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Erschienen in:

2020 | OriginalPaper | Buchkapitel

§ 27. Hypothek

verfasst von : Professor em. Dr. Dr. h.c. Hans Josef Wieling, Professor Dr. Thomas Finkenauer

Erschienen in: Sachenrecht

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Aus

Zusammenfassung

Das BGB behandelt im achten Abschnitt des dritten Buchs in den §§ 1113–1203 die Grundpfandrechte, im ersten Titel des achten Abschnitts die Hypothek, §§ 1113–1190. Davon regeln die §§ 1113–1183 die Verkehrshypothek (laut § 1186 die „gewöhnliche“ Hypothek), die §§ 1184–1190 den Sonderfall der Sicherungshypothek.

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Vorheriges Kapitel § 26. Bedeutung, Regeln und Arten der Grundpfandrechte

Nächstes Kapitel § 28. Haftungsobjekte der Hypothek

Hypotheka bedeutet im Griechischen das Daruntergesetzte, also das, was unter ein Pfandrecht gesetzt wurde, ebenso wie man im deutschen Recht das Pfandrecht „Satzung“ nannte und noch heute von „versetzen“ spricht.

Einen Überblick über das Hypothekenrecht gibt Büdenbender, JuS 1996, 665 ff.; Fälle finden sich bei Reischl, JuS 1998, 125 ff.; Braun/Schultheiß, JuS 2013, 871 ff.; Tratt, JuS 2017, 764.

Vgl. § 8 Rn. 12.

Dazu oben § 20 Rn. 43; wie hier MünchKomm/Eickmann, 6. Aufl. 2013, § 1114 Rn. 9; anders die h. M., vgl. MünchKomm/Lieder § 1114 Rn. 9.

Vgl. dazu § 24 Rn. 1.

Eine Ausnahme bildet die Höchstbetragshypothek, § 1190 (dazu § 31 Rn. 4).

Vgl. § 26 Rn. 15.

Vgl. Rn. 20.

Vgl. Rn. 43 ff.

Die mit dem Bestimmtheitsgrundsatz verbundenen Probleme können dadurch vermieden werden, dass der Schuldner ein abstraktes Schuldversprechen abgibt und dieses hypothekarisch sichert, vgl. Baur/Stürner § 37 Rn. 18; Heinze, AcP 211 (2011), 105.

Wolff/Raiser § 134 Anm. 4; Westermann/Eickmann § 93 Rn. 9.

Es gilt nichts anderes als beim Pfandrecht, vgl. § 15 Rn. 5.

Vgl. MünchKomm/Lieder § 1113 Rn. 48.

BGH NJW 1955, 544; Soergel/Konzen § 1113 Rn. 15.

BeckOGK/Kern § 1113 Rn. 92 f.; zutr. dagegen MünchKomm/Lieder § 1113 Rn. 60 ff.; Wilhelm Rn. 1586.

Vgl. § 22 Rn. 8 und § 15 Rn. 7.

Von künftigen oder bedingten Forderungen zu unterscheiden sind noch nicht fällige Forderungen; hier entsteht die Hypothek sofort mit Eintragung.

Heck § 84 II 4; Baur/Stürner § 37 Rn. 48; a. A. Staudinger/Wolfsteiner, 2015, § 1113 Rn. 25.

Vgl. Palandt/Herrler § 1113 Rn. 16; Jauernig/Berger § 1113 Rn. 8.

Die Eintragungsbewilligung des Eigentümers ist dem Grundbuchamt jedoch in öffentlich beglaubigter Form nachzuweisen, § 29 I 1 GBO.

Auch die Angabe eines Höchstzinssatzes ist zulässig, vgl. BGH NJW 1983, 2262 f., aber selbst bei variablen Zinsen nicht erforderlich, wenn der Ausgangswert der Basiszinssatz ist, vgl. BGH NJW 2006, 1341 f. Zur Zulässigkeit eines Zinsbeginns ab Grundbucheintragung BGH MDR 2000, 849.

Vgl. BGHZ 21, 34 ff.

Vgl. Baur/Stürner § 36 Rn. 108; Staudinger/Wolfsteiner, 2015, § 1196 Rn. 5; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht § 8 Fall 46. Nach Heck § 84 I entsteht eine Eigentümergrundschuld immer dann, wenn ein nichtiges Grundpfandrecht im Grundbuch eingetragen ist und eine nachfolgende Hypothek eingetragen wurde. Gegen eine Eigentümergrundschuld jedoch Palandt/Herrler § 1163 Rn. 1; Erman/Wenzel § 1163 Rn. 6.

