Verzicht auf das Recht zur Arglistanfechtung in AGB/AVB – zur Rechtsprechung des BGH und ihrer Auswirkungen auf die D&O-Versicherung

Vgl. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. 2012, §55 Rn. 1. Gegenstand der Anfechtung ist die irrtumsbehaftete Willenserklärung, die ohne Rechtsfolgenseite den Vertrag nicht hervorbringen kann, vgl. ausführlich Weiler, Die beeinflußte Willenserklärung, 2002, S. 504.

Vgl. §41 Abs. 4 S. 1 UrhG für eine entsprechende Regelung. Geht der Arglistanfechtungsausschluss hingegen zulasten des VN, ist er gem. §5 Abs. 4 VVG unwirksam.

Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II, 4. Aufl. 1992, §19 S. 401 f.; Ellenberger, in: Palandt, 72. Aufl. 2013, §123 Rn. 1; Armbrüster, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, §123 Rn. 77; Singer, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, §123 Rn. 93; Wiegand, Vertragliche Beschränkungen der Berufung auf Willensmängel, 2000, S. 111 ff.; Walsmann, Der Verzicht, 1912, S. 104; Gradenwitz, Anfechtung und Reuerecht bei Irrtum, 1902, S. 89; Wolf/Neuner (Fn. 1), §41 Rn. 159; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 36. Aufl. 2012, §7 Rn. 61a; Felsch, RuS 2012, 223, 230; Lenz/Weitzel, PHi 2012, 122, 123; Roth, Anm. zu BGH Beschl. v. 21.09.2011, VersR 2011, 1563 in LMK 2012, 327095; Roschmann, ZIP 1998, 1941, 1948. Zum österreichischem Recht vgl. nur Pletzer, in: Kletecka/Schauer, ABGB-ON, 2010, §870 Rn. 30. A.A. Feuerborn, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB AT, 2. Aufl. 2012, §123 Rn. 17 mit Verweis auf die allgemeine Disponibilität der §§119 ff. BGB und – ohne Begründung – Palm, in: Erman, 11. Aufl. 2004 (Altaufl.), §123 Rn. 45. Nach Kramer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2006 (Altauflage), §123 Rn. 28 ist der Ausschluss der Anfechtung zulässig, wenn der Geschäftspartner von der Täuschung durch Dritte lediglich wissen musste. Der Ausschluss wäre mithin wirksam, wenn er das Recht des Erklärenden ausschlösse, den Vertrag wegen einer arglistigen Täuschung durch Dritte anzufechten, von der der Geschäftspartner hätte Kenntnis haben müssen, diese aber zumindest leicht fahrlässig nicht hatte.

BGH, VersR 2007, 1084.

Wortlaut der Ziffer VI Nr. 15 des Kaufvertrages (BGH, VersR 2007, 1084 Rz. 4): „Stellt sich heraus, dass eine der in den vorstehenden Bestimmungen übernommenen Garantien unzutreffend ist, wird der Verkäufer die Käuferin (…) so stellen, wie sie stünde, wenn die betreffende Gewährleistung zutreffend wäre. Sollte die Herstellung des von dem Verkäufer garantierten Zustandes nicht möglich sein (…) so kann [der Beklagte] stattdessen Schadensersatz verlangen. Ausgeschlossen ist das Recht [des Beklagten], Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verlangen“.

OLG Hamm, Urt. v. 19.01.2006 – 27 U 101/05, Rz. 12 f. (zitiert nach juris).

VersR 2011, 1563. Bestätigt u.a. durch BGH, VersR 2012, 1429, 1432 Rz. 28.

BGH, VersR 2011, 1563, 1564 Rz. 1.

S. aber Koch/Sommer, Anm. zum Urt. des BGH, VersR 2011, 1563= WM 2011, 2311 in WuB IV A. §123 BGB 1.12, S. 159, 161 und unter Fn. 122.

So insbesondere die jeweiligen Leitsätze des BGH, VersR 2007, 1084 und VersR 2011, 1563.

Vgl. Wolf/Neuner (Fn. 1), §45 Rn. 4.

Vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl. 2011, S. 131. Zur Abgrenzung der vertretenen Theorien objektiver und subjektiver Auslegung vgl. Reichelt, Die Absicherung teleologischer Argumente in der Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtshof, 2011, S. 47 ff.

Vgl. Coring/Honsell, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, Einleitung zum BGB Rn. 154; Möslein, Dispositives Recht, 2011, S. 198.

BGH, VersR 2011, 1563, 1565 Rz. 29.

