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Erschienen in:

2022 | OriginalPaper | Buchkapitel

3. Problemstellungen bei einer Direktabspaltung und kritische Würdigung

verfasst von : Holger van Ooy

Erschienen in: Zulässigkeit einer umwandlungsrechtlichen Direktabspaltung

Verlag: Springer Fachmedien Wiesbaden

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Zusammenfassung

Die Frage der Zulässigkeit einer Keinpersonen-Gesellschaft stellt sich bei dem Transaktionsweg der Direktabspaltung deshalb, weil bei der Direktabspaltung die Frage diskutiert wird bzw. werden muss, ob ein Durchgangserwerb der Beteiligung der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft bei der Tochtergesellschaft selbst oder ein Direkterwerb der Beteiligung an der Tochtergesellschaft unmittelbar bei den Gesellschaftern der Muttergesellschaft stattfindet bzw. stattfinden kann.

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Vgl. Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 105 HGB Rn. 117; Schäfer, in: Münchener Kommentar BGB, § 719 Rn. 21 ff. m. w. N.

Priester, ZIP 2014, 245.

Siehe dazu grundlegend BGH, Urt. v. 29.1.2001 – II ZR 331/00; BGH NJW 2001, 1056 „Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR“.

K. Schmidt, ZIP 2014, 493.

Schäfer, in: Münchener Kommentar BGB, § 705 Rn. 80.

Schäfer, in: Münchener Kommentar BGB, § 705 Rn. 80 m. w. N.

Vgl. BGH NJW 1978, 1525; BGH ZIP 1990, 505. 506; Lieder, in: Oetker, HGB § 105 Rn. 37; K. Schmidt, in: Münchener Kommentar HGB, § 131 Rn. 7.

Reichert, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 54 Rn. 16.

Fleischer, in: Münchener Kommentar GmbHG § 1 Rn. 80; Jaeger, in: BeckOK-GmbHG § 1 Rn. 19; Schäfer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht § 1 GmbHG Rn. 32; Steding NZG 2003, 57, 59; Ulmer/Löbbe, in: Ulmer/Habersack, GmbHG § 1 Rn. 56.

Bei der Einziehung ist streng genommen zu beachten, dass es sich dann, wenn Anteile durch Amortisation untergehen, um den Wegfall der Geschäftsanteile handelt und diese Situation etwas anders gelagert ist als diejenige, in der die Gesellschaft sämtliche Anteile selbst hält, vgl. Kreutz, in: FS Stimpel, S. 379, 381.

Vgl. J. Schmidt, in: Michalski/Heidinger/Leible, GmbH-Gesetz § 1 Rn. 40 m. w. N.

So Buchwald GmbHR 1958, 169, 171; Huber, S. 135; Kreutz, in: FS Stimpel, S. 382 m. w. N. zur älteren Literatur in dortiger Fn 13; Winkler GmbHR 1972, 73, 77.

J. Schmidt, in: MHLS, GmbHG § 1 Rn. 40.

Kreutz, in: FS Stimpel, S. 379, 396.

Bachmann, in: BeckOGK-AktG § 262 Rn. 65; H.P. Westermann, in: Scholz, GmbHG § 33 Rn. 44 m. w. N.

Bachmann, in: BeckOGK-AktG § 262 Rn. 65.

Bachmann, in: BeckOGK-AktG § 262 Rn. 65; Bachmann NZG 2001, 961, 965 mit dem Hinweis auf Personenidentität von Vorstand und Alleinaktionär.

Bachmann, in: BeckOGK-AktG § 262 Rn. 65.

Bachmann, in: BeckOGK-AktG § 262 Rn. 65 mit dem Hinweis auf eine in der Sache ähnliche Rechtsmeinung für die GmbH von H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG § 33 Rn. 44.

Bachmann, in: BeckOGK-AktG § 262 Rn. 65.

Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts.

Vgl. BT-Drs. 8/1678, S. 14, 16; Paefgen, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 71c AktG Rn. 1.

Koch, in: Hüffer/Koch, AktG § 262 Rn. 24; Koch, in: Münchener Kommentar AktG § 262 Rn. 103; Füller, in: Bürgers/Körber § 262 Rn. 35; Riesenhuber, in: Schmidt/Lutter, AktG § 262 Rn. 23.

Koch, in: Münchener Kommentar AktG, § 262 Rn. 103 m. w. N.

Koch, in: Münchener Kommentar AktG, § 262 Rn. 103 m. w. N. zur GmbH-Literatur.

Siehe C. I. 3.

Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG § 60 Rn. 50.

Oldenburg, Die Keinmann-GmbH, 120; Winkler, GmbHR 1972, 73, 77; Buchwald, GmbHR 1958, 169, 171.

Die praktische Bedeutung scheint aber sehr gering bis gar nicht vorhanden zu sein, so Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG § 60 Rn. 50; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG § 33 Rn 44, wonach es keine Urteile oder Hinweise in der Literatur auf praktische Fälle gebe.