Vgl. für die insofern gleich behandelte Buchgrundschuld das amtliche Muster im Anhang zu

https://static-content.springer.com/image/chp%3A10.1007%2F978-3-662-61798-4_27/MediaObjects/30422_6_De_27_Figa_HTML.gif

Nach Ablauf eines Monats ist ein Widerspruch nur noch nach der allgemeinen Vorschrift des § 899 möglich.

Es handelt sich um eine reine Besitzübertragung am Hypothekenbrief, nicht um eine Übereignung. Das Eigentum richtet sich nach § 952.

Geheißerwerb am Brief reicht auch zum gutgläubigen Erwerb der Hypothek aus, vgl. Reinicke/Tiedtke, NJW 1994, 345; zur Vertretung bei der Übergabe BGH NJW-RR 1993, 369.

Die Erstellung eines Briefs ist in diesem Fall nicht erforderlich, vgl. Staudinger/Wolfsteiner, 2015, § 1117 Rn. 20.

Zu den Fällen, in denen keine Aushändigungsabrede besteht, das Grundbuchamt aber entsprechend angewiesen worden ist, oder in denen zwar eine Aushändigungsvereinbarung getroffen worden ist, aber keine Anweisung an das Grundbuchamt erfolgt ist, vgl. Baur/Stürner § 37 Rn. 34 f.

Vgl. etwa Baur/Stürner § 37 Rn. 39; Wolff/Raiser § 133 V 2.

Zum gutgläubigen Zweiterwerb vgl. Rn. 22 ff.; zum entscheidenden Zeitpunkt für den guten Glauben § 20 Rn. 66 a. E.

Vgl. Rn. 25.

Was die Verfasser des BGB keineswegs verkannt haben, vgl. Motive III, 705.

Oder Pfändung oder Tilgung der Hypothek.

Vgl. Motive III, 705.

Vgl. Prütting Rn. 682.

Die Einigung ist auch vor Briefübergabe bindend, vgl. BeckOGK/Kiehnle § 1154 Rn. 5.

Vgl. § 27 Rn. 9.

Vgl. das Grundbuchmuster im Anhang zu

https://static-content.springer.com/image/chp%3A10.1007%2F978-3-662-61798-4_27/MediaObjects/30422_6_De_27_Figb_HTML.gif

Vgl. Rn. 28 ff.

Vgl. § 16 Rn. 3, 15.

Vgl. dazu Baur/Stürner § 38 Rn. 126.

Bei Briefrechten muss gemäß §§ 41 f. GBO der Brief vorgelegt werden, doch ist das lediglich eine Ordnungsvorschrift, die keinen Einfluss auf das materielle Recht hat.

Daraus schließt die h. M., dass es eine Teilung nur in den erwähnten Formen der Teilabtretung usw. geben könne, nicht als „reine“ Teilung. Es gibt jedoch keinen Grund, dem Hypothekar die Teilung seines Rechts zu verwehren, durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung; richtig BeckOGK/Kiehnle § 1151 Rn. 2.

Zum gutgläubigen Ersterwerb vgl. Rn. 11.

Vgl. zur entsprechenden Diskussion beim Pfandrecht § 15 Rn. 47.

Vgl. Motive III, 694.

Das gilt jedoch nicht, wenn dem Erwerber bekannt ist, dass die gesicherte Forderung nicht besteht, vgl. BeckOGK/Kiehnle § 1138 Rn. 21; Kiehnle, Der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens in der württembergischen Pfandgesetzgebung von 1825/1828 und im Bürgerlichen Gesetzbuch, 2004, 470 gegen RG JW 1936, 804 Nr. 15.

Evtl. auch nur teilweise. Beispiel: Im Grundbuch ist eine Hypothek in Höhe von 300.000 € eingetragen, 50.000 € sind bereits zurückgezahlt. In dieser Höhe ist eine Eigentümergrundschuld entstanden. Der gutgläubige Erwerber der Hypothek erwirbt diese wegen § 1138 über 300.000 €.

BeckOGK/Kiehnle § 1138 Rn. 18. Nach anderer Meinung entsteht eine Grundschuld, vgl. etwa Wolff/Raiser § 137 II 3.

Was voraussetzt, dass B im Grundbuch eingetragen ist. Zum gutgläubigen Erwerb für den Fall, dass die Hypothek außerhalb des Grundbuchs übertragen wird, vgl. Rn. 27.

Vgl. etwa Heck § 96, 7; Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657 ff.; MünchKomm/Lieder § 1153 Rn. 16 ff.; BeckOGK/Kiehnle § 1138 Rn. 17; Lieder, JuS 2017, 1051, 1054 ff.

