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Erschienen in:

2018 | OriginalPaper | Buchkapitel

§ 7 Dienstverträge

verfasst von : Hartmut Oetker, Felix Maultzsch

Erschienen in: Vertragliche Schuldverhältnisse

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Neben dem Werkvertrag zählt der Dienstvertrag zu den klassischen Schuldverträgen, bei denen die vertragstypische Hauptleistung in der Erbringung einer Tätigkeit besteht. Denjenigen, der diese Tätigkeit schuldet, bezeichnet das BGB als Dienstverpflichteten, seinen Vertragspartner als Dienstberechtigten.

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Nächstes Kapitel § 8 Werkverträge

Näher zu diesem unten § 7 Rn. 135 ff.

Näher zum dauernden Dienstverhältnis unten § 7 Rn. 125 ff.

Larenz BT 1, § 52 I, S. 312 f.; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 17; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 23 sowie ausführlich Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 152 ff.

Siehe näher zur Abgrenzung unten § 7 Rn. 19 ff.

Larenz BT 1, § 52 I, S. 307 f.; Medicus/Lorenz Rn. 617; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 803; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 135 ff.

Medicus/Lorenz Rn. 614.

Überblick zu den für Arbeitsverhältnisse bedeutsamen Sondergesetzen bei Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 122 ff.

Dazu näher unten § 11 Rn. 77 ff.

Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 15, S. 247 ff.; Oetker Handelsrecht, 7. Aufl. 2015, § 6 Rn. 10 f.; K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 27 Rn. 39 f.

K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 31 Rn. 50 ff. m. w. N. Zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag sogleich unter § 7 Rn. 7 ff.

Mot. II, S. 455 und 471.

BGH 16.07.2002 NJW 2002, 3323 (3324); Larenz BT 1, § 52 I, S. 310; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 16; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 37; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 33 ff.

Näher zur Beendigung des Dienstverhältnisses unten § 7 Rn. 103 ff.

Anders kann es sich im Einzelfall dann verhalten, wenn die Bearbeitung der Sache ein besonders großes Risiko umfasst, das der Schuldner erkennbar nicht tragen möchte, z. B. bei der schwierigen Restaurierung eines beschädigten Gemäldes. Zum Risikotragungswillen als Abgrenzungskriterium sogleich.

Larenz BT 1, § 52 I, S. 310; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 39. Allgemein zum Typusbegriff Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 461 ff.

Kritisch zur typologischen Abgrenzung auch Esser/Weyers BT 1, § 27 II, S. 233; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 37 ff.

Statt aller Erman/Edenfeld § 611 Rn. 17; Larenz BT 1, § 52 I, S. 309.

BGH 22.10.1981 BGHZ 82, 100 (106); Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3b, S. 233; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 31.

Näher unten § 7 Rn. 19 ff.

Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3b, S. 233; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 25; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19.

Esser/Weyers BT 1, § 27 II, S. 233; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 41.

Larenz BT 1, § 52 I, S. 310; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19.

Wie hier BGH 16.07.2002 NJW 2002, 3323 (3324); Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3c, S. 233; Larenz BT 1, § 52 I, S. 309 f.; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 37; einseitiges Abstellen auf die Vergütungsgefahr bei Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 46.

Brox/Walker § 19 Rn. 9 f.; Larenz BT 1, § 52 I, S. 310 f.; Medicus/Lorenz Rn. 691; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 20; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 42.

Zustimmend Looschelders Rn. 543.

Siehe unten § 7 Rn. 60 ff.

Vgl. Brox/Walker § 19 Rn. 10; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 42.

Vgl. BGH 10.06.1999 NJW 1999, 3118 f.

Palandt/Weidenkaff Einf. v. § 611 Rn. 20; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 57.

BGH 06.07.1971 BGHZ 56, 355 (364); Esser/Weyers BT 1, § 27 II, S. 235; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 161.

BGH 04.06.1970 BGHZ 54, 106 (107 f.); BGH 06.11.1980 BGHZ 78, 335 (337 f.); Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 45.

Dazu näher unten § 11 Rn. 78 ff.

BGH 18.03.1980 BGHZ 76, 259 (261); Erman/Edenfeld § 611 Rn. 14; Larenz BT 1, § 52 I, S. 309 f.; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 165; Schlechtriem Rn. 337; kritisch Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 55 f.

Siehe unten § 7 Rn. 137.

BGH 09.12.1974 BGHZ 63, 306 (309); Busche MünchKomm. § 631 Rn. 126 f.; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 43.

BGH 08.03.1984 NJW 1984, 1531; Larenz BT 1, § 52 I, S. 311; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 752.

Überblick dazu bei Medicus/Lorenz Rn. 681 ff. sowie Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 105 ff.; siehe auch unten § 7 Rn. 147.

BGH 26.11.1959 BGHZ 31, 224 (226 ff.); zustimmend Larenz BT 1, § 52 I, S. 311; Medicus/Lorenz Rn. 691; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 44; a. A. RG 01.12.1914 RGZ 86, 75 (77 f.).

BGH 22.10.1981 BGHZ 82, 100 (105 ff.) m. w. N. und gegen BGH 06.07.1972 BGHZ 59, 163 (166); kritisch zur neueren Rechtsprechung Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3d, S. 235. Näher unten § 8 Rn. 26.

BGH 26.11.1959 BGHZ 31, 224 (228); Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 44; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 59; näher unten § 8 Rn. 26.

Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3e, S. 236; Larenz BT 1, § 52 I, S. 311 f.; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 28; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 49.

BAG 04.07.1979 DB 1979, 2282 f.; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 30; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 49.

BGH 09.03.1971 NJW 1971, 1129; Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3e, S. 236; Larenz BT 1, § 52 I, S. 312; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 33; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 50.

Medicus/Lorenz Rn. 622; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 36.

Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 36; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 49; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 73.

Für Vertrag sui generis die h. M.: Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3e, S. 236; Larenz BT 1, § 52 I, S. 312; Schlechtriem Rn. 340.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz v. 03.02.1995, BGBl. I S. 158.

Dazu unten § 11 Rn. 78 ff.

Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 34; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 29; a. A. unter Befürwortung einer extensiven Anwendung des Auftragsrechts Larenz BT 1, § 52 I, S. 312; Medicus/Lorenz Rn. 620.

Näher unten § 11 Rn. 8.

Siehe den Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV: „nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“.

Für die ständige Rechtsprechung BAG 15.02.2012 NJW 2012, 2903 Rn. 13 sowie aus dem Schrifttum Erman/Edenfeld § 611 Rn. 56; Hueck RdA 1969, 216 (217); Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 5; Nachweise zu abweichenden Konzeptionen bei RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1005 ff.

BAG 20.07.1994 BAGE 77, 226 (232); Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 171; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 31 ff.

BAG 15.03.1978 BAGE 30, 163 (169); BAG 30.11.1994 BAGE 78, 343 (353); Esser/Weyers BT 1, § 27 II 2, S. 232; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 174; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 990; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 7.

BAG 09.09.1981 BAGE 36, 77 (82); BAG 15.02.2012 NJW 2012, 2903 Rn. 13; Erman/Edenfeld § 611 Rn. 59; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 9 f.

BAG 30.11.1994 BAGE 78, 343 (352); ebenso für die Einteilung von Lehrkräften in Stundenpläne BAG 15.02.2012 NJW 2012, 2903 Rn. 17.

BAG 10.11.1955 BAGE 2, 221 ff.; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 176; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 35.

BGH 09.11.1967 BGHZ 49, 30 (31); BGH 29.01.1981 BGHZ 79, 291 (292); Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 351 ff. m. w. N. Besonderheiten können bei GmbH-Fremdgeschäftsführern bestehen, wenn diese aufgrund des primären oder sekundären Unionsrechts wegen des Gebots einer autonomen Auslegung zum Kreis der Arbeitnehmer zählen; dazu EuGH 11.11.2010 NJW 2011, 2343 ff. „Danosa“.

BAG 20.07.1994 BAGE 77, 226 (232); Erman/Edenfeld § 611 Rn. 58; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 990; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 25; so auch die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts seit RAG 15.02.1930 ARS 8, 451.

Zum Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person siehe Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 232 ff. m. w. N.

Übersicht über die für arbeitnehmerähnliche Personen ausdrücklich geltenden Schutzvorschriften bei Erman/Edenfeld § 611 Rn. 136.

Hierzu z. B. Buchner NZA 1998, 1144 ff.; Hromadka NZA 1997, 1249 ff.; Oetker Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, 1999, S. 311 ff.; Pfarr Festschrift für Kehrmann, 1997, S. 75 ff.; Rieble ZfA 1998, 327 (345 ff.) sowie ausführlich C. Schubert Der Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen, 2004. Ablehnend z. B. bezüglich § 622 Abs. 1 und 2 BGB BAG 08.05.2007 AP Nr. 15 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit.

Siehe oben § 7 Rn. 25.

Dazu BGH 23.04.2012 NJW 2012, 2346 Rn. 18 ff.

Grundlegend BAG 15.11.1957 BAGE 5, 58 (65 f.) sowie BAG 05.12.1957 BAGE 5, 159 (161 f.); Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 639; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 936; Soergel/Kraft § 611 Rn. 40 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 700 ff.

In diese Richtung vor allem Brox Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960, S. 231 ff.; Brox/Walker § 19 Rn. 24; Soergel/Kraft § 611 Rn. 41; ebenso i. E. Harke Rn. 238; Looschelders Rn. 556.

So insbesondere Wiedemann Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 75 ff.

Siehe oben § 7 Rn. 19 ff.

Siehe BGH 06.04.1964 BGHZ 41, 282 (286 ff.).

BGH 12.01.1970 BGHZ 53, 152 (157 f.). Zum Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person siehe oben § 7 Rn. 25.

So wohl auch Esser/Weyers BT 1, § 28 I 2, S. 238.

Allgemein zu den bereicherungsrechtlichen Besonderheiten fehlgeschlagener Austauschverträge Larenz/Canaris BT 2, § 73 III, S. 321 ff.

Vgl. zu den bereicherungsrechtlichen Konsequenzen Schwab MünchKomm. § 812 Rn. 19 ff.; Staudinger/Lorenz (2007) § 812 Rn. 72 jeweils m. w. N.

Siehe oben § 7 Rn. 18.

BAG 16.02.1978 AP Nr. 31 zu § 612 BGB; Soergel/Raab § 612 Rn. 30; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 25 f.

Erman/Edenfeld § 612 Rn. 1; Esser/Weyers BT 1, § 28 I 3, S. 238; Larenz BT 1, § 52 I, S. 314 f.; Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 5.

Mot. II, S. 459; RGRK/Hilger § 612 Rn. 7; Soergel/Raab § 612 Rn. 3; wohl auch Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 5.

Wohl auch Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 19; ähnlich Canaris BB 1967, 165; a. A. Esser/Weyers BT 1, § 28 I 3, S. 238; RGRK/Hilger § 612 Rndr. 4; Soergel/Kraft § 612 Rn. 12.

Erman/Edenfeld § 612 Rn. 1; Soergel/Raab § 612 Rn. 17; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 11 ff.

Ebenso im Ergebnis Larenz BT 1, § 52 I, S. 315; Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 7; Soergel/Raab § 612 Rn. 16; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 17.

Erman/Edenfeld § 612 Rn. 5; RGRK/Hilger § 612 Rn. 29; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 8; eingehend zum Ganzen Beuthien RdA 1969, 161 (166 ff.).

BAG 24.09.1960 AP Nr. 15 zu § 612 BGB; BAG 14.07.1966 AP Nr. 24 zu § 612 BGB; BGH 23.02.1965 AP Nr. 3 zu § 196 BGB; zustimmend RGRK/Hilger § 612 Rn. 29 ff.; Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 14.

Soergel/Raab § 612 Rn. 29; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 11. Da zu den essentialia negotii eines Dienstvertrages auch die Vergütung gehört, setzt die Anwendbarkeit des § 612 Abs. 1 BGB jedoch nicht das Bestehen eines Dienstvertrages voraus, sondern ein solcher Vertrag wird durch die Vorschrift in den betreffenden Konstellationen erst erzeugt (Erman/Edenfeld § 612 Rn. 1). Vorausgesetzt wird nach richtiger Ansicht aber eine Dienstverpflichtung.