So insbesondere Kreutz, in: FS Stimpel, S. 379 ff.; Paulick, S. 92 (außer im Fall vollständiger Einziehung, S. 75 ff).

Casper, in: Ulmer/Habersack, GmbHG § 60 Rn. 106; Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH § 60 Rn. 50.

H.P. Westermann, in: Scholz, GmbHG § 33 Rn. 44.

Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG § 1 Rn. 49.

Berner, in: Münchener Kommentar GmbHG, § 60 Rn. 193.

Berner, in: Münchener Kommentar GmbH, § 60 Rn. 202; Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rn. 65; Casper, in: Ulmer/Habersack, GmbHG § 60 Rn. 106; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG § 33 Rn. 19; Fleischer, in: Münchener Kommentar GmbHG § 1 Rn. 82; Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG § 60 Rn. 50; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG § 60 Rn. 81; Jaeger, in: BeckOK-GmbHG § 1 Rn. 19; John AcP 185 (1985) 209, 237; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG.

§ 60 Rn. 24; Paura, in: Ulmer/Habersack, GmbHG § 33 Rn. 90 f.; Altmeppen, GmbHG § 1 Rn. 56, § 33 Rn. 29; Schäfer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht § 1 GmbHG Rn. 32; Ulmer/Löbbe, in: Ulmer/Habersack, GmbHG § 1 Rn. 56.

So auch Schwann, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 123 Rn. 22, dort Fn. 57: „Im Fall eines Durchgangserwerbs läge bei einer 100 %-igen Tochtergesellschaft zumindest für eine logische Sekunde eine unzulässige Keinpersonen-Gesellschaft vor.“

Wiersch/Breuer, in: BeckOGK-UmwG § 131 Rn. 90.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 427.

Vgl. Wiegand, S. 214.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 427.

So auch Verse, in: BeckOGK-UmwG § 123 Rn. 90, der allerdings im Ergebnis in der Wortlautauslegung kein Hindernis gegen die Direktabspaltung sieht.

BVerfG NJW 1986, 1671, 1672 („Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation.“); Zippelius Methodenlehre § 9 II (S. 39).

Dass der Wortlaut des § 123 UmwG mit einer Direktabspaltung nicht in Einklang zu bringen ist, erkennen auch Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 427 und Verse, in: BeckOGK-UmwG § 123 Rn. 90 „Mit dem Wortlaut des § 123 Abs. 2 Nr. 1, der von einer Übertragung eines Vermögensteils auf den übernehmenden Rechtsträger spricht, lässt sich dieses Ergebnis prima facie schwerlich vereinbaren.“

Stengel, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 1 Rn. 58.

Z. B. Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarkt- und eines Wirtschaftsstabilisierungsfonds (Stabilisierungsfondsgesetz-StFG) v. 17.10.2008, BGBl. I 2008, S. 1982.

Z. B. Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Nordrhein-Westfalen v. 2.7.2002, GVBl. NRW 2002 v. 26.7.2002, S. 283 bis 306.

Stengel, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 1 Rn. 58.

Schnorbus DB 2001, 1654, 1656; Stengel, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 1 Rn. 58.

Zur Geltung des Numerus-clausus-Prinzips im Gesellschaftsrecht in Bezug auf die Verbandsformen vgl. Saenger, Gesellschaftsrecht § 2 Rn. 36; ferner zur Unzulässigkeit einer „GbR mbH“: BGH, Urt. v. 27. 9. 1999 – II ZR 371/98 – (NJW 1999, 3483).

Lieder, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 8 § 4 Rn. 4.

Galla/C. Müller, in: Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, § 126 UmwG Rn. 26.

Vgl. BGHZ 132, 353 (360); 137, 134 (141); 138, 371 (375); BGH ZIP 1999, 840 (841); Leonard, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 202 Rn. 40.

Klar und eindeutig vor allem Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 427; Verse, in: BeckOGK-UmwG § 123 Rn. 90.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 428.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 428, 429.

BT-Drs. 12/6699, S. 71.

BT-Drs. 12/6699, S. 74.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 429.

Verse, in: BeckOGK-UmwG § 123 Rn. 90.

Verse, in: BeckOGK-UmwG § 123 Rn. 90 a. E.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 428, 429.

Es ist gleichwohl nachvollziehbar, dass dieser Weg wegen der Notwendigkeit einer Bewertung des Spaltungsgegenstandes zur Prüfung der Erfüllung der Einlageverpflichtung auf die neuen Anteile problematisch sein kann und deshalb gerne vermieden werden möchte.

Gesetz zur Bereinigung des UmwR v. 28.10.1994, BGBl. I 1994, S. 3210 ff.

Winter, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG Einführung Rn. 10.

Winter, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG Einführung Rn. 14.