Anders Kiehnle (Fn. 48), 516 ff.

So die sog. „Einheits“-, „Mitlauf“- oder „Mitreißtheorie“ der heute h. M., vgl. Baur/Stürner § 38 Rn. 28; Prütting Rn. 694; Gottwald Fall 156.

So etwa nach § 405, nach § 2366 und im Wertpapierrecht.

Ist ein Stellvertreter eingeschaltet, muss neben seiner Abtretungserklärung auch die Vollmacht in öffentlich beglaubigter Form vorliegen, vgl. BeckOGK/Kiehnle § 1155 Rn. 15. Gemäß § 1155, 2 stehen der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung ein gerichtlicher Überweisungsbeschluss sowie ein beglaubigtes Anerkenntnis eines gesetzlichen Übergangs der Hypothek gleich.

Von C könnte in diesem Fall aber keiner gutgläubig erwerben.

Vgl. § 10 Rn. 12.

Prütting Rn. 689; Westermann/Eickmann § 104 Rn. 14; Baur/Stürner § 38 Rn. 37; a. A. BeckOGK/Kiehnle § 1155 Rn. 10, 13, der u. a. den Wortlaut des § 1155 anführt.

BeckOGK/Kiehnle § 1155 Rn. 14; Prütting Rn. 689.

Vgl. etwa Palandt/Herrler § 1155 Rn. 4; Baur/Stürner § 38 Rn. 34.

Vgl. RGZ 85, 61; 86, 263; 93, 44; Prütting Rn. 689; Bülow Rn. 287. Für eine Differenzierung nach Unwirksamkeitsgrund (Unwirksamkeit bei Fälschung der Beglaubigung und Wirksamkeit bei Fälschung der Abtretungserklärung) BeckOGK/Kiehnle § 1155 Rn. 9; Lieder, AcP 210 (2010), 857, 883 ff.

BeckOGK/Kiehnle § 1155 Rn. 39.

Vgl. § 1145.

Kündigt der Gläubiger die Hypothek oder mahnt er den Eigentümer, so kann dieser die Erklärungen unverzüglich zurückweisen, wenn der Gläubiger nicht den Brief und eventuell die beglaubigten Abtretungserklärungen vorlegt, § 1160 II.

Kann der Hypothekar diese beglaubigten Erklärungen nicht beibringen, so kann er die Hypothek erst geltend machen, wenn er sich im Wege der Grundbuchberichtigung im Grundbuch hat eintragen lassen.

Bei einer Sicherungshypothek ist § 1156 nicht anwendbar, vgl. § 1185 II.

Vgl. Palandt/Herrler § 1156 Rn. 1.

Dazu unten § 29 Rn. 7, 10.

Vgl. auch § 1211 beim Pfandrecht und § 768 bei der Bürgschaft.

Zu den Einreden gegen eine Hypothek vgl. auch Coester-Waltjen, Jura 1991, 186 ff.

Weitere mögliche Einreden des Eigentümers können etwa sein die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320), der Bereicherung (§ 821), der unerlaubten Handlung (§ 853), des Rücktritts oder der Minderung (§ 438 IV), die Einrede, dass der Gläubiger zuerst Befriedigung aus der Forderung suchen muss oder dass dem Eigentümer ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.

Gleiches gilt für den Rücktritt, vgl. Prütting Rn. 670.

BeckOGK/Kiehnle § 1157 Rn. 6; Kurth, Einreden gegen Grundpfandrechte beim Wechsel des Grundstückeigentümers, 2010.

Richtig BeckOGK/Kiehnle § 1157 Rn. 12; Dollinger, Die Forderungsabhängigkeit der Sicherungsgrundschuld, 2014, 131 ff.; RGZ 91, 218, 225 gegen die h. M., die nur die bereits vollständig begründeten Einreden als erfasst ansieht, vgl. BGHZ 85, 388, 390 f.; Westermann/Eickmann § 115 Rn. 12 (unter irrigem Verweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm, vgl. Dollinger a. a. O.; Finkenauer, FS Jan Schröder, 2013, 21, 49).

Und auch nicht aus dem Hypothekenbrief, vgl. § 1140.

E hat ferner gegen S den Anspruch aus § 670. Zur historischen Entwicklung des § 1143 vgl. Kim, Hyoung Seok, Zessionsregress bei nicht akzessorischen Sicherheiten, 2003, 31 ff.

BGH NJW 1986, 1487; NJW 1997, 190 (zur Grundschuld).