Schutzgewährende Normen müssen im Zweifel so ausgelegt werden, dass sie den verfassungsrechtlichen Schutz tatsächlich gewährleisten, vgl. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 184, 186, 204, der von einer „Auslegung im Lichte der staatlichen Schutzfunktion“ spricht. Zum Begriff schutzpflichtkonformer Auslegung Preu, JZ 1991, 265, 270. Zur Schutzgebotsfunktion und (unmittelbaren) Wirkung der Grundrechte durch verfassungskonforme Auslegung einfacher Gesetze Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, S. 27, 49 f.; ders., AcP 184 (1984), 201, 223; Grimm, in: Schutz der Persönlichkeit, Karlsruher Forum 1966, S. 3, 22 f. S. auch BVerfG, NJW 2013, 1664: „Insofern können […] Grundrechte in besonders gelagerten Fällen die Gerichte zu einer grundrechtsorientierten Auslegung der maßgeblichen Vorschriften […] verpflichten“.

Vgl. Gädtke, RuS 2013, 313, 315. Zum beschränkten Aussagegehalt des Schutzzwecks einer Norm vgl. bereits Kähler, in: Die Privatisierung des Privatrechts, 2002, S. 181, 189 f. Zur „verfassungsrechtlichen Dimension“ bei der Ermittlung zwingenden Rechts Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, S. 15, Fn. 15 mwN. Zum Paradox der Freiheit als Grenze der Privatautonomie Meder, in: Gedächtnisschrift für M. Wolf, 2011, S. 253, 264 ff.

Vgl. BVerfGE 81, 242 (Handelsvertreterentscheidung); 89, 214 (Bürgschaftsentscheidung); 103, 89 (Ehevertragsentscheidung). Zur Begründung der Schutzpflicht bei unzureichender oder fehlender gesetzlicher Regelung im Bereich der Lebensversicherung BVerfG, VersR 2005, 1127, 1130: „Die gesetzlichen Regelungen … genügen … nicht den grundrechtlichen Schutzanforderungen, die sich aus der in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie und der Garantie des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 GG ergeben“.

Zur Figur vgl. Dietlein (Fn. 18), S. 220. Umfassender Nachweis der Literatur zu grundrechtlichen Schutzpflichten bei Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 352 Fn. 266.

Vgl. Wiedemann, in: Umbach/Clemens (Fn. 22), Art. 2 Abs. 2 Rn. 326 f. Ferner Dietlein (Fn. 18), S. 28 mwN.

Vgl. zur Privatautonomie als Teil der Menschenwürde Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, 2001, S. 13, 73; Heinrich, Formale Freiheit und materielle Gerechtigkeit, 2000, S. 44, 83, 85; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970, S. 24; Wolf/Neuner (Fn. 1), §10 Rn. 59, §41 Rn. 159. Ähnlich bereits Wolf in: Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts (Athenäum-Zivilrecht 1), 1972, §2 II 2 S. 27 und §4 I 1 c S. 37 f. Da die arglistige Täuschung verbunden mit einer Erklärung über den Vorausverzicht über das Recht zu Arglistanfechtung stets final darauf gerichtet ist, durch die Herabwürdigung des Vertragspartners einen evident missbräuchlichen, von der Rechtsordnung nicht tolerierbaren Vorteil zu erlangen, ist hier keine „bilanzierende Gesamtwürdigung“ der Umstände des konkreten Einzelfalls anzustellen (zu Differenzierungen im Bereich der Würdeverletzungen Herdegen, in: Maunz/Dürig (Fn. 25), Art. 1 Abs. 1 Rn. 46 ff.). Die Rechtsdurchsetzung durch grundrechtsgebundene staatliche Gerichte ist somit stets Würdeverletzung, unabhängig der konkreten Höhe des eingeforderten Anspruchs. Ob §123 BGB als institutionelle Autonomiegewährleistung angesehen werden kann, ist demgegenüber zweifelhaft, vgl. zum Begriff Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, S. 428 ff. Zu einer mehr institutionellen Betrachtungsweise der Privatautonomie aber grundlegend Raiser, Rechtsschutz und Institutionenschutz, in: summum ius summa iniuria, 1963, S. 145, 146, 152 und ders., JZ 1972, 732. Nach Gurlit, NZG 2012, 249 muss der Gesetzgeber die Privatrechtsordnung jedenfalls so gestalten, dass alle Grundrechtsträger eine angemessene Chance haben, von der grundrechtlich gewährleisteten Privatautonomie Gebrauch zu machen. Zu Besonderheiten beim Verzicht durch juristische Personen s. Fn. 128.

Für eine analoge Anwendung der §§443, 476 BGB vor der Schuldrechtsreform Flume (Fn. 5), S. 401 f.; Grigoleit, vorvertragliche Informationshaftung, 1997, S. 249, der jedoch auch ohne Rekurs auf §§443, 476 BGB eine Anfechtung für möglich hält.

