen erlangen; § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB („eingetragene Kauffrau“) liefert hierfür eine normative Bestätigung. Der historische Vorgänger des Handelsgesetzbuchs, das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB), enthielt in Art. 6 noch eine Sonderregelung für die „Handelsfrau“ und legte für diese fest, dass sie in dem Handelsbetrieb alle Rechte und Pflichten eines Kaufmanns besaß; näher zu der damaligen Rechtslage z. B. K. Lehmann Lehrbuch des Handelsrechts, 2. Aufl. 1912, § 20, S. 88 ff.

S. z. B. BH/Hopt § 1 Rn. 10 sowie insbesondere im Hinblick auf nicht im Handelsregister eingetragene Kleingewerbetreibende weiterführend Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 179 ff.; dazu auch § 2 Rn. 37.

Abweichend die Anknüpfung in den §§ 13, 14 BGB, die auf die Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit abstellen; s. auch oben § 1 Rn. 2.

Ebenso z. B. Oetker/Körber § 1 Rn. 8, m.w.N.

Weiterführend zum Vorstehenden Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 31 ff.

Zu der Rechtslage nach den §§ 1 bis 4 HGB a.F. z. B. die Darstellung bei Canaris 22. Aufl. 1995, § 3, S. 26 ff.

S. z. B. Henssler ZHR Bd. 161 (1997), 13 ff.

Näher zu diesem Einwand Neuner ZHR Bd. 157 (1993), 243 ff.; zurückhaltender Henssler ZHR Bd. 161 (1997), 13 (29 ff.).

Der Katalog der Grundhandelsgewerbe ging z. T. auf die zuvor in den Art. 271 ff. ADHGB umschriebenen Handelsgeschäfte zurück. Zu den einzelnen Grundhandelsgewerben in § 1 Abs. 2 HGB a.F. z. B. Canaris 22. Aufl. 1995, § 3 I 1, S. 27 ff.

Zu der Rechtslage nach § 2 HGB a.F. z. B. Canaris 22. Aufl. 1995, § 3 I 2, S. 30 ff.

Grundlage der parlamentarischen Arbeiten war der Abschlussbericht einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe (ZIP 1994, 1407). Zur weiteren Diskussion s. den Referentenentwurf (ZIP 1996, 1401 ff.), den Regierungsentwurf (BT-Drucks. 13/8444, mit z. T. abweichender Stellungnahme des Bundesrats), den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags (BT-Drucks. 13/10332) sowie die Darstellung der Entstehungsgeschichte bei Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 3 ff.

Aus der Reformdiskussion z. B. Henssler ZHR Bd. 161 (1997), 1 (44 ff.); Krebs DB 1996, 2013 (2017 f.); Preis ZHR Bd. 158 (1994), 567 (611 f.); K. Schmidt ZIP 1997, 909 (912 ff.); zuvor z. B. Wessels BB 1977, 1226 ff.

Zu § 5 HGB s. K. Schmidt ZIP 1997, 909 (914).

Dazu auch die Würdigung bei Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 13 ff., 106 ff.

Zur Rechtslage bei Formkaufleuten s. § 6 Abs. 2 HGB sowie unten § 2 Rn. 71.

S. K. Schmidt ZIP 1997, 909 (913).

Dazu unten § 2 Rn. 38, 40.

Hierzu näher unten § 2 Rn. 29.

Bei der Prüfung der Kaufmannseigenschaft ist deshalb vor der Untersuchung, ob das Unternehmen abweichend von der in § 1 Abs. 2 HGB vorgegebenen Regel nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, zunächst stets zu würdigen, ob der Betrieb die Voraussetzungen des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs erfüllt.

Zu § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. vor allem BGH 22.4.1982, BGHZ 83, 382 (386); 16.3.2000, BGHZ 144, 86 (88 ff.); Staudinger/Peters (2001) § 196 Rn. 21 ff.

Näher MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 22 ff.; ebenso für eine teleologische Begriffsbildung BGH 16.3.2000, BGHZ 144, 86 (88); Oetker/Körber § 1 Rn. 11.

Statt aller Bayer/Lieder Rn. 22; Brox/Henssler Rn. 25 ff.; J. v. Gierke/Sandrock § 6 II, S. 109 ff.; Oetker/Körber § 1 Rn. 12 ff.; Lettl § 2 Rn. 7 ff.; K. Schmidt § 9 Rn. 17 ff.

Näher unten § 2 Rn. 17, 18 f.

Canaris § 2 Rn. 2; Fischinger Rn. 30 f.; Lettl § 2 Rn. 7.

Näher unten § 6 Rn. 12 ff.

Brox/Henssler Rn. 25a; J. v. Gierke/Sandrock § 6 II 1, S. 109; Fischinger Rn. 33.

So das Beispiel bei Hofmann S. 11.

I. E. auch BGH 10.5.1979, BGHZ 74, 273 (276 f.); Canaris § 2 Rn. 5.

Ebenso BH/Hopt § 1 Rn. 13; EBJS/Kindler § 1 Rn. 32; ders. § 2 Rn. 42 ff.; Oetker/Körber § 1 Rn. 22; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 28; a. A. Siems NZG 2001, 738 (740).