Canaris BB 1967, 165; Medicus/Lorenz Rn. 1144; Soergel/Raab § 612 Rn. 25; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 18.

BAG 15.03.1960 AP Nr. 13 zu § 612 BGB.

Beuthien Anmerkung zu AP Nr. 27, 28 zu § 612 BGB; Canaris BB 1967, 165; Soergel/Raab § 612 Rn. 25.

Soergel/Raab § 612 Rn. 28; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 10.

Siehe dazu BGH 02.10.1991 NJW 1992, 427 ff.; Gernhuber/Coester-Waltjen § 20 Rn. 17 ff.

Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 28.

Statt aller Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1038.

Brox/Walker § 20 Rn. 2; Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1b, S. 239; Schlechtriem Rn. 355. Soweit ein Geschäftsbesorgungsvertrag vorliegt (dazu unten § 11 Rn. 77 ff.), folgt das Weisungsrecht bereits aus den §§ 675 Abs. 1, 665 BGB.

Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315; Looschelders Rn. 561; Medicus/Lorenz Rn. 625; Müller-Glöge MünchKomm. § 613 Rn. 3 ff.; a. A. Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 4.

BGH 06.07.1971 BGHZ 56, 355 (359 f.); RGRK/Ascheid § 613 Rn. 5; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 8; Soergel/Raab § 613 Rn. 10.

Erman/Edenfeld § 613 Rn. 2; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 14.

BAG 02.05.1958 AP Nr. 20 zu § 626 BGB; Medicus/Lorenz Rn. 626; RGRK/Ascheid § 613 Rn. 9; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 22; Soergel/Raab § 613 Rn. 22.

BAG 17.07.1970 BAGE 22, 402 (406); Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 19; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1366; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1053; kritisch Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1c, S. 239.

Zu sog. Schlechtleistungen unten § 7 Rn. 60 ff.

Vgl. BGH 30.09.1993 NJW 1993, 3323 (3325 f.).

Vgl. Mot. II, S. 458 f.; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 20; Soergel/Kraft § 611 Rn. 111.

100

Vgl. BGH 04.03.1982 NJW 1983, 1188 (1189); BGH 15.07.2004 VersR 2005, 270 f.; Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1282; Ullrich NJW 1984, 585 (587 f.).

101

Dazu ausführlich unten § 7 Rn. 60 ff.

102

Soergel/Kraft § 611 Rn. 33; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 662.

103

Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 21; Walker/Lohkemper RdA 1994, 105 ff.

104

Dazu allgemein Grundmann MünchKomm. § 276 Rn. 53 ff.; zu etwaigen Haftungsmilderungen unten § 7 Rn. 71 f.

105

Zur Begriffsgeschichte Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1162 ff. m. w. N.

106

Brox/Walker § 20 Rn. 5; Larenz BT 1, § 52 II c, S. 326 f.; Looschelders Rn. 564; Schlechtriem Rn. 358; Soergel/Kraft § 611 Rn. 142.

107

Esser/Weyers BT 1, § 28 II 3, S. 240 f.; Medicus/Lorenz Rn. 627; Schlechtriem Rn. 358 f.

108

Vgl. RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1469 ff. m. w. N.

109

Ebenso Looschelders Rn. 565.

110

BGH 17.10.1991 NJW-RR 1992, 481 (482); Oetker Handelsrecht, 7. Aufl. 2015, § 6 Rn. 32; K. Schmidt Handelsrecht 6. Aufl. 2014, § 27 Rn. 43 ff.

111

Dazu auch im Überblick Alexander JA 2015, 321 ff.

112

Allgemein zur zeitbedingten Unmöglichkeit, insbesondere auch zur Abgrenzung des absoluten zum relativen Fixgeschäft (welches nunmehr in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB geregelt ist) Ernst MünchKomm. § 275 Rn. 45 ff.

113

BT-Drucks. 14/6040, S. 140; vgl. im Übrigen zum Interessenwegfall an Teilleistungen Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 203 ff.

114

Dazu näher unten § 7 Rn. 84 ff., 94 ff.

115

RG 05.02.1918 RGZ 92, 158 (159 f.); BGH 22.05.1990 NJW 1990, 2549 (2550); Erman/Belling/Riesenhuber § 626 Rn. 37; Schlechtriem Rn. 345; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 5; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 12; ausführlich zum Ganzen Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 352 ff.

116

Dazu näher unten § 7 Rn. 112 ff.

117

BGH 16.01.1984 NJW 1984, 2093 (2094); BAG 25.05.1962 AP Nr. 1 zu § 628 BGB; Soergel/Kraft § 628 Rn. 11; Staudinger/Preis (2016) § 628 Rn. 34. Näher zum Umfang des ersatzfähigen Schadens unten § 7 Rn. 124.

118

Siehe zur Bestimmung des insoweit geschuldeten Qualitätsstandards oben § 7 Rn. 48.

119

Siehe oben § 7 Rn. 49 sowie Tillmanns Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 94 ff.

120

Anschaulich zu den daraus resultierenden Abgrenzungsproblemen BGH 22.05.1990 NJW 1990, 2549 f.

121

Jauernig/Mansel § 611 Rn. 16; Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315 f.; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1531; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1285.

122

So z. B. Harke Rn. 236.

123

BT-Drucks. 14/6040, S. 135.

124

Esser/Weyers BT 1, § 29 I 1, S. 243 f.; a. A. im Ergebnis Ullrich NJW 1984, 585 (588 f.).

125

Erman/Edenfeld § 611 Rn. 408; Esser/Weyers BT 1, § 29 I 1, S. 244 f.; Motzer Die „positive Forderungsverletzung“ des Arbeitnehmers, 1982, S. 115 ff.; Roth VersR 1979, 494 (498 ff.).

126

Dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 135 ff.; zur Unterscheidung von Erfüllungs- und Integritätsinteresse H. Lange/Schiemann Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 2 IV 3, S. 65 f. und V 5, S. 70.

127

BT-Drucks. 14/6040, S. 140.