Vgl. zu §276 Abs. 2 BGB a.F. Deutsch, in: Festschrift für K. Sieg, 1976, S. 127, 132 mwN. In den Motiven wird die Unwirksamkeit demgegenüber noch aus einer Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Schuldverhältnisse selbst begründet, s. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. II, 1979 (Neudruck der Aufl. von 1899), S. 17.

Nach herrschender Meinung ist eine Bestätigung nur möglich, wenn der Erklärende Kenntnis der Umstände hat, aus denen sich die Anfechtbarkeit zumindest möglicherweise ergibt (vgl. Roth, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2010, §144 Rn. 7 mwN). Dies soll sich daraus ergeben, dass ein Wille zur Bestätigung des Rechtsgeschäfts nur gefasst werden könne, wenn der Erklärende um die Anfechtbarkeit wisse, oder aber diese zumindest für möglich halte (so bereits RGZ 68, 380, 400). Richtig daran ist, dass ohne Anhaltspunkte auf die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts bereits von vornherein kein Bedürfnis für eine Bestätigung desselben bestehen dürfte. Die Forderung nach Kenntnis der Anfechtbarkeit ist von der Rspr. – gelegentlich unter Verweis auf die Motive, die sich allerdings noch auf die Genehmigung beziehen (s. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, 1979 (Neudruck der Aufl. von 1899), S. 475) – deswegen zum Schutz des Erklärenden aufgestellt worden, um diesem bei schlüssigem Verhalten das Anfechtungsrecht zu erhalten (RGZ 68, 380 (Weiterveräußerung der hypothekarisch gesicherten Forderung); 128, 116 (Zahlung der Versicherungssumme); BGH, NJW 1971, 1795 (Weiterbenutzung der Kaufsache); NJW-RR 1990, 817, 819 (Nachlieferungsverlangen); NJW 1995, 2290 (Übernahme einer Bierbezugspflicht); NJW 1990, 1106 (Klageweise Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen); VersR 2011, 1563 (Aushändigung einer Versicherungsbestätigung)). Soweit der Erklärende ein Anfechtungsrecht nicht in Erwägung zieht, wird man ihm jedenfalls auch nicht unterstellen können, er wolle sich dieses Rechts durch schlüssiges Verhalten begeben (vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, §22 Rn. 948). Dieses Schutzes bedarf es aber in den Fällen einer ausdrücklichen Erklärung gerade nicht, sodass zumindest für die Annahme des Bestätigungswillens des Erklärenden wohl genügen wird, dass dieser das Rechtsgeschäft aufrechterhalten möchte, auch wenn die Voraussetzungen des Anfechtungsrechts später vorliegen mögen. Das Bedürfnis kann in der Absicherung der von dem Rechtsgeschäft abhängigen Forderungsrechte Dritter gesehen werden.

Zur Präventionswirkung des §40 Abs. 1 a.F. VVG vgl. BGH, VersR 2005, 1065, 1066 und Prahl, VersR 2007, 459, 461. Zu den vormaligen strafrechtlichen Bestimmungen insbesondere für die Feuerüberversicherung Badstübner, Die Überversicherung, in: ZVersWiss 6 (1906), S. 60 ff., 69. Zum Ganzen auch Fornasier, Freier Markt und zwingendes Vetragsrecht, 2013, S. 122.

Vgl. BGH, NJW 1982, 2776, 2778; VersR 1982, 841, 843; OLG Hamm, VersR 2007, 1271, 2778: „… so stellt die – so vereinbarte – Rückwärtsversicherung ein willkürliches persönliches Geschenk dar, die um der Versichertengemeinschaft willen nach §138 BGB nichtig ist …“. S. ferner Scherpe, Das Prinzip der Gefahrengemeinschaft im Privatversicherungsrecht, 2011, S. 182 ff.; Lenz/Weitzel, PHi 2012, 122, 124 f., die hierbei das Gleichbehandlungsgebot des §21 VAG verletzt sehen.

Vgl. schon Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, 1991, S. 133. Zur aufsichtsrechtlichen Absicherung des Versicherungskollektivs Präve, VersR 2012, 657. S. ferner Liedtke, VP 2012, 229, 230.

Vgl. Koch/Sommer, Anm. zum Urt. des BGH, VersR 2011, 1563= WM 2011, 2311 in WuB IV A. §123 BGB 1.12, S. 159, 161; Moritz, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, §123 Rn. 2; Gradenwitz (Fn. 5), S. 89; Lenz/Weitzel, PHi 2012, 122, 125, die allerdings auch von einem Verstoß gegen §123 BGB als lex specialis Regelung ausgehen. In der österreichischen Rspr. wird sowohl mit Sittenwidrigkeit als auch mit einem Verstoß gegen die Zweckbestimmung des §870 ABGB argumentiert, vgl. bereits öOGH v. 20.03.1968 – 6Ob83/68 – JB1 1969, 147.