Näher hierzu z. B. K. Schmidt NJW 1998, 2161 (2164 f.).

Canaris § 2 Rn. 6; Fischinger Rn. 32; Hübner Rn. 24; EBJS/Kindler § 1 Rn. 23; Oetker/Körber § 1 Rn. 16; Lettl § 2 Rn. 10; K. Schmidt § 9 Rn. 36.

J. v. Gierke/Sandrock § 6 II 2, S. 109; EBJS/Kindler § 1 Rn. 23; Oetker/Körber § 1 Rn. 17; Lettl § 2 Rn. 10; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 28 ff.; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 30; differenzierend Hofmann S. 12.

S. Henssler ZHR Bd. 161 (1997), 13 (24 ff.); Hopt AcP Bd. 183 (1983), 608 ff.; Raisch Festschrift für Rittner, 1991, S. 471 ff.; Treber AcP Bd. 199 (1999), 525 (569 ff.).

Näher MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 32.

MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 24.

BGH 18.7.2011, NJW 2011, 3036 Rn. 4 ff.

S. § 1 Abs. 2 BundesÄO, § 1 Abs. 4 ZahnheilkundeG, § 32 Abs. 2 Satz 2 SteuerberG, § 1 Abs. 2 Satz 2 WPO, § 2 Satz 3 BNotO.

Canaris § 2 Rn. 8 ff.; Lettl § 2 Rn. 14 ff.

BGH 20.1.1983, NJW 1983, 2085 (2086). Bestätigt wird dies durch § 8 Satz 1 ApothekenG, der mehreren Personen ermöglicht, eine Apotheke gemeinsam zu betreiben, sie hierfür aber u. a. auf die Rechtsform der Offenen Handelsgesellschaft verweist.

So mit Recht auch BGH 16.3.2000, BGHZ 144, 86 (89). Bezüglich des Katalogs in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist wegen des abweichenden teleologischen Fundaments der Norm ebenfalls Zurückhaltung geboten; s. RvWH/Röhricht § 1 Rn. 67; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 36.

In dieser Richtung auch K. Schmidt NJW 1995, 1 (3); a. A. Heinemann Festschrift für Fikentscher, 1998, S. 349 (362 f.).

Gegen eine bindende oder präjudizierende Wirkung des Katalogs in § 1 Abs. 2 PartGG jedoch OLG Zweibrücken 30.8.2012, NJW-RR 2013, 241 (241); Canaris § 2 Rn. 10; EBJS/Kindler § 1 Rn. 39; KKRM/Roth § 1 Rn. 13a; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 36; s. auch RvWH/Röhricht § 1 Rn. 69 ff.

Reg. Begr., BT-Drucks. 12/6152, S. 1; a. A. jedoch EBJS/Kindler § 1 Rn. 39, der sich ausdrücklich für die Begründung eines Wahlrechts als gesetzgeberische Absicht ausspricht; so auch KKRM/Roth § 1 Rn. 13a sowie i. E. OLG Zweibrücken 30.8.2012, NJW-RR 2013, 241 (241).

Dazu z. B. BGH 15.7.2014, NZG 2014, 1179 ff.

Ebenfalls in dieser Richtung Oetker/Körber § 1 Rn. 39; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 88; s. auch MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 36 für die eingetragene Partnerschaftsgesellschaft („negativer Formkaufmann“).

S. dazu ebenfalls Canaris § 2 Rn. 11 f.; Hofmann S. 13; BH/Hopt § 1 Rn. 20; KKRM/Roth § 1 Rn. 15, m.w.N.

Canaris § 2 Rn. 11; Fischinger Rn. 38; Oetker/Körber § 1 Rn. 46; Lettl § 2 Rn. 16; KKRM/Roth § 1 Rn. 15; abweichend MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 35.

So z. B. Bayer/Lieder Rn. 28; Canaris § 2 Rn. 13; Fischinger Rn. 40; BH/Hopt § 1 Rn. 21; EBJS/Kindler § 1 Rn. 31; ders. § 2 Rn. 41; Oetker/Körber § 1 Rn. 27; Lettl § 2 Rn. 19 f.; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 57; KKRM/Roth § 1 Rn. 11; K. Schmidt § 9 Rn. 35.

Wie hier Fischinger Rn. 42; Hübner Rn. 31; K. Schmidt § 9 Rn. 32 f. sowie Canaris § 2 Rn. 13, m.w.N.; a. A. jedoch OLG Frankfurt a. M. 16.3.1972, NJW 1972, 1327 (1328); J. v. Gierke/Sandrock § 6 II 3, S. 109 f.; Hofmann S. 9 f.

S. näher Staub/Oetker § 1 Rn. 42; a. A. K. Schmidt § 9 Rn. 32.

Hierfür im Ansatz K. Schmidt § 9 Rn. 32; KKRM/Roth § 1 Rn. 11.

S. oben § 1 Rn. 8.

So z. B. BGH 10.5.1979, BGHZ 74, 273 (276); 2.7.1985, BGHZ 95, 155 (157).

Z. B. Baumann AcP Bd. 184 (1984), 45 (51); Hofmann S. 10 f.; aus der Rechtsprechung z. B. OLG Düsseldorf 6.6.2003, NJW-RR 2003, 1120 (1120 f.).

