Die Absonderung

Der wesentliche Unterschied der Absonderung zur Aussonderung wurde aus dem im 9. Kapitel Gesagten bereits deutlich. Der auszusondernde Gegenstand gehört nicht zur Masse, der abzusondernde Gegenstand gehört dazu, aber er wird gesondert behandelt. Das Absonderungsrecht ist die konkursrechtliche Konsequenz der Sicherungsrechte, welche an Gegenständen des Schuldnervermögens bestehen. Wenn diese Rechte kein Absonderungsrecht gewährten, wären sie überflüssig; und umgekehrt: Wenn es keinen Konkurs (oder Zwangsvollstreckung) gäbe, wären die Sicherungsrechte wie Sicherungsübereignung, Eigentumsvorbehalt usw. sowie die damit im Zusammenhang stehenden Rechtsfragen ohne jeglichen Belang. Die eigentliche Frage hinter jeder Kreditsicherung ist daher, ob sie ein Absonderungsrecht im Konkus, bzw. ein entsprechendes Recht in der Zwangsvollstreckung (nämlich § 771 ZPO: Drittwiderspruchsklage) gibt. Die Konkursordnung gibt diese Frage an das bürgerliche Recht zurück. Ob ein „Recht auf Befriedigung“ im Sinne des § 47 (betrifft unbewegliche Sachen) oder ein von § 48 (bewegliche Sachen) genanntes Pfandrecht besteht, entscheidet nicht die Konkursordnung, sondern das bürgerliche Recht. So wenig wie § 43 regeln auch §§ 47, 48 eigentlich nichts, sondern stellen nur noch einmal fest, daß ein nach allgemeinen Regeln erworbenes Befriedigungsrecht im Konkurs anerkannt wird. Die Konkursordnung erörtert in drei Vorschriften (§§ 47, 48 und 49) Absonderungsrechte. Das darf nicht verwirren. Ein innerer Unterschied besteht zwischen den darin genannten Rechten in Bezug auf das Absonderungsrecht nicht. Die Konkursordnung ist älter als das BGB. Hätte der Gesetzgeber der Konkursordnung das BGB und seine Systematik bereits gekannt, so hätte sich die Konkursordnung in diesem Punkte wohl auf eine einzige Vorschrift beschränken können, die etwa folgenden Wortlaut hätte haben können:

„Wer ein Pfandrecht oder ein wie ein Pfandrecht wirkendes Recht an einem zur Konkursmasse gehörenden Gegenstand hat, darf sich hinsichtlich seiner durch dieses gesicherten Forderung an diesem Gegenstand abgesondert befriedigen“.