Da die Nichtigkeit von Amts wegen zu berücksichtigen ist, führt die Anwendung des §242 BGB ggf. zur Begründung einer Rechtsposition der Gegenseite, vgl. Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, §242 Rn. 226, 446 (hinsichtlich der Nichtigkeit gem. §125 S. 1 BGB); Roth/Schubert, in: MünchKomm-BGB (Fn. 5), §242 Rn. 198; ausführlich Singer, Das widersprüchliche Verhalten, 1993, S. 44 ff.

Vgl. etwa BGH, NJW 1992, 897; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, §306 Rn. 2 mwN; Grüneberg, in: Palandt (Fn. 5), §306 Rn. 5.

Vgl. Wolf, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, §307 Rn. 25; Coester, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, §307 Rn. 34 mwN.

Vgl. BGH, NJW 2001, 359, 360 (Zurechnung der Kenntnis über ein erlassenes Verfügungsverbot zu einer GbR im Rahmen des §892 Abs. 2 BGB); 1996, 1339, 1341 (Zurechnung von Wissen des Leiters eines Säge- und Imprägnierwerks zur GmbH & Co KG beim Verkauf eines kontaminierten Grundstücks); 1996, 1205 (Wissenszurechnung eines Angestellten in der Einkaufsabteilung ggü. einer GmbH & Co KG beim Verkauf eines gebrauchten Pkw); 1992, 1099 (arglistiges Verschweigen eines Sachbearbeiters des mit dem Verkauf des Gemeindegrundstücks nicht befassten Bauaufsichtsamtes); 1990, 975, 976 (arglistiges Verschweigen eines Fehlers durch Organmitglied bei Grundstücksverkauf durch Gemeinde). Zum Ganzen Schilken, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, §166 Rn. 32 mit umfassenden Literaturnachweis und Meyer, WM 2012, 2040, 2042 ff.

Vgl. Schilken, in: Staudinger (Fn. 48), §166 Rn. 26 und Schramm, in: MünchKomm-BGB (Fn. 5), §166 Rn. 11 (mit Hinweis auf den Grundgedanken des §123 Abs. 2 BGB).

Ausdrücklich BGH, NJW 1995, 2159, 2160 (Zurechnung des Wissens eines Geschäftsführers einer GmbH zur KG). Ferner BGH, NJW 1990, 975, 976 (mit Hinweis auf das Geleichstellungsargument); 1996, 1205, 1206 (für die mit der Zurechnung der Kenntnis erfolgende Zurechnung des Fahrlässigkeitsvorwurfs). Zum Schrifttum vgl. Meyer, WM 2012, 2040, 2044 ff.; Buck, Wissen und juristische Person, 2000, S. 332 ff.; Jüttner, Die Zurechnung der arglistigen Täuschung Dritter im rechtsgeschäftlichen Bereich unter besonderer Berücksichtigung des Problems der „gespaltenen“ Arglist, 1998, S. 182 ff.; Baum, Die Wissenszurechnung, 1998, S. 295.

Einzelheiten zum Verhältnis des §47 VVG zu den allgemeinen, zivilrechtlichen Zurechnungslehren sind allerdings ungeklärt, s. dazu ausführlich Gädtke, RuS 2013, 313, 319 ff. Ferner Thomas, Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010, S. 340 f.; Koch/Richartz, WuB IV A. §123 BGB 1.07, S. 21, 22; Koch, WM 2007, 2173, 2181 u. 2184. Nach der Reg.-Begründung zur VVG-Reform sollen „Abweichungen vom allgemeinen […] Schuldrecht […] auf diejenigen Punkte beschränkt bleiben, bei denen sachliche Unterschiede dies rechtfertigen“ (BT-Drs. 16/3945, S. 47; zum Spezialitätsverhältnis des Versicherungsvertragsrechts bereits grundlegend Eichler, in: Festgabe für H. Möller zum 65. Geburtstag, 1972, S. 177 ff.). Für den Bereich der Arglistanfechtung, deren Rechtsfolgenregime vom VVG nicht verdrängt wird (s. §22 VVG; auch zurechnungsmodifizierende Normen, wie bspw. §20 VVG, beziehen sich nicht auf Fälle arglistiger Täuschung, vgl. Muschner, in: MünchKomm-VVG (Fn. 69), §20 Rn. 4) bestehen keine sachlichen, sich aus dem Versicherungsverhältnis i.w.S. ergebenden Unterschiede, die es rechtfertigen, die juristische Person als Vertragspartner des VR gesondert zu behandeln (demgegenüber ist die Statuierung einer Zurechnung bei natürlichen Personen geboten, da hier grds. keine zivilrechtlichen Zurechnungsregelungen bestehen). Fraglich ist somit nur, ob vertragliche Regelungen zur Abbedingung des §47 VVG zugleich die allgemeine, zivilrechtliche Zurechnung modifizieren (dazu Gädtke, RuS 2013, 313, 318 ff.) Eine Begrenzung der Zurechnung der Kenntnis anzeigepflichtiger Umstände kommt durch Aufnahme sog. Repräsentantenklauseln in AVB in Betracht, denen zufolge nur die Kenntnis und das Verhalten eines bestimmten Personenkreises für die Zurechnung von Relevanz sein soll (vgl. Thomas (Fn. 51), S. 331 f.). Hier wird von der gesetzlichen Risikoverteilung zugunsten des VN abgewichen, was im Rahmen der Wertungen des §276 Abs. 3 BGB wirksam ist. Demgegenüber hat die Ausnahmeregelung des §47 Abs. 2 VVG in der Praxis keine große Bedeutung, vgl. Ihlas, D&O, 2. Aufl. 2009, S. 570; Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31, 64 f.; Koch, WM 2007, 2173, 2181.