So z. B. Hofmann S. 10.

Hofmann S. 10.

S. aber zur Abgrenzung für den Betrieb eines Krankenhauses OLG Düsseldorf 6.6.2003, NJW-RR 2003, 1120 (1120 f.).

So vor allem Bayer/Lieder Rn. 27; Brox/Henssler Rn. 28; Canaris § 2 Rn. 14; Heymann/Emmerich § 1 Rn. 9; Fischinger Rn. 45; J. v. Gierke/Sandrock § 6 II 5, S. 114 f.; BH/Hopt § 1 Rn. 16; ders. ZGR 1987, 145 (172); Hübner Rn. 26; Oetker/Körber § 1 Rn. 29; Kort AcP Bd. 193 (1993), 433 (457); Lettl § 2 Rn. 22; Raisch JuS 1967, 533 (537); RvWH/Röhricht § 1 Rn. 50; Sack ZGR 1974, 177 (197); MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 31; Teichmann Rn. 146; Treber AcP Bd. 199 (1999), 525 (568).

S. BGH 29.3.2006, BGHZ 167, 40 Rn. 17.

BGH 24.6.2003, BGHZ 155, 240 (245 f.), noch zu § 1 Abs. 1 VerbrKG; 29.3.2006, BGHZ 167, 40 Rn. 16 ff., zu § 474 BGB.

Statt aller Bayer/Lieder Rn. 29; Brox/Henssler Rn. 32; Fischinger Rn. 46; Oetker/Körber § 1 Rn. 85; Lettl § 2 Rn. 28; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 37, m.w.N.

Gleiches gilt, wenn er als sog. Strohmann tätig wird; wie hier Oetker/Körber § 1 Rn. 93; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 54 sowie näher Wassner ZGR 1973, 427 ff.

Statt aller Hübner Rn. 34; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 77.

So MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 62.

So i. E. BGH 25.2.1987, NJW 1987, 1940 (1941); Canaris § 2 Rn. 19; Fischinger Rn. 47; Hübner Rn. 35; EBJS/Kindler § 1 Rn. 81; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 83.

EBJS/Kindler § 1 Rn. 85; Oetker/Körber § 1 Rn. 89; KKRM/Roth § 1 Rn. 23; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 66.

BH/Hopt § 230 Rn. 2; EBJS/Kindler § 1 Rn. 82; Oetker/Körber § 1 Rn. 89; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 67.

So bereits ROHG 28.9.1874, ROHGE 14, 209 (210) sowie BGH 16.2.1961, BGHZ 34, 293 (296 f.); 2.6.1966, BGHZ 45, 282 (284); ebenso im Schrifttum Canaris § 2 Rn. 20; Fischinger Rn. 87; Hofmann S. 21; Hübner Rn. 37; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 75; a. A. jedoch z. B. Bayer/Lieder Rn. 16; Oetker/Körber § 1 Rn. 90; Lettl § 2 Rn. 31; Lieb DB 1967, 759 ff.; Staub/Oetker § 1 Rn. 67; KKRM/Roth § 1 Rn. 23; MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 67; Zöllner DB 1964, 796 ff.

Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 95 sowie bereits ROHG 22.4.1875, ROHGE 16, 380; 28.9.1874, ROHGE 14, 209 (210 f.).

Dazu näher unten § 7 Rn. 16 ff.

BGH 2.6.1966, BGHZ 45, 282 (285); 24.1.1980, NJW 1980, 1572 (1574); Canaris § 2 Rn. 21; Fischinger Rn. 47, 87; BH/Hopt § 1 Rn. 50; Oetker/Körber § 1 Rn. 89; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 75; für die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten noch Ballerstedt JuS 1963, 259 ff.

Bereits die im Jahre 1900 in Kraft getretene Fassung des Handelsgesetzbuchs ist als eine Abkehr von der auf den „Handel“ bezogenen Konzeption zu bewerten, da § 2 HGB a.F. alle „Gewerbe“ erfasste, diese aber noch mittels einer Fiktion („gilt“) den Handelsgewerben gleichstellte. Die nunmehr in § 1 HGB getroffene Regelung nimmt auch hiervon Abschied, so dass eine vollständige Streichung der Bezugnahme auf den „Handel“ konsequent gewesen wäre; s. auch RvWH/Röhricht Einleitung Rn. 36 sowie Oetker/Körber § 1 Rn. 49; KKRM/Roth § 1 Rn. 2 a.E.

Mit dieser Terminologie z. B. Bayer/Lieder Rn. 9; Brox/Henssler Rn. 41; Canaris § 3 Rn. 3; Fischinger Rn. 28, 50; Jung Kap. 2 Rn. 16; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 61; KKRM/Roth § 1 Rn. 39; K. Schmidt § 10 Rn. 51.

Für die allg. Ansicht z. B. Bayer/Lieder Rn. 9; Brox/Henssler Rn. 42; Bülow/Artz Rn. 42, 51; Canaris § 3 Rn. 13; Fischinger Rn. 55; BH/Hopt § 1 Rn. 9; EBJS/Kindler § 1 Rn. 97; Lettl § 2 Rn. 4; KKRM/Roth § 1 Rn. 39; Saenger Festschrift für Leser, 1998, S. 199 (201); Schaefer DB 1998, 1269 (1271); MK-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 78.