128

Emmerich MünchKomm. Bd. 2, 4. Aufl., § 323 Rn. 31 f.; Medicus/Lorenz Rn. 630; Schlechtriem Rn. 377; Soergel/Kraft § 611 Rn. 114; siehe auch Tillmanns Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 384 ff.

129

BT-Drucks. 14/6040, S. 189.

130

Dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 186 f.

131

Siehe oben § 7 Rn. 58.

132

Dies entspricht konstruktiv der referierten Literaturauffassung zu § 323 Abs. 1 BGB a. F. Ausdrücklich gegenteiliger Ansicht BAG 18.07.2007 AP Nr. 1 zu § 611 BGB Minderleistung Rn. 3; Harke Rn. 236; Looschelders Rn. 582; ausführlich Tillmanns Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 385 ff. a. A. auch Peukert AcP 205 (2005), 430 (454 ff.), der eine Minderung ablehnt, bei nachholbarer Leistung aber – insoweit widersprüchlich – eine Nacherfüllungspflicht bejaht (461); dazu sogleich § 7 Rn. 69.

133

Ähnlich Esser/Weyers BT 1, § 29 I 1, S. 243 f.; Medicus/Lorenz Rn. 630; Roth VersR 1979, 494 (498); Schlechtriem Rn. 374.

134

Siehe oben § 7 Rn. 58.

135

Dazu näher unten § 7 Rn. 112 ff.

136

Siehe oben § 7 Rn. 59.

137

Dazu oben § 7 Rn. 52.

138

BGH 19.10.1987 NJW-RR 1988, 352 f.; Schlechtriem Rn. 374.

139

Näher § 7 Rn. 113 ff.

140

Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1c, S. 239; Grundmann MünchKomm. § 276 Rn. 59; Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315; Soergel/Kraft § 611 Rn. 111. Von diesem Haftungsmaßstab bei Pflichtverletzungen ist die logisch vorrangige Frage des geschuldeten Leistungsstandards, d. h. die Konkretisierung der Pflicht selbst, zu unterscheiden. In diese können auch subjektive Momente eingehen (siehe oben § 7 Rn. 48).

141

Statt aller Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 619a Rn. 37 ff. m. w. N. Siehe zum verwandten Problemkreis des innerbetrieblichen Schadensausgleichs über § 670 BGB analog noch unten § 11 Rn. 60 ff.

142

Siehe oben § 7 Rn. 21 ff.

143

BGH 07.10.1969 NJW 1970, 34 (35); Brox/Walker § 20 Rn. 111, 12; Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1c, S. 239 f.; Harke Rn. 237; Looschelders Rn. 574; Schlechtriem Rn. 380; Soergel/Kraft § 611 Rn. 111. Im Grundsatz auch Larenz BT 1, § 52 II d, S. 329 f., der jedoch bei besonders gefahrgeneigter Tätigkeit des nicht gewerbsmäßig handelnden Dienstverpflichteten eine entsprechende Anwendung der arbeitsrechtlichen Haftungsmilderungen in Betracht zieht.

144

Erman/Edenfeld § 611 Rn. 387 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 28 III 1, S. 241 f.; Soergel/Kraft § 611 Rn. 212 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1580 ff. Ist eine andere Vergütung als Geld geschuldet, so handelt es sich um einen sog. Vertrag mit anderstypischer Gegenleistung; dazu unten § 16 Rn. 15 f.

145

Näher dazu oben § 7 Rn. 35 ff.

146

RGRK/Hilger § 614 Rn. 3; Soergel/Raab § 614 Rn. 1; z. T. a. A. BAG 21.03.1958 AP Nr. 1 zu § 614 BGB.

147

Erman/Belling/Riesenhuber § 614 Rn. 2; RGRK/Hilger § 614 Rn. 49; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 614 Rn. 23.

148

Erman/Belling/Riesenhuber § 614 Rn. 2; Müller-Glöge MünchKomm. § 614 Rn. 12; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 614 Rn. 18 f.; für Anwendung des § 320 Abs. 1 BGB: RGRK/Hilger § 614 Rn. 50; ausführlich zu diesem Problemkreis Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 390 ff.

149

Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).

150

BAG 25.04.1960 AP Nr. 23 zu § 616 BGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 21 ff.; RGRK/Matthes § 616 Rn. 11; Soergel/Kraft § 616 Rn. 13 ff.; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 45 ff.

151

Siehe oben § 7 Rn. 54.

152

Zu der Frage, ob durch diese Regelung das früher sehr umstrittene Problem der beiderseitig zu vertretenden Leistungsbefreiung i. S. einer „alles oder nichts“-Lösung entschieden worden ist, oben § 2 Rn. 439 in Fn. 1037.

153

Vgl. allgemein Ernst MünchKomm. § 326 Rn. 49 ff.; zu der für das Arbeitsrecht mittlerweile in § 615 Satz 3 BGB kodifizierten Betriebsrisikolehre statt aller Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 196 ff.

154

Treffend im Ansatz auch Looschelders Rn. 597.

155

Näher zur Parallelvorschrift in § 615 Satz 2 BGB unten § 7 Rn. 97.

156

Siehe oben § 7 Rn. 54.

157

RGRK/Matthes § 616 Rn. 12; Soergel/Kraft § 616 Rn. 18; Looschelders Rn. 599; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 73 ff.

158

BAG 19.07.1978 AP Nr. 48 zu § 616 BGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 21; RGRK/Matthes § 616 Rn. 12; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 53.

159

Für Arbeitnehmer gilt insoweit das Entgeltfortzahlungsgesetz v. 26.05.1994, BGBl I S. 1014.

160

Henssler MünchKomm. § 616 Rn. 55; Soergel/Kraft § 616 Rn. 8 ff.; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 84 f.

161

Larenz BT 1, § 52 II b, S. 321 f.; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 104 m. w. N.; a. A. Harke Rn. 235.

162

A. A. Harke Rn. 235.

163

BAG 05.04.1962 AP Nr. 28 zu § 63 HGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 42; Henssler MünchKomm. § 616 Rn. 56 ff.; Soergel/Kraft § 616 Rn. 20; a. A. Harke Rn. 235, der jedoch aus dem Rechtsgedanken des § 617 Abs. 1 BGB ableitet, dass der Dienstverpflichtete lediglich eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung der Dienstverhinderung zu vertreten hat.