Vgl. BGH, VersR 1992, 603 f.

Vgl. BGH, VersR 2007, 96; VersR 2011, 909, 910 Rz. 15.

Vgl. Nachweis der Rspr. bei Rolfs, in: Bruck/Möller (Fn. 39), §19 Rn. 93 mwN. S. a. Armbrüster, in: MünchKomm-BGB (Fn. 5), §123 BGB Rn. 5.

Vgl. Gottwald, in: MünchKomm-BGB (Fn. 5), §334 Rn. 1; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, §20 IV 3, S. 495. Weitere Nachweise bei Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 334.

Vgl. Dreher, AG 2008, 429, 435 u. 437; ders., ZGR 2009, 31, 63.

BGH, VersR 2011, 1563, 1565 Rz. 32.

Dafür Prölss/Klimke, in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, §47 Rn. 9, 18; Rixecker, in: Römer/Langheid, VVG, 3. Aufl. 2012, §47 Rn. 7. Tendenziell auch Heyers, JURA 2012, 539, 541.

Vgl. schon OLG Düsseldorf, VersR 2006, 785 mit Anm. Koch/Richartz, WuB IV A. §123 BGB 1.07, S. 21 f.; Roth, Anm. zu BGH Beschl. v. 21.09.2011, VersR 2011, 1563 in LMK 2012, 327095; Liedtke, VP 2012, 229, 230; Lenz/Weitzel, PHi 2012, 122, 124.

OLG Düsseldorf, VersR 2006, 785, 787: „§30 VVG ist nicht einschlägig. Die vom Kl. vorgenommene Ausdehnung auf das Vorliegen von Anfechtungsvoraussetzungen widerspricht dem Wortlaut der Norm, die nur auf Rücktritt und Kündigung Anwendung findet. Sie wird weder in Rechtsprechung noch Literatur vertreten.“; OLG Saarbrücken, VersR 2012, 429, 430; VersR 1996, 488, 489; Heiss, in: Bruck/Möller (Fn. 39), §29 Rn. 11, 14; Wandt, in: MünchKomm-VVG, 1. Aufl. 2010, §29 Rn. 6; Prölss, in: Prölss/Martin (Fn. 64), §29 Rn. 9; Klenk, in: Looschelders/Pohlmann (Fn. 34), §29 Rn. 5; Rixecker, in: Römer/Langheid (Fn. 64), §29 Rn. 2; Muschner, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 2. Aufl. 2011, §29 Rn. 3; Gruber/Mitterlechner/Wax, D&O-Versicherung, 2012, §9 Rn. 119 ff.; Rudzio (Fn. 68), S. 173 f.

Rudzio (Fn. 68), S. 174 f.; Langheid/Grote, VersR 2005, 1165, 1168.

OLG Saarbrücken, VersR 2012, 429.

OLG Saarbrücken, VersR 2012, 429, 431.

Zur überholten Annahme- oder Beitrittstheorie vgl. Bayer (Fn. 59), S. 74 ff. Ähnlich auch Rudzio (Fn. 68), S. 177.