Verständlich war die frühere Unterscheidung zwischen Muss- und Sollkaufmann nur im Hinblick auf die historische Entwicklung des Kaufmannsbegriffs. Dieser setzte, ohne dass es einer Eintragung im Handelsregister bedurfte, nach Art. 4 ADHGB ursprünglich das gewerbsmäßige Betreiben von Handelsgeschäften voraus, die ihrerseits in den Art. 271 ff. ADHGB abschließend aufgezählt wurden. Im Handelsgesetzbuch des Jahres 1900 wurden diese Normen zwar in § 1 zusammengeführt, § 2 HGB sollte aber verbleibende Lücken schließen. Aus Gründen der Rechtssicherheit wurde es jedoch für die Erlangung der Kaufmannseigenschaft als erforderlich angesehen, eine Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen; s. insoweit die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, S. 8.

S. näher m.w.N. unten § 3 Rn. 36.

Näher unten § 2 Rn. 38.

Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 99.

So mit Recht auch Bülow/Artz Rn. 50 a.E.; Canaris § 3 Rn. 10; Fischinger Rn. 52; Oetker/Körber § 1 Rn. 51; K. Schmidt § 10 Rn. 56 und 58; Steinbeck § 7 Rn. 1; a. A. Hofmann S. 15, 18, der auf Art oder Umfang abstellt.

Canaris § 3 Rn. 9; Fischinger Rn. 51; Hofmann S. 15; BH/Hopt § 1 Rn. 23; Oetker/Körber § 1 Rn. 50; Lettl § 2 Rn. 24; ebenso bereits die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, S. 8.

Verbreitet wird aus einem Jahresumsatz, der € 250.000,00 übersteigt, auf die Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs geschlossen; so z. B. EBJS/Kindler § 1 Rn. 52; Oetker/Körber § 1 Rn. 55.

S. BGH 28.4.1960, BB 1960, 1097 = DB 1960, 917; OLG Dresden 26.4.2001, NJW-RR 2002, 33 (33 f.) sowie Bülow/Artz Rn. 50; Canaris § 3 Rn. 9; BH/Hopt § 1 Rn. 23; Hübner Rn. 39; Kögel DB 1998, 1802 ff.; Oetker/Körber § 1 Rn. 52 f.; Lettl § 2 Rn. 25 ff.; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 100 ff.; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 107 ff.; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 50 ff., 55 ff.

Brox/Henssler Rn. 42; Bülow/Artz Rn. 54; Canaris § 3 Rn. 11; Fischinger Rn. 57; BH/Hopt § 1 Rn. 25; Lettl § 2 Rn. 23; RvWH/Röhricht § 1 Rn. 125 f.; Saenger Festschrift für Leser, 1998, S. 199 (202); Schaefer DB 1998, 1269 (1270); Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 59 ff.; Siems Kaufmannsbegriff und Rechtsfortbildung, 2. Aufl. 2003, S. 60 ff.; Weller/Prütting Rn. 98 ff.; kritisch hierzu Kaiser JZ 1999, 495 (498 f.); Lieb NJW 1999, 35 f.

S. z. B. Oetker/Körber § 1 Rn. 60; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 107.

Näher hierzu Hofmann S. 20; BH/Hopt § 1 Rn. 25; v. Olshausen Rpfleger 2001, 53 (55 ff.); RvWH/Röhricht § 1 Rn. 129 f.; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 65 ff., 69; für eine Ausstrahlung auf die Amtsermittlungspflicht des Registergerichts jedoch K. Schmidt § 10 Rn. 56 mit Fn. 95; ebenso Bülow/Artz Rn. 54; Oetker/Körber § 1 Rn. 62; Staub/Oetker § 1 Rn. 92; v. Olshausen Rpfleger 2001, 53 (55); ferner Canaris § 3 Rn. 12: Umkehrung der „Argumentationslast“.

Zum Aufstieg des Kleingewerbetreibenden zum Istkaufmann nachfolgend § 2 Rn. 42 ff.

So vor allem K. Schmidt ZHR Bd. 163 (1999), 87 (92 f.); ebenso Bülow/Artz Rn. 53, 93; Hohmeister NJW 2000, 1921 (1921 f.); Jung Kap. 2 Rn. 27; EBJS/Kindler § 1 Rn. 97, § 2 Rn. 32; Oetker/Körber § 2 Rn. 11 f., 22; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 113; Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 (2391 f.); Treber AcP Bd. 199 (1999), 525 (582 ff.) sowie letztlich wohl auch diejenigen Stimmen im Schrifttum, die § 5 HGB als nahezu bedeutungslos ansehen, so Bydlinski ZIP 1998, 1169 (1172); Körber Jura 1998, 452 (453 f.); Schulz JA 1998, 890 (893).

K. Schmidt ZHR Bd. 163 (1999), 87 (95).

Dementsprechend zu einer kunstvollen Uminterpretation des § 5 HGB greifend K. Schmidt ZHR Bd. 163 (1999), 87 (96 ff.); ablehnend dazu z. B. Fischinger Rn. 75.

Zur Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile z. B. Canaris § 3 Rn. 18; EBJS/Kindler § 2 Rn. 10 f.