164

BAG 18.12.1959 AP Nr. 22 zu § 616 BGB; Esser/Weyers BT 1, § 29 II 3, S. 247; RGRK/Matthes § 616 Rn. 19; Soergel/Kraft § 616 Rn. 24; a. A. Harke Rn. 235; Zöllner/Loritz/Hergenröder Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2015, § 21 Rn. 37.

165

Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 56; Soergel/Kraft § 616 Rn. 23; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 101.

166

BAG 13.11.1969 AP Nr. 41 zu § 616 BGB; RGRK/Matthes § 616 Rn. 19; Soergel/Kraft § 616 Rn. 22; kritisch Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 96 ff.

167

Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 29 II 3, S. 247; Larenz BT 1, § 52 II b, S. 320 f.; Medicus/Lorenz Rn. 644.

168

RGRK/Matthes § 616 Rn. 19; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 97; Henssler MünchKomm. § 616 Rn. 60; großzügiger Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 51.

169

Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 57; RGRK/Matthes § 616 Rn. 48; Soergel/Kraft § 616 Rn. 26.

170

Ausführlich und m. w. N. zum Ganzen Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 128 ff.

171

Erman/Belling/Riesenhuber § 615 Rn. 1; Esser/Weyers BT 1, § 29 II 2, S. 246; Larenz BT 1, § 52 II b, S. 319 f; Looschelders Rn. 593; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 1.

172

RGRK/Matthes § 615 Rn. 57; Henssler MünchKomm. § 615 Rn. 47; Soergel/Kraft § 615 Rn. 45 f. Bei Arbeitsverhältnissen steht diesem Ansatz hingegen das Schriftformerfordernis in § 623 BGB entgegen.

173

Näher unten § 7 Rn. 123.

174

Vgl. BAG 09.08.1984 BAGE 46, 234 ff.; Erman/Belling/Riesenhuber § 615 Rndr. 15 ff.; Soergel/Kraft § 615 Rn. 17 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 56 ff.

175

Mot. II, S. 68; BGH 11.04.1957 BGHZ 24, 91 (96); RGRK/Matthes § 615 Rn. 42; Soergel/Kraft § 615 Rn. 30; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 80, 85.

176

RG 06.02.1923 RGZ 106, 272 (276); BGH 11.04.1957 BGHZ 24, 91 (96); Palandt/Grüneberg § 293 Rn. 3; Schlechtriem Rn. 373.

177

Ausführlich Picker JZ 1985, 693 (699 ff.); ders. Festschrift für U. Huber, 2006, S. 497 ff. sowie Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 19 ff.; ebenso Esser/Weyers BT 1, § 29 II 2, S. 246; Larenz BT 1, § 52 II b, S. 320.

178

Siehe oben § 7 Rn. 83.

179

So Larenz SchR AT, § 21 I c, S. 314; Köhler Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, 1971, S. 55 ff.; Soergel/Wiedemann Vor § 293 Rn. 16. Weitergehend Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, S. 251, der den Verantwortlichkeitsbegriff in § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB (= § 324 Abs. 1 BGB a.F.) i. S. der Zuweisung einer umfassenden Risikosphäre des Gläubigers deutet. Damit verwandt ist die im Arbeitsrecht gemäß § 615 Satz 3 BGB anzuwendende Betriebsrisikolehre; dazu Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 196 ff. m. w. N.

180

BAG 18.10.1958 BAGE 6, 306 (309); Henssler MünchKomm. § 615 Rn. 74; Soergel/Kraft § 615 Rn. 57; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 169.

181

Esser/Weyers BT 1, § 28 III 2, S. 242; Larenz BT 1, § 52 II c, S. 323; Schlechtriem Rn. 366.

182

Zum Begriff der häuslichen Gemeinschaft näher unten § 7 Rn. 127.

183

Erman/Belling/Riesenhuber § 618 Rn. 30; Harke Rn. 228; Henssler MünchKomm. § 618 Rn. 86; RGRK/Schick § 618 Rn. 170 ff.; Soergel/Kraft § 618 Rn. 21; Staudinger/Oetker (2016) § 618 Rn. 248 ff. mit Angaben zu möglichen Ausnahmen (z. B. kein Erfüllungsanspruch, wenn weder eine tatsächliche Beschäftigung erfolgt noch ein Beschäftigungsanspruch besteht).

184

Vgl. zum Leistungsbegriff bei § 812 als Vermögensverschiebung Larenz/Canaris BT 2, § 67 II 1d, S. 132 f. m. w. N.

185

Dazu allgemein Bachmann MünchKomm. § 241 Rn. 109.

186

Zum Ganzen ausführlich m. w. N. Staudinger/Oetker (2016) § 618 Rn. 257 ff.

187

Siehe oben § 7 Rn. 94 ff.

188

Staudinger/Oetker (2016) § 618 Rn. 285 m. w. N.

189

Dazu näher unten § 7 Rn. 113 ff.

190

Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1694 ff.

191

Esser/Weyers BT 1, § 28 III 2, S. 242; Larenz BT 1, § 52 II c 3, S. 325 f.; i. E. auch Looschelders Rn. 590; weiter wohl Harke Rn. 227, der darauf abstellt, ob der Dienstverpflichtete in vergleichbarer Weise wie ein Arbeitnehmer von der Tätigkeit für den Dienstberechtigten betroffen ist.

192

Näher oben § 7 Rn. 46.

193

Soergel/Kraft § 620 Rn. 7; Staudinger/Preis (2016) § 620 Rn. 7.

194

Wolf/Neuner § 52 Rn. 1 ff.

195

Erman/Belling/Riesenhuber § 625 Rn. 3; Esser/Weyers BT 1, § 30/3, S. 248; RGRK/Röhsler § 625 Rn. 12.

196

BAG 02.12.1998 AP Nr. 8 zu § 625 BGB; ähnlich („schlüssiges Verhalten kraft gesetzlicher Fiktion“) Larenz BT 1, § 52 III, S. 331; RGRK/Röhsler § 625 Rn. 2; Staudinger/Preis (2016) § 625 Rn. 7, 9; a. A. Henssler MünchKomm. § 625 Rn. 9 ff.: erforderlich ist potenzielles Erklärungsbewusstsein des Dienstberechtigten; dazu allgemein Flume AT 2, § 20/3, S. 414 f.