So die allgemeine Meinung vgl. nur Ellenberger, in: Palandt (Fn. 5), §139 Rn. 10. A.A allerdings Roth, in: Staudinger (Fn. 32), §139 BGB Rn. 22, der für den Fall der Nichtigkeit wesentlicher Vertragsteile ausreichen lässt, dass der Vertrag trotz der vereinbarten Wirksamkeit wenigstens für die Zukunft beendet wird. Wirksam wären hier Schadenfallkündigungsklauseln in der Unfallversicherung (vgl. OLG Nürnberg, NJW-RR 1993, 1373, auch zur Frage unzulässiger Rechtsausübung bei Mitversicherung weiterer Personen). Die Möglichkeit zur Kündigung nach dem Versicherungsfall besteht auch im Bereich der D&O-Versicherung gem. §111 Abs. 1 S. 1 VVG (vgl. Littbarski, in: MünchKomm-VVG, 1. Aufl. 2011, §111 Rn. 11, 78 mwN), wo sie aber wegen der ohnehin kurzen Vertragslaufzeit in der Praxis von geringer Bedeutung ist (vgl. Gruber/Mitterlechner/Wax (Fn. 69), §8 Rn. 37).

So schon Steinkühler/Kassing, VP 2009, 31, 32. Anders kann es sich verhalten, wenn der Vertrag durch einseitige Erfüllung bspw. infolge der Zahlung der Einmalprämie bereits einseitig geworden war.

Vgl. Gädtke, RuS 2013, 313, 317. Diesen Aspekt übersehen Langheid/Goergen, VP 2007, 161, 164 und Koch, WM 2007, 2173, 2183.

Zu Bedenken an der Zulässigkeit dieser Konstruktion Klimke, Die Vertragsübernahme, 2010, S. 318 f.; ablehnend Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler (Fn. 80), §21 III.; wohl für die Wirksamkeit Dörner, Dynamische Relativität, 1985, S. 328 ff.

Nach einer Entscheidung des EuGH vom 16.2.2012 (EuZW 2012, 230) besteht allerdings die Pflicht des VR, Pauschalreisenden – als Versicherte aus der Insolvenzversicherung – auch dann den Schaden zu ersetzen, wenn die Insolvenz des VN (einem Reiseveranstalter) durch betrügerisches Verhalten seiner Mitarbeiter herbeigeführt wurde. §651 lit. k BGB sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass ein Sachverhalt, bei dem die Zahlungsunfähigkeit des Reiseveranstalters auf dessen betrügerisches Verhalten zurückzuführen ist, in den Geltungsbereich des Art. 7 der RL 90/314/EWG falle, sodass der VR dem Direktanspruch der Versicherten gem. §651 lit. k Abs. 3 BGB Einwendungen aus dem Versicherungsvertrag nicht entgegenhalten könne.

Vgl. Looschelders/Olzen, in: Staudinger (Fn. 42), §242 Rn. 215, 222 jeweils mwN. Zur generellen Anwendbarkeit des §242 BGB im Bereich der Arglistanfechtung jüngst BGH, VersR 2012, 297 (unwirksame Schweigepflichtentbindung). Grundlegend BGH, VersR 1986, 77, 78: „ … Volle Leistungsfreiheit des Versicherers kommt … trotz arglistiger Täuschung nicht in Betracht, wo eine Gefährdung schutzwürdiger Versichererinteressen ausgeschlossen erscheint … Treu und Glauben setzen deshalb der Leistungsfreiheit des Versicherers auch Grenzen“. Ähnlich bereits BGH, VersR 1964, 154, 155. Für eine Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes zugunsten Dritter gem. §242 BGB iaZ bereits Bayer (Fn. 59), S. 338 f. Speziell für die D&O-Versicherung Koch, in: Looschelders/Pohlmann (Fn. 34), §47 Rn. 15, der sich allerdings für eine Rechtsfolgenbegrenzung iSv. §139 BGB über §242 BGB ausspricht. Nach Dageföde, in: MünchKomm-VVG (Fn. 69), §47 Rn. 12 ist eine Anwendung des §242 BGB zwar in „krassen Fällen“ möglich, nicht aber dann, wenn es sich um eine Pflichtverletzung durch Repräsentanten der VN handelt. Brand, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, §47 Rn. 27 hält eine Anwendung des §242 zur Begrenzung des Anfechtungsrechts auf das betroffene Interesse in besonders gelagerten Ausnahmefällen für möglich. Tendenziell für die Begrenzung der Gesamtwirkung der Anfechtung in „absoluten Ausnahmefällen“ Rudzio (Fn. 68), S. 180 und wohl Thomas (Fn. 51), S. 336 bei Vorliegen eines entsprechenden Vertrauenstatbestands. Auch die von Langheid, VW 2012, 1768, 1769 und Langheid/Grote, VersR 2005 1165, 1169 favorisierte Lösung mithilfe des „betroffenen versicherten Interesses“ ist dogmatisch wohl §242 BGB zuzuordnen.

Vgl. BGH, NJW-RR 1989, 800, 801.

Vgl. nur BGH, NJW 2008, 2181, 2183; Ellenberger, in: Palandt (Fn. 5), §125 Rn. 22 ff. Übersicht weiterer Fallgruppen bei Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 227 ff.