Näher zu Inhalt und Auslegung des Eintragungsantrags Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 83 ff.

So auch Canaris § 3 Rn. 19 ff.; Fezer Rn. 72; BH/Hopt § 2 Rn. 6; Hübner Rn. 44 ff.; Lieb NJW 1999, 35 (36); RvWH/Röhricht § 1 Rn. 135 ff.; KKRM/Roth § 1 Rn. 25, 46, § 5 Rn. 1; HK-HGB/Ruß § 1 Rn. 48; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 91 f.; Siems Kaufmannsbegriff und Rechtsfortbildung, 2. Aufl. 2003, S. 102 f.; Steinbeck § 7 Rn. 10; Teichmann Rn. 199; Weller/Prütting Rn. 110; in diesem Sinne auch Fischinger Rn. 61, 75; Lettl § 2 Rn. 39, 55; i. E. ebenso Reg. Begr., BT-Drucks. 13/8444, S. 49, da hiernach eine Löschung von Amts wegen möglich sein soll, wenn die Betriebsgröße i. S. des § 1 Abs. 2 HGB unterschritten wird.

BH/Hopt § 2 Rn. 6; Lieb NJW 1999, 35 (36); RvWH/Röhricht § 1 Rn. 143; KKRM/Roth § 1 Rn. 25, 46, § 5 Rn. 1; Weller/Prütting Rn. 110.

S. K. Schmidt ZHR Bd. 163 (1999), 87 (93 ff.); Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 (2392).

So z. B. Canaris § 3 Rn. 21 f.; Fischinger Rn. 75; Hübner Rn. 45.

Dazu näher Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 113 ff.

In dieser Richtung aber z. B. LG Berlin 30.7.2004, NZG 2005, 443 (443), das eine entsprechende Anwendung für § 22 Abs. 1 HGB ablehnt.

S. Canaris § 3 Rn. 27; BH/Hopt § 1 Rn. 10; Oetker/Körber § 1 Rn. 113 ff.; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 114 ff.; KKRM/Roth vor § 1 Rn. 13 § 1 Rn. 38a; K. Schmidt § 10 Rn. 72 ff. sowie ausführlich Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 179 ff. In Betracht kommt eine entsprechende Anwendung insbesondere für § 56 HGB; hierzu unten § 5 Rn. 61.

Exemplarisch für § 354 HGB ThürOLG 8.12.2004, OLG-NL 2005, 7 (10); offengelassen von BGH 5.4.2006, NJW-RR 2006, 976 Rn. 20. Ablehnend demgegenüber zu § 22 HGB LG Berlin 30.7.2004, NZG 2005, 443 (443) sowie zu § 25 HGB LG Bonn 16.9.2005, NJW-RR 2005, 1559 (1560 f.); offen jedoch OLG Köln 8.2.2010, NJW-RR 2010, 1558 (1559).

100

Für die allg. Ansicht statt aller Bülow/Artz Rn. 57; Canaris § 3 Rn. 19; Fischinger Rn. 62; BH/Hopt § 2 Rn. 3; EBJS/Kindler § 2 Rn. 34; Lettl § 2 Rn. 38; RvWH/Röhricht § 2 Rn. 18.

101

Dazu unten § 3 Rn. 19.

102

S. auch Kaiser JZ 1999, 495 (497 f.); Krebs DB 1996, 2013 (2015); K. Schmidt § 10 Rn. 60.

103

Näher dazu m.w.N. unten § 3 Rn. 34.

104

Der Wortlaut des § 2 Satz 1 HGB spricht dafür, dass die Norm eine Fiktion anordnet, so Bülow/Artz Rn. 56; Hofmann S. 26; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 108; a. A. Canaris § 3 Rn. 16; BH/Hopt § 2 Rn. 3; KKRM/Roth § 2 Rn. 4.

105

Für die allg. Ansicht statt aller Canaris § 3 Rn. 16; Oetker/Körber § 2 Rn. 18; RvWH/Röhricht § 2 Rn. 18; MK-HGB/K. Schmidt § 2 Rn. 25 sowie näher dazu Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 101 ff.

106

Dazu nachfolgend § 2 Rn. 47.

107

Hiergegen noch die Stellungnahme des Bundesrats, der für eine Streichung dieser Option plädierte; s. BT-Drucks. 13/8444, S. 91.

108

Für die allg. Ansicht Brox/Henssler Rn. 45; Bülow/Artz Rn. 60; Bülow/Artz JuS 1998, 680 (681); Fischinger Rn. 63; BH/Hopt § 2 Rn. 9; Hübner Rn. 47; EBJS/Kindler § 2 Rn. 24; Oetker/Körber § 2 Rn. 21; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 111; KKRM/Roth § 2 Rn. 5; HK-HGB/Ruß § 2 Rn. 4; Schaefer DB 1998, 1269 (1270); MK-HGB/K. Schmidt § 2 Rn. 21.

109

Dazu oben § 2 Rn. 31 ff.

110

S. oben § 2 Rn. 25.

111

Näher RvWH/Röhricht § 1 Rn. 119 f.; Saenger Festschrift für Leser, 1998, S. 199 (202); Schaefer DB 1998, 1269 (1270); Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 59 ff. sowie oben § 2 Rn. 29 f.; kritisch hierzu Lieb NJW 1999, 35 f.