197

Erman/Belling/Riesenhuber § 625 Rn. 3 f.; Soergel/Kraft § 625 Rn. 5, 9; Staudinger/Preis (2016) § 625 Rn. 13; a. A. konsequent Henssler MünchKomm. § 625 Rn. 9.

198

Dazu statt aller Staudinger/Preis (2016) § 620 Rn. 9 ff.

199

BGH 04.11.1992 BGHZ 120, 108 (116); Erman/Belling/Riesenhuber § 621 Rn. 2; RGRK/Röhsler § 621 Rn. 3. Zum Parallelproblem bei der Befristung eines Mietverhältnisses oben § 5 Rn. 118.

200

Siehe unten § 7 Rn. 112 ff., auch zur Frage der Abdingbarkeit des außerordentlichen Kündigungsrechts.

201

Näher hierzu Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 548 ff., 557 ff. m. w. N.

202

BGH 04.11.1992 BGHZ 120, 108 (118 ff.); vgl. auch schon BGH 08.03.1984 BGHZ 90, 280 (283 ff.).

203

Flume AT 2, § 38/5, S. 697 f.; Staudinger/Oetker (2016) Vorbem. zu §§ 620 ff. Rn. 129.

204

RGRK/Röhsler § 621 Rn. 19; Hesse MünchKomm. § 621 Rn. 15; Staudinger/Preis (2016) § 620 Rn. 5.

205

Erman/Belling/Riesenhuber § 621 Rn. 7; Staudinger/Preis (2016) § 621 Rn. 17; differenzierend BAG 09.05.1985 AP Nr. 4 zu § 620 BGB.

206

Dazu oben § 7 Rn. 107.

207

BAG 15.12.1955 AP Nr. 6 zu § 626 BGB; Soergel/Kraft § 626 Rn. 44; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 60.

208

BAG 17.05.1984 AP Nr. 14 zu § 626 BGB; BAG 17.03.1988 AP Nr. 99 zu § 626 BGB; RGRK/Corts § 626 Rn. 30; Henssler MünchKomm. § 626 Rn. 74 f., 80; Soergel/Kraft § 626 Rn. 33; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 51 f.

209

BGH 11.11.2010 NJW-RR 2011, 916 Rn. 9.

210

BAG 28.04.1982 BAGE 38, 348 (356); Brox/Walker § 21 Rn. 9; Erman/Belling/Riesenhuber § 626 Rn. 51; Looschelders Rn. 606.

211

Wie hier Harke Rn. 240.

212

BAG 12.04.1978 AP Nr. 13 zu § 626 BGB; Henssler MünchKomm. § 626 Rn. 104; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 64; ebenso Harke Rn. 240; Looschelders Rn. 606.

213

BGH 24.05.1984 NJW 1984, 2091 (2092 f.).

214

Erman/Belling/Riesenhuber § 626 Rn. 26; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 337; Soergel/Kraft § 626 BGB Rn. 104; siehe auch BAG 15.11.2001 AP Nr. 13 zu § 140 BGB.

215

BAG 17.08.1972 AP Nr. 65 zu § 626 BGB; RGRK/Corts § 626 Rn. 229; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 257 f.

216

BGH 08.03.1984 BGHZ 90, 280 (284); BGH 01.02.1989 BGHZ 106, 341 (346); Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 3 f.; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 39.

217

BGH 13.01.1993 NJW-RR 1993, 505 (506); Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 1; Esser/Weyers BT 1, § 30/4b, S. 249; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 4.

218

Die beiden Voraussetzungen (dauerndes Dienstverhältnis, feste Bezüge) müssen kumulativ vorliegen, um das Kündigungsrecht auszuschließen: BGH 31.03.1967 BGHZ 47, 303 (305); RGRK/Corts § 627 Rn. 8; Soergel/Kraft § 627 Rn. 5; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 14. Näher zum dauernden Dienstverhältnis unten § 7 Rn. 125 ff.

219

RGRK/Corts § 627 Rn. 2; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 20; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 18.

220

RG 11.12.1934 RGZ 146, 116 (117); BGH 26.11.1959 BGHZ 31, 224 (228); Soergel/Kraft § 627 Rn. 4.

221

BGH 08.03.1984 BGHZ 90, 280 (282 f.); Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 7; Soergel/Kraft § 627 Rn. 4.

222

Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 14; Soergel/Kraft § 627 Rn. 9; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 31.

223

BGH 24.06.1987 LM Nr. 9 zu § 627 BGB; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 338; RGRK/Corts § 627 Rn. 17; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 34; a. A. lediglich van Venrooy JZ 1981, 53 (57).

224

Prot. II, S. 306; BAG 05.10.1962 AP Nr. 2 zu § 628 BGB; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 339; Staudinger/Preis (2016) § 628 Rn. 24.

225

Siehe oben § 7 Rn. 59 sowie BAG 26.07.2001 BAGE 98, 275 (280 f.).

226

BGH 29.11.1965 BGHZ 44, 271 (277); BGH 03.03.1993 BGHZ 122, 9 (14 f.); BAG 23.03.1984 AP Nr. 8 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG 26.07.2001 BAGE 98, 275 (289 ff.); Erman/Belling/Riesenhuber § 628 Rn. 43; Schlechtriem Rn. 394; Soergel/Kraft § 628 Rn. 14 ff.; Staudinger/Preis (2016) § 628 Rn. 44.

227

Vgl. statt aller die Unterscheidung bei Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 152 und S. 195 ff.

228

Siehe oben § 7 Rn. 2.

229

RGRK/Matthes § 617 Rn. 9; Henssler MünchKomm. § 617 Rn. 5; Soergel/Kraft § 617 Rn. 2.

230

Erman/Belling/Riesenhuber § 617 Rn. 4; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 18 f.; im Ansatz auch BGH 31.03.1967 BGHZ 47, 303 (307).