Vgl. Bayer (Fn. 59), S. 348; Looschelders, Schuldrecht AT, 9. Aufl. 2011, Rn. 1057. Zum Fortbestehen des Schuldverhältnisses gem. §241 Abs. 2 BGB auch nach erfolgter Anfechtung vgl. Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, 1966, S. 35.

Vgl. Grüneberg, in: Palandt (Fn. 5), Einf. v. §328 Rn. 5. Hadding, in: Festschrift für. J. Gernhuber zum 70. Geburtstag, 1993, S. 153, 166 f. qualifiziert die Beziehung des Versprechenden zum Dritten als Schuldverhältnis im weiteren Sinne, das nicht nur eine Mehrzahl unterschiedlicher Obliegenheiten zwischen zumindest zwei Personen umfassen, sondern auch mehr als zwei Beteiligte schuldrechtlich miteinander verbinden könne. Ähnlich Papanikolaou, Schlechterfüllung beim Vertrag zugunsten Dritter, 1977, S. 39.

Zur Rechtsnatur des 47 VVG Koch, in: Looschelders/Pohlmann (Fn. 34), §47 Rn. 1 mwN; ders., WM 2007, 2173, 2180. Zur Qualifizierung der Obliegenheiten als Nebenpflichten iSd. §241 BGB aufschlussreich Hähnchen, Obliegenheiten und Nebenpflichten, 2010, passim, insb. S. 233 ff. Die Verpflichtung des Dritten zur Aufrechterhaltung des Vertrages zu seinen Gunsten ist dabei kein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter.

Daneben ist der VR nach Dageförde, in: MünchKomm-VVG (Fn. 69), §44 Rn. 2 gem. §242 BGB auch gehalten, das Zumutbare zu unternehmen, um dem Versicherten die Möglichkeit zur Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes zu geben. Dies umfasst auch die Unterrichtung über den Prämienverzug des VN, vgl. §166 Abs. 4 VVG; OLG Düsseldorf VersR 2003, 627m. Anm. Langohr-Plato. Auch der BGH hat den VR wiederholt wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gem. §242 BGB dazu verpflichtet, die Verfügung des Versicherten, der weder im Besitz des Versicherungsscheins ist, noch mit Zustimmung des VN handelt, anzuerkennen, und ihm im Ergebnis ein eigenes Klagerecht zugewiesen, vgl. etwa BGH, NJW 1998, 2537, 2538.

In der Comroad-Entscheidung des OLG Düsseldorf v. 23.08.2005 (VersR 2006, 785= WM 2006, 1874 m. Anm. Koch/Richartz, WuB IV A. §123 BGB 1.07, S. 21 f.) hatte der erkennende Senat gegen die von der Vorinstanz angenommene Begrenzung der Gesamtwirkung der Anfechtung zugunsten argloser versicherter Personen gem. §242 BGB entschieden, da bei diesen kein schützenswertes Vertrauen durch die (der VN vorgelegten) Werbeunterlagen entstanden sei. In der Sache hatte der Vorstandsvorsitzende über gefahrerhebliche Umstände arglistig getäuscht, was der VN nach §164 Abs. 1 BGB bzw. nach §166 Abs. 1 BGB zuzurechnen war und woran auch die Zurechnungsklausel in den dem Versicherungsvertrag zugrunde gelegten AVB nichts hatte ändern können, da diese ausschließlich das Verhältnis der versicherten Personen untereinander regelte, das Recht des VR, den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung der VN im Ganzen anzufechten, aber nicht berührte.

Vgl. etwa Ziffer 9.3.3 Abs. 2 der Versicherungsbedingungen in den Arnold-Sachverhalten (abgedruckt u.a. in VersR 2012, 178: „ … Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis … nicht entgegengehalten werden.“).

Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 16.07.2010 – I-20 U 128/08, 20 U 128/08, Rz. 104 (zitiert nach juris). Tatsächlich bestand aber über Vertrauensschadenpolicen die Möglichkeit, sich ggü. den Transportunternehmen abzusichern, vgl. jüngst in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 09.05.2012 – IV ZR 19/11 (zitiert nach juris). Demgegenüber wird in den aktuellen Policen des Marktführers, der Euler-Hermes Deutschland AG, der Versicherungsschutz gem. Ziffer 12 Nr. 1 der AVB-VSV (Stand: Nov. 2011) ausgeschlossen, wenn an der Verursachung des Schadens ein Mitarbeiter eines Werttransportunternehmens beteiligt war.