Vgl. etwa Baur/Stürner § 38 Rn. 108, 113; Westermann/Eickmann § 104 Rn. 18; Canaris, NJW 1986, 1488; Jauernig/Berger § 1143 Rn. 2; Erman/Wenzel § 1143 Rn. 5; Kohler, JuS 2008, 481, 489.

Vgl. § 15 Rn. 47.

Beispiel: G hat dem S sein Grundstück veräußert und sich darauf eine Restkaufgeldhypothek eintragen lassen. S veräußert das Grundstück an E und vereinbart, dass E die Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt. S teilt dies gemäß § 416 dem G schriftlich mit, G verweigert die Genehmigung der Schuldübernahme. Als die Hypothek fällig wird, zahlt E, da er gegenüber S nach § 415 III 2 dazu verpflichtet ist.

MünchKomm/Lieder § 1143 Rn. 8. Nach a. A. geht zwar auch in diesem Fall die Forderung über, dem Schuldner steht jedoch nach §§ 1143 I 2, 774 I 3 eine Einrede zu, vgl. BeckOGK/Volmer § 1141 Rn. 21.

Vgl. oben Fn. 81.

Vgl. auch §§ 1166 f., wonach der Eigentümer den Schuldner benachrichtigen muss, wenn der Gläubiger die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreibt; der Schuldner, der die Hypothek erwirbt, kann die Aushändigung der Unterlagen verlangen, die zur Berichtigung des Grundbuchs erforderlich sind.

Nach §§ 1168, 1177 erwirbt sie der Eigentümer als Grundschuld.

Zum Vorstehenden MünchKomm/Lieder § 1165 Rn. 9 ff.

Wolff/Raiser § 144 Fn. 117; dagegen MünchKomm/Lieder § 1165 Rn. 13.

Hat G dem E die Hypothek auf fünf Jahre gestundet, so würde S bei Zahlung gemäß § 1164 eine Hypothek erwerben, die er erst in fünf Jahren geltend machen kann. Um den S vor Schäden zu bewahren, ist davon auszugehen, dass G seine Forderung gegen S erst in fünf Jahren geltend machen kann. Nur Beispielcharakter vermag auch Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts II, 8. Aufl. 1905, § 125 Anm. 28 in den in § 1165 genannten Verfügungen zu erkennen.

§ 268 wird bei Hypotheken durch § 1150 dahin modifiziert, dass für das Ablösungsrecht nicht der Beginn der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, sondern nur ein einfaches Zahlungsbegehren des Gläubigers.

S. bereits Rn. 44.

Vgl. bereits § 15 Rn. 47.

Vgl. Rn. 22 ff.

Wie hier die h. L., etwa Baur/Stürner § 38 Rn. 114; Reischl, JR 1998, 405, 408 gegen den BGH (Fn. 78).

Etwa Verzugszinsen.

Klarzustellen ist aber, ab welchem Zeitpunkt die Zinsen abgetreten sein sollen, vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1299.

Baur/Stürner § 38 Rn. 82.

Vgl. Motive III, 713.

Zinsforderungen können zusammen mit der Hauptforderung oder auch selbständig zediert werden, ebenso kann auch die Hauptforderung mit oder ohne Zinsen übertragen werden.

§ 401 enthält dispositives Recht, während § 1153 zwingend ist. Ist vereinbart, dass die Hypothek nicht mit übergehen soll, so erlischt sie, §§ 1163 I 2, 1178.

100

Vgl. Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 837.

101

Vgl. Rn. 32 ff.

102

Beispiel: G hat am 23.2.2018 die Hypothekenzinsen für die Jahre 2018 und 2019 an Z abgetreten. Die Zinsen sind am Ende jeden Vierteljahres zu zahlen. E, Schuldner und Eigentümer des belasteten Grundstücks, zahlt am 8.3.2018 freiwillig die gesamten Zinsen für das Jahr 2018 im Voraus an G, da er von der Zession an Z nichts weiß. Am 20.4.2018 erfährt E von der Zession. Für das laufende Quartal (April–Juni 2018) sowie für das kommende (Juli–September 2018) wird E nach §§ 1158, 407 frei; die Zahlung für die spätere Zeit befreit E nicht gegenüber Z.

Titel: § 27. Hypothek
verfasst von: Professor em. Dr. Dr. h.c. Hans Josef Wieling
Professor Dr. Thomas Finkenauer
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Sachenrecht
Print ISBN: 978-3-662-61797-7

Electronic ISBN: 978-3-662-61798-4

Copyright-Jahr: 2020
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-61798-4_27