231

BGH 31.03.1967 BGHZ 47, 303 (307); Henssler MünchKomm. § 617 Rn. 5; Soergel/Kraft § 617 Rn. 2; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 19.

232

RGRK/Matthes § 617 Rn. 13; Soergel/Kraft § 617 Rn. 4; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 24.

233

BAG 08.06.1955 AP Nr. 1 zu § 618 BGB; RGRK/Matthes § 617 Rn. 14; Henssler MünchKomm. § 617 Rn. 7; a. A. Erman/Belling/Riesenhuber § 617 Rn. 6; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 28.

234

Siehe oben § 7 Rn. 88.

235

Dazu oben § 7 Rn. 84 ff.

236

BAG 13.11.1969 AP Nr. 41 zu § 616 BGB; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 340; Soergel/Kraft § 629 Rn. 11; Staudinger/Preis (2016) § 629 Rn. 21; für eine generelle Pflicht zur Fortzahlung der Vergütung Brox/Walker § 21 Rn. 16, allerdings ohne Angabe einer Rechtsgrundlage.

237

RG 07.01.1916 RGZ 87, 440 (443); BGH 09.11.1967 BGHZ 49, 30 (31 f.); Staudinger/Preis (2016) § 630 Rn. 3.

238

Dazu oben § 7 Rn. 25.

239

BAG 03.03.1993 AP Nr. 20 zu § 630 BGB; Medicus/Lorenz Rn. 657; Henssler MünchKomm. § 630 Rn. 41.

240

BGH 15.05.1979 BGHZ 74, 281 (287 ff.); Erman/Belling/Riesenhuber § 630 Rn. 28; Staudinger/Preis (2016) § 630 Rn. 82.

241

Zu weiteren Einzelheiten der Auskunftshaftung unten § 11 Rn. 19 ff.

242

Kritisch zur Linie des BGH auch Soergel/Kraft § 630 Rn. 22; zustimmend demgegenüber Henssler MünchKomm. § 630 Rn. 75.

243

BAG 16.09.1974 AP Nr. 9 zu § 630 BGB; RGRK/Eisemann § 630 Rn. 4; Staudinger/Preis (2016) § 630 Rn. 7.

244

BAG 17.02.1988 AP Nr. 18 zu § 630 BGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 630 Rn. 18; Larenz BT 1, § 52 III e, S. 340.

245

Dazu Katzenmeier NJW 2013, 817 ff.; Olzen/Kaya Jura 2013, 663 ff.; Spickhoff VersR 2013, 267 ff. Zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 17/10488; dazu z. B. Deutsch NJW 2012, 2009 ff.; Hassner VersR 2013, 23 ff.; Olzen/Uzunovic JR 2012, 447 ff.; Wagner VersR 2012, 789 ff. Zum Referentenentwurf siehe Katzenmeier SGb. 2012, 125 ff.; Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 ff.; Spickhoff ZRP 2012, 65 ff.

246

Dazu unten § 7 Rn. 147.

247

Dazu näher z. B. Schäfer in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 633 ff.

248

Zu diesen näher die §§ 5 ff. SGB V.

249

BGH 03.02.1967 BGHZ 47, 75 ff.; BGH 18.03.1980 BGHZ 76, 259 (261); BGH 25.03.1986 BGHZ 97, 273 (276).

250

Treffend auch Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 5.

251

BT-Drucks. 17/10488, S. 17.

252

Treffend Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (271); Spickhoff ZRP 2012, 65 (66).

253

Ebenso BT-Drucks. 17/10488, S. 17; ferner Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 7.

254

Dazu unten § 7 Rn. 147.

255

Siehe z. B. Nebendahl in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 881.

256

Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 9.

257

BT-Drucks. 17/10488, S. 17; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 10.

258

Wagner VersR 2012, 789 (790).

259

BT-Drucks. 17/10488, S. 18; Spickhoff ZRP 2012, 65 (66); Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 9.

260

Siehe insoweit auch § 52 Abs. 2 SGB V, der eine Kostenbeteiligung des Versicherten bei medizinisch nicht indizierten ästhetischen Operationen vorsieht.

261

BT-Drucks. 17/10488, S. 18; Spickhoff ZRP 2012, 65 (66); Wagner VersR 2012, 789 (790).

262

Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 11.

263

BT-Drucks. 17/10488, S. 18; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 50.

264

Dazu unten § 7 Rn. 170.

265

Ebenso BT-Drucks. 17/10488, S. 19.

266

Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 42; siehe auch oben § 7 Rn. 28.

267

Näher oben § 7 Rn. 28.

268

Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 42.

269

Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 43.

270

Siehe die Musterberufsordnung für in Deutschland tätige Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä 1997).

271

Siehe unten § 7 Rn. 145 a. E.

272

Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 127; Looschelders Rn. 614a; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 21.

273

Statt aller Looschelders Rn. 614a.

274

Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 130; zur Vergütung der Tätigkeit im Gewande des Aufwendungsersatzes unten § 11 Rn. 57 ff.

275

Siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 18 f; ebenso z. B. Wagner VersR 2012, 789 (790).

276

Brox/Walker § 22 Rn. 4 ff.; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 106; Looschelders Rn. 614; Medicus/Lorenz Rn. 686; ebenso bereits vor Einfügung der §§ 630a ff. BGB BGH 29.06.1999 BGHZ 142, 126 (132); BGH 28.04.2005 BGHZ 163, 42 (46); Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rn. 79.

277

BT-Drucks. 17/10488, S. 18 sowie Brox/Walker § 22 Rn. 9 f.; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 109 ff.; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 32, 35.

278

Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 27.

279

Dazu unten § 16 Rn. 24 ff.

280

In diesem Sinne auch BT-Drucks. 17/10488, S. 18 sowie stellvertretend Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 85; Looschelders Rn. 619; Nebendahl in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 917 ff.; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 28.

281

Ebenso im Sinne einer Hauptleistungspflicht BT-Drucks. 17/10488, S. 17.

282

Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 64.

283

Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 65.

284

Siehe insoweit auch BT-Drucks. 17/10488, S. 20; Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (272) sowie oben § 7 Rn. 147.