112

Bülow/Artz Rn. 54; Canaris § 3 Rn. 11; Oetker/Körber § 1 Rn. 60.

113

Statt aller Canaris § 3 Rn. 32; BH/Hopt § 3 Rn. 6; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 125; K. Schmidt § 10 Rn. 78.

114

Heymann/Emmerich § 3 Rn. 3.

115

Dazu auch unten § 2 Rn. 50 f.

116

Heymann/Emmerich § 3 Rn. 7; zur Problematik der Handelsgärtnereien K. Schmidt § 10 Rn. 89.

117

Dazu näher oben § 2 Rn. 28.

118

Für die allg. Ansicht z. B. Canaris § 3 Rn. 31; Heymann/Emmerich § 3 Rn. 13; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 3 Rn. 16; Hofmann S. 30 f.; BH/Hopt § 3 Rn. 8; EBJS/Kindler § 3 Rn. 31; RvWH/Röhricht § 3 Rn. 29.

119

Canaris § 3 Rn. 31; Heymann/Emmerich § 3 Rn. 13; Hofmann S. 30 f.; Oetker/Körber § 3 Rn. 26.

120

Zu den einzelnen Merkmalen s. oben § 2 Rn. 9 ff.

121

So Brox/Henssler Rn. 46a; Bülow/Artz Rn. 66; Bydlinski ZIP 1998, 1169 (1173 f.); Canaris § 3 Rn. 36; Fischinger Rn. 70; BH/Hopt § 3 Rn. 2; EBJS/Kindler § 3 Rn. 34 f.; Oetker/Körber § 3 Rn. 5; Lettl § 2 Rn. 50; v. Olshausen Rpfleger 2001, 53 (53 f.); Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 127; K. Schmidt NJW 1998, 2161 (2163); ders. ZHR Bd. 163 (1999), 87 (91); ders. § 10 Rn. 82; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 76 ff.; Siems Kaufmannsbegriff und Rechtsfortbildung, 2. Aufl. 2003, S. 80 ff.; Steinbeck § 7 Rn. 20; wohl auch Saenger Festschrift für Leser, 1998, S. 199 (203) sowie im Ansatz v. Olshausen JZ 1998, 717 (719).

122

Reg. Begr., BT-Drucks. 13/8444, S. 33, 34, 39; s. auch Schaefer DB 1998, 1269 (1270).

123

Statt aller MK-HGB/Bokelmann 1. Aufl., § 3 Rn. 8.

124

Hierzu MK-HGB/Bokelmann 1. Aufl., § 3 Rn. 3.

125

Konsequent deshalb MK-HGB/K. Schmidt § 3 Rn. 6, der die Bezugnahme in § 3 Abs. 1 HGB auf § 1 HGB dahin einschränkt, dass ausschließlich § 1 Abs. 2 HGB auf land- und forstwirtschaftliche Unternehmen keine Anwendung finden soll; ebenso Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 121; Weller/Prütting Rn. 112.

126

Reg. Begr., BT-Drucks. 13/8444, S. 33.

127

Wie hier Hofmann S. 31; Hübner Rn. 49; RvWH/Röhricht § 3 Rn. 22; KKRM/Roth § 3 Rn. 3; Weller/Prütting Rn. 112.

128

S. BAG 25.4.1995, AP TVG § 1 Tarifverträge: Land- und Forstwirtschaft Nr. 5.

129

Heymann/Emmerich § 3 Rn. 17; Fischinger Rn. 73; EBJS/Kindler § 3 Rn. 22; Oetker/Körber § 3 Rn. 33; Pfeiffer in: Pfeiffer (Hrsg.), Handbuch der Handelsgeschäfte, 1999, § 1 Rn. 130; K. Schmidt § 10 Rn. 97.

130

Dazu oben § 2 Rn. 28.

131

BGH 6.7.1981, NJW 1982, 45 (45).

132

Vor Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes schnitt § 5 HGB dem eingetragenen Kaufmann vor allem den Einwand ab, er betreibe in Wirklichkeit ein minderkaufmännisches Gewerbe; so z. B. Staub/Brüggemann 4. Aufl., § 5 Rn. 16.

133

Näher oben § 2 Rn. 32.

134

Ausführlich zum Vorstehenden oben § 2 Rn. 33.

135

Zu den Rechtsfolgen bei Bösgläubigkeit des Dritten s. auch unten § 2 Rn. 58.

136

Bayer/Lieder Rn. 17; Canaris Rn. 51; BH/Hopt § 5 Rn. 1; Hübner Rn. 63; EBJS/Kindler § 5 Rn. 3; Oetker/Körber § 5 Rn. 1.

137

So z. B. aber BGH 29.11.1956, BGHZ 22, 234 (239); Hofmann S. 33; dagegen ausdrücklich z. B. EBJS/Kindler § 5 Rn. 3.

138

So aber Canaris § 3 Rn. 52; Fischinger Rn. 74; Hübner Rn. 18; Oetker/Körber § 5 Rn. 17; dagegen auch EBJS/Kindler § 5 Rn. 27 f.