Winter, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG Einführung Rn. 19.

Verse, in: BeckOGK-UmwG § 123 Rn. 90.

RegE Begr. BR-Drs. 75/94 (zu § 123 UmwG); Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG § 126 Rn. 50.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 424 f.; Wiegand, S. 214.

Die Bedeutung ist nach Inkrafttreten des Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) v. 7.12.2006, BGBl. I S. 2782 aufgrund von Neuregelungen zur Geltendmachung von Verlustvorträgen zurückgegangen, vgl. auch Schröer/Greitemann, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 5 Rn. 134. Die Konstellation kann ferner auch im Lichte des § 57 AktG problematisch sein, vgl. Hoger, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 8 § 6 Rn. 33.

Dreissig, DB 1997 S. 1301; Widmann, in: Widmann/Mayer, UmwG § 24 Rn. 349.

Schröer/Greitemann, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG § 5 Rn. 136.

Bula/Thees, in: Sagasser/Bula/Brünger § 10 Rn. 162.

Bula/Thees, in: Sagasser/Bula/Brünger § 10 Rn. 165; Grunewald, in: Lutter, UmwG § 20 Rn. 60; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG § 20 Rn. 29; IDW RS HFA 42, Rn. 47 ff.; Pfitzer in WP-Handbuch 2014, Teil F, Rn. 84 ff.

Die bilanziellen Folgen sind hierbei unbedingt zu berücksichtigen, da aufgrund der Auskehrung der Anteile an die Gesellschafter der Muttergesellschaft bei der Verschmelzung ein Unterschiedsbetrag in Höhe der Differenz zwischen dem Buchwert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft und dem Eigenkapital der Muttergesellschaft entsteht.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 424.

Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG § 131 Rn. 1.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 425.

Bayer, in: Münchener Kommentar AktG § 57 Rn. 218.

Koch, in: Hüffer/Koch, AktG § 57 Rn. 1.

Altmeppen, GmbHG § 30 Rn. 1.

BGH NZG 2011, 829 Rn. 15; BGH AG 2008, 120, 121; BGHZ 90, 381, 386 f. = NJW 1984, 1893, 1894; BGH ZIP 1992, 1081; RGZ 107, 161, 168; RGZ 149, 385, 400; OLG Koblenz AG 1977, 231; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; OLG Frankfurt a. M. AG 1996, 324, 325; KG NZG 1999, 161; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG § 57 Rn. 8; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG § 57 Rn. 2; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG § 57 Rn. 9; Drygala, in: Kölner Kommentar AktG § 57 Rn. 16; Westermann, in: Bürgers/Körber AktG § 57 Rn. 4.

Bayer, in: Münchener Kommentar AktG § 57 Rn. 131.

Bayer, in: Münchener Kommentar AktG § 57 Rn. 134 ff.

Bayer, in: Münchener Kommentar AktG § 57 Rn. 150 ff. („bilanzielle Betrachtungsweise“).

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 426; Wiegand S. 213 f.

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 426.

Wiegand S. 213 f.

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v. 19.7.2002, BGBl. I 2002, 2681.

Pöschke/Vogel, Arbeitshandbuch Hauptversammlung § 15 Rn. 12.

Bayer, in: Münchener Kommentar AktG § 57 Rn. 130 f.; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 674 f.; Leinekugel, S. 147 ff.; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 215 ff.

Drygala, in: Kölner Kommentar AktG § 58 Rn. 184; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG § 58 Rn. 60; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG § 58 Rn. 33; W. Müller NZG 2002, 752, 758.

Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG § 29 Rn. 127.

Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG § 29 Rn. 127; Verse, in: Scholz, GmbHG § 29 Rn. 80.

100

Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG § 29 Rn. 128.

101

Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG § 29 Rn. 128.

102

Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG § 29 Rn. 128.

103

Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG § 29 Rn. 128 m. w. N.

104

Vgl. Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG § 29 Rn. 96. Problematisch ist dabei die Abbildung einer Gewinnrealisierung kraft Ausschüttung in Übereinstimmung mit den GoB.

105

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 426.

106

Wiegand, S. 213.

107

Wiegand, S. 213 Fn. 1134.

108

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 426; Wiegand, S. 213.

109

Höfinghoff, in: Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht Kapitel 8 Rn. 1067.

110

Hasselbrink, in: Formularbuch Umwandlungen S. 730 f.

111

Paschos/Funken, in: FS Marsch-Barner, S. 430.

Titel: Problemstellungen bei einer Direktabspaltung und kritische Würdigung
verfasst von: Holger van Ooy
Verlag: Springer Fachmedien Wiesbaden
Buch: Zulässigkeit einer umwandlungsrechtlichen Direktabspaltung
Print ISBN: 978-3-658-38426-5

Electronic ISBN: 978-3-658-38427-2

Copyright-Jahr: 2022
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-658-38427-2_3

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