285

Vor der Einfügung der §§ 630a ff. BGB wurde die Aufklärung des Patienten hingegen verbreitet den Hauptpflichten des Arztes aus dem Dienstvertrag zugeordnet, da die Aufklärung unabdingbare Voraussetzung für die nach dem Behandlungsvertrag geschuldete Leistung sei (so zuletzt Janda JZ 2012, 932 [933], m. w. N.). Einer Fortschreibung dieses Verständnisses steht nunmehr § 630a Abs. 1 BGB entgegen, der die aufgrund des Behandlungsvertrages beiderseits geschuldeten Hauptpflichten festlegt.

286

BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

287

Näher dazu z. B. Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 561 ff.; zu den Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung siehe unten § 7 Rn. 163.

288

Näher dazu z. B. Wagner VersR 2012, 789 (795).

289

BT-Drucks. 17/10488, S. 21; Wagner MünchKomm. § 630c Rn. 42.

290

BT-Drucks. 17/10488, S. 21; Wagner VersR 2012, 789 (796).

291

Dazu oben § 7 Rn. 148.

292

So ausdrücklich BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

293

So aber wohl Spickhoff ZRP 2012, 65 (68), wonach die §§ 630d und e BGB Rechtfertigungsgründe für das Recht des medizinischen Behandlungsvertrages schaffen; in diesem Sinne auch noch Wagner VersR 2012, 789 (793).

294

Wie hier Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (274); Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 2 sowie nunmehr auch Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 413.

295

Treffend Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 419 ff.; Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 9.

296

Zur Dokumentationspflicht siehe § 630 f Abs. 2 BGB.

297

BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

298

BT-Drucks. 17/10488, S. 23; Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 4.

299

Treffend Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 36.

300

BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

301

BT-Drucks. 17/10488, S. 23; Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 20.

302

BT-Drucks. 17/10488, S. 23: „behandlungsspezifische natürliche Einsichtsfähigkeit“; siehe auch Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 425.

303

Siehe Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 41.

304

Näher dazu z. B. Nebendahl MedR 2009, 197 ff. Zugunsten eines Vetorechts im Rahmen der deliktischen Haftung BGH 10.10.2006 NJW 2007, 217 (218).

305

Hierfür z. B. Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 41 a. E.

306

Siehe z. B. BGH 27.06.1978 BGHZ 72, 132 (137).

307

Siehe BGH 02.06.1987 NJW 1988, 762 (763).

308

BT-Drucks. 17/10488, S. 26.

309

Dazu bereits BGH 23.11.1982 BGHZ 85, 339 ff.; BGH 02.10.1984 NJW 1985, 674 (675).

310

Zur Verkehrssicherungspflicht des Behandelnden siehe auch Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 162, § 630b Rn. 10.

311

Ebenso Brox/Walker § 22 Rn. 25; Looschelders Rn. 615d; Medicus/Lorenz Rn. 677.

312

BGH 10.07.1991 BGHZ 115, 123 ff.

313

Siehe BGH 11.12.1991 BGHZ 116, 268 ff.

314

Siehe oben § 7 Rn. 150.

315

Wagner MünchKomm. § 630c Rn. 64; im Ergebnis auch Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 565.

316

Zur Unterstützung des Patienten durch die gesetzlichen Krankenkassen siehe § 66 SGB V.

317

BT-Drucks. 17/10488, S. 27 f.

318

Mit Recht kritisch gegenüber der durch den Gesetzeswortlaut nahe gelegten Ausgrenzung „besonderer Behandlungsrisiken“ Deutsch NJW 2012, 2009 (2011); Spickhoff ZRP 2012, 65 (69).

319

BT-Drucks. 17/10488, S. 28.

320

Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (276).

321

BT-Drucks. 17/10488, S. 30.

322

BT-Drucks. 17/10488, S. 31.

323

BT-Drucks. 17/10488, S. 30.

324

BGH 27.04.2004 BGHZ 159, 48 (54).

325

Siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 30; Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (277).

326

BT-Drucks. 17/10488, S. 27; Wagner MünchKomm. § 823 Rn. 910 („Gleichlaufprinzip“) sowie näher Vor § 630a Rn. 11 ff., 23 ff. Zur Problematik des verletzten absoluten Rechts bei Eingriffen ohne rechtswirksame Einwilligung (Körperverletzung oder Verletzung des Persönlichkeitsrechts) siehe Janda JZ 2012, 932 (934 ff.).

327

Im Ergebnis auch Spickhoff ZRP 2012, 65 (69).

328

Dazu im Überblick Igl in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 239 ff.

329

Siehe oben § 7 Rn. 146.

330

Dazu oben § 7 Rn. 150.

331

Siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 20.

332

Siehe die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) v. 09.02.1996 (BGBl. I S. 210) sowie die Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) v. 22.10.1987 (BGBl. I S. 2316).

333

Näher Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 56 f.

334

Zu § 615 Satz 1 BGB siehe oben § 7 Rn. 94 ff.

335

Siehe Wagner MünchKomm. § 630b Rn. 8.

336

Zu dessen Geltung für Lebenspartner siehe § 8 Abs. 2 LPartG.

337

Ebenso Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 132 f.

338

Bei diesem handelt es sich aber nicht um eine Nebenpflicht, sondern um eine Obliegenheit (siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 21), sodass Verletzungen des Kooperationsgebots nicht zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB führen, wohl aber im Rahmen des Mitverschuldens (§ 254 BGB) zu berücksichtigen sind. Bedeutung hat das Kooperationsgebot im Hinblick auf die für die medizinische Behandlung notwendige Aufklärung des Behandelnden durch den Patienten sowie dessen Mitwirkung an therapeutischen Maßnahmen.

339

Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 63; zur Zulässigkeit derartiger Bewertungsportale siehe insbesondere BGH 23.09.2014 NJW 2015, 489 ff.

340

Dazu auch Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 45 ff.

341

Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 46; näher oben § 7 Rn. 119 ff.

Titel: § 7 Dienstverträge
verfasst von: Hartmut Oetker
Felix Maultzsch
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Vertragliche Schuldverhältnisse
Print ISBN: 978-3-662-57499-7

Electronic ISBN: 978-3-662-57500-0

Copyright-Jahr: 2018
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-57500-0_7

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