139

Deshalb bezieht EBJS/Kindler § 5 Rn. 27 f. die „Fiktion“ lediglich auf die „Handelsgewerblichkeit“; ebenso Bülow/Artz Rn. 92, 98.

140

Canaris § 3 Rn. 53; Heymann/Emmerich § 5 Rn. 5; K. Schmidt § 10 Rn. 28.

141

Zu diesem oben § 2 Rn. 9 ff.

142

Bayer/Lieder Rn. 20; Bülow/Artz Rn. 92; Canaris § 3 Rn. 56; Fischinger Rn. 78; Hübner Rn. 64; EBJS/Kindler § 5 Rn. 20; Oetker/Körber § 5 Rn. 10; Lettl § 2 Rn. 58; RvWH/Röhricht § 5 Rn. 15.

143

So für die h. M. BGH 19.5.1960, BGHZ 32, 307 (313); Canaris § 3 Rn. 56; Hofmann S. 38 f.; Oetker/Körber § 5 Rn. 12; KKRM/Roth § 5 Rn. 9; a. A. vor allem K. Schmidt § 10 Rn. 28; ders. ZHR Bd. 163 (1999), 87 (96 ff.).

144

Dazu unten § 2 Rn. 59 ff.

145

Dies verlangen J. v. Gierke/Sandrock § 12 II 2, S. 163; Oetker/Körber § 5 Rn. 16.

146

So für die h.L. z. B. Heymann/Emmerich § 5 Rn. 7; KKRM/Roth § 5 Rn. 6; MK-HGB/K. Schmidt § 5 Rn. 28.

147

Heymann/Emmerich § 5 Rn. 7; BH/Hopt § 5 Rn. 4; Lettl § 2 Rn. 57.

148

K. Schmidt § 10 Rn. 36.

149

So auch BH/Hopt § 5 Rn. 4.

150

So Fischinger Rn. 81; BH/Hopt § 5 Rn. 4; KKRM/Roth § 5 Rn. 6; hiergegen ausdrücklich Brox/Henssler Rn. 59; Hofmann S. 36.

151

Ebenso BH/Hopt § 5 Rn. 6 a.E.; MK-HGB/Lieb 1. Aufl., § 5 Rn. 2.

152

So bereits RG 25.1.1902, RGZ 50, 154 (158) sowie Bülow/Artz Rn. 96; Fischinger Rn. 81; Hübner Rn. 63, 65; Oetker/Körber § 5 Rn. 18; KKRM/Roth § 5 Rn. 8; K. Schmidt § 10 Rn. 35, m.w.N.

153

So Bülow/Artz Rn. 103; BH/Hopt § 5 Rn. 6; KKRM/Roth § 5 Rn. 8; K. Schmidt § 10 Rn. 41; a. A. Canaris § 3 Rn. 58; Hofmann S. 38; Kindler § 2 Rn. 93.

154

BGH 6.7.1981, NJW 1982, 45 (45).

155

S. oben § 2 Rn. 52 f.

156

Zum Parallelproblem bei § 15 HGB s. unten § 3 Rn. 34, 73.

157

Für die allg. Ansicht z. B. OLG Jena 30.3.1912, RJA Bd. 12, 46 (46 f.); BayObLG 13.11.1984, BayObLGZ 1984, 273 (276); Hofmann S. 37; EBJS/Kindler § 5 Rn. 42; Oetker/Körber § 5 Rn. 30; RvWH/Röhricht § 5 Rn. 39.

158

Für die h. M. Bülow/Artz Rn. 101; Fischinger Rn. 79, 81; BH/Hopt § 5 Rn. 3; Hübner Rn. 64; Oetker/Körber § 5 Rn. 18; missverständlich BGH 29.11.1956, BGHZ 22, 234 (239), der die Gutgläubigkeit des Dritten anführt.

159

So z. B. Heymann/Emmerich § 5 Rn. 6; Hofmann S. 36; EBJS/Kindler § 5 Rn. 26.

160

Bülow/Artz Rn. 102; J. v. Gierke/Sandrock § 12 II 2d, S. 164; Hofmann S. 37; BH/Hopt § 5 Rn. 3; Oetker/Körber § 5 Rn. 18; KKRM/Roth § 5 Rn. 8.

161

S. oben § 2 Rn. 54.

162

Treffend Bayer/Lieder Rn. 33.

163

S. Heymann/Emmerich § 5 Rn. 15; Hofmann S. 40 ff.

164

Canaris § 6 Rn. 11 ff.; Hübner Rn. 69; RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 15.

165

Ebenso z. B. Bayer/Lieder Rn. 35; Canaris § 6 Rn. 13; Fischinger Rn. 94; BH/Hopt § 5 Rn. 10; Hübner Rn. 69; EBJS/Kindler § 5 Rn. 57; Oetker/Körber § 5 Rn. 38; Lettl § 2 Rn. 71; Petersen Jura 2005, 832 (833).

166

Canaris § 6 Rn. 16; Fischinger Rn. 94; Oetker/Körber § 5 Rn. 41, 43; Lettl § 2 Rn. 72; Petersen Jura 2005, S. 832 (833); RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 7; KKRM/Roth § 48 Rn. 2.

167

Ablehnend z. B. Canaris § 6 Rn. 17.

168

Bei Freiberuflern ist dieser jedoch unverändert relevant.

169

Der Fall, in dem zwar ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb unterhalten wird, Art oder Umfang des Unternehmens diesen aber nicht erfordert, ist wohl nur theoretisch vorstellbar. Wegen der fehlenden Erforderlichkeit ist es konsequent, den Inhaber bis zur Eintragung als Nichtkaufmann zu behandeln; so auch RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 8; HK-HGB/Ruß § 2 Rn. 2; ebenso Canaris § 6 Rn. 17, der auch in diesem Fall die Anwendung der Lehre vom Scheinkaufmann ablehnt; a. A. jedoch EBJS/Kindler § 5 Rn. 64.

170

Bayer/Lieder Rn. 35; Fischinger Rn. 95; Oetker/Körber § 5 Rn. 46; Lettl § 2 Rn. 74; RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 27.

171

S. auch Bülow/Artz Rn. 111 f.; Canaris § 6 Rn. 20; Hofmann S. 43; Hübner Rn. 70; Oetker/Körber § 5 Rn. 45 f.

172

K. Schmidt § 10 Rn. 140.

173

BGH 11.3.1955, BGHZ 17, 13 (19).

174

S. oben § 2 Rn. 54, 58.

175

Für die allgemeine Ansicht Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 5 Rn. 16c; Hofmann S. 43; EBJS/Kindler § 5 Rn. 71; RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 31.

176

Bayer/Lieder Rn. 37; EBJS/Kindler § 5 Rn. 72; K. Schmidt § 10 Rn. 138; ebenso für den „Normalfall“ RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 31; im Grundsatz auch Hofmann S. 44; Hübner Rn. 71; a. A. BH/Hopt § 5 Rn. 12; offengelassen von Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 5 Rn. 16a; Oetker/Körber § 5 Rn. 48.

177

S. Bayer/Lieder Rn. 37; Bülow/Artz Rn. 119; Fischinger Rn. 97; BH/Hopt § 5 Rn. 12; EBJS/Kindler § 5 Rn. 64; Oetker/Körber § 5 Rn. 49; Lettl § 2 Rn. 78; RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 31 f.; gänzlich gegen eine Nachforschungspflicht Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 5 Rn. 16c.

178

Canaris § 6 Rn. 21; Fischinger Rn. 101; BH/Hopt § 5 Rn. 14; Hübner Rn. 75; EBJS/Kindler § 5 Rn. 80; Oetker/Körber § 5 Rn. 54; Lettl § 2 Rn. 81; K. Schmidt § 10 Rn. 41.

179

Hübner Rn. 76; EBJS/Kindler § 5 Rn. 80; Oetker/Körber § 5 Rn. 55; Steinbeck § 7 Rn. 46.

180

S. Bülow/Artz Rn. 115; Canaris § 6 Rn. 25; EBJS/Kindler § 5 Rn. 81, 83; Lettl § 2 Rn. 82; a. A. Fischinger Rn. 105; Hübner Rn. 77; RvWH/Röhricht § 5 Anh. Rn. 44; K. Schmidt § 10 Rn. 141; Steinbeck § 9 Rn. 45; differenzierend BH/Hopt § 5 Rn. 16.

181

So auch Bayer/Lieder Rn. 40; Canaris § 6 Rn. 23; EBJS/Kindler § 5 Rn. 83.

182

S. Lettl § 2 Rn. 82.

183

So z. B. Bayer/Lieder Rn. 41; Hofmann S. 44; BH/Hopt § 5 Rn. 15, 16; Hübner Rn. 75; Lettl § 2 Rn. 85; K. Schmidt § 10 Rn. 144.

184

BGH 11.3.1955, BGHZ 17, 13 (17 f.); BH/Hopt § 5 Rn. 17; Oetker/Körber § 5 Rn. 61; RvWH/Röhricht Anh. § 5 Rn. 49; K. Schmidt § 10 Rn. 145; Steinbeck § 7 Rn. 46.

185

§ 105 Abs. 2 HGB eröffnet auch für ein Kleingewerbe die Möglichkeit, eine Offene Handelsgesellschaft oder (über § 161 Abs. 2 HGB) eine Kommanditgesellschaft zu errichten; näher dazu Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003, S. 73 ff. Anders die frühere Rechtslage für Minderkaufleute, s. § 4 Abs. 2 HGB a.F.

186

BGBl. 1988 I S. 514 ff.

187

Treffend Hübner Rn. 51; Oetker/Körber § 6 Rn. 18; K. Schmidt § 10 II 1b, S. 295.

188

Hofmann S. 48; Oetker/Körber § 6 Rn. 18; vertiefend zu dieser Problematik Hopt ZGR 1987, 144 ff.

189

S. insoweit vorstehend § 2 Rn. 70.

190

BGH 13.2.1952, BGHZ 5, 133 (134); 12.5.1986, NJW-RR 1987, 42 (43); s. auch oben § 2 Rn. 22.

Titel: § 2 Der Kaufmann als subjektive Anknüpfung des Handelsrechts
verfasst von: Hartmut Oetker
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Handelsrecht
Print ISBN: 978-3-662-58141-4

Electronic ISBN: 978-3-662-58142-1

Copyright-Jahr: 2019
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-58142-1_2

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