Vgl. BGH, NJW 2002, 1044, 1046; jüngst BGH, NJW 2012, 1342, 1344 Rz. 22 mwN. S. a. Schreiber, in: Soergel (Fn. 62), §397 Rn. 3 mwN: „Der Verzicht auf ein Recht ist niemals zu vermuten“. Ausführlich hinsichtlich der Annahme des Verzichtswillens im Rahmen eines Erlassvertrags Timme, Erlass und Verzicht im Zivil- und Wirtschaftsrecht, 2011, S. 13 ff.

Im Ergebnis bleibt der VR den gutgläubigen Versicherten nur zur Leistung verpflichtet. Ob sich dies dogmatisch als gesetzliches Schuldverhältnis darstellt (vgl. zur Begründung von Erfüllungsansprüchen wegen unzulässiger Rechtsausübung Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, 1971, S. 267) oder dem VR schlicht prozessual die Einwendung der Nichtigkeit infolge Anfechtung gem. §334 BGB versagt ist (zum Begriff der technischen, rechtsvernichtenden Einrede bzgl. rechtsausschließender Normen Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, §102 Rn. 1, 12; Wolf/Neuner (Fn. 1), §21 Rn. 39; für dieses Verständnis des §334 BGB auch Westermann, in: Erman (Fn. 94), §334 Rn. 4), bedarf hier keiner Entscheidung. Der Versicherungsvertrag selbst ist jedenfalls durch Anfechtung erloschen (vgl. bereits Fn. 42). Einer Kündigung bedarf es deshalb nicht.

Vgl. Haas, Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis, 2011, S. 58, der hinsichtlich desselben Irrtums zwischen Kausalgeschäft und (abstrakter) Verpflichtung von Fehleridentität spricht. Ferner Leverenz, Gestaltungsrechtsausübungen durch und gegen Personenmehrheiten, 1995, S. 229 f.: beziehe sich der Willensmangel auf das gesamte Rechtsgeschäft, weil er einen alle Vertragsgegner gleichermaßen betreffenden Umstand zum Gegenstand habe, sei der gesamte Erklärungsakt nichtig.

Vgl. Gädtke, RuS 2013, 313; Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824, 827 f.; Sieg/Schramm, PHi 2012, 104.

S. Fn. 93.

Vgl. Liedtke, VP 2012, 229; Koch, WM 2007, 2173, 2181 f. Beispiel entsprechender Klauseln bei Lenz/Weitzel, PHi 2012, 2012 f.; Gruber/Mitterlechner/Wax (Fn. 69), §9 Rn. 135; Lenz, in: van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 5. Aufl. 2012, §26 Rn. 189.

Zur Disponibilität des §334 BGB vgl. Jagmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, §334 Rn. 3. Folge der Abbedingung ist, dass der VR gutgläubigen Versicherten leistungspflichtig bleibt (vgl. Formulierung des §102 VVG a.F.: „ … ist der VR … von der Verpflichtung zur Leistung frei, so bleibt seine Verpflichtung gegenüber einem Hypothekengläubiger bestehen.“), mithin seine Verteidigungsmöglichkeit gegen den Leistungsanspruch redlicher Dritter beschränkt ist (vgl. schon Fn. 100). Wegen der Abbedingung des §334 BGB, der für den Vertrag zugunsten Dritter gleichwohl typbestimmend ist (Canaris, in: GroßKomm-HGB, Bankvertragsrecht I, 2004, Rn. 832), nähert sich die Begünstigungsabrede dogmatisch einem abstrakten Vertrag zugunsten Dritter (§§780, 781 BGB) an.

Zur Beseitigung der Rechtsfolgen eines Erlöschenstatbestands grundlegend Schlosser, JuS 1966, 257, 259 f. und Jahr, JuS 1964, 218, 222 f. Speziell für das Anfechtungsrecht Hefermehl, in: Soergel (Fn. 62), §142 Rn. 8 und Illmer, in: jurisPK (Fn. 41), §142 Rn. 16 jeweils mit Verweis auf RG, JW 1912, 850, 851 (rechtsgeschäftlich vereinbarte ex nunc Wirkung der Anfechtung). Nach weiterführender Ansicht können Gestaltungswirkungen privatautonom in den Grenzen der §§134, 138, 242, 307 ff. BGB grds. frei abgeändert und bspw. die Wirkung der Anfechtungserklärung explizit vereinbart werden (vgl. Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, 2010, S. 57 f. mwN; Hattenhauer, Einseitige private Rechtsgestaltung, 2011, S. 240 ff.; ders., JZ 1999, 412 ff.; Feuerborn, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack (Fn. 5), §142 Rn. 15).

Vgl. Bsp. bei Lange, in: Veith/Gräfe (Fn. 108), §16 Rn. 159 ff. und Gruber/Mitterlechner/Wax (Fn. 69), §9 Rn. 134 f. Fraglich ist hierbei, ob derartige Klauseln unter der Voraussetzung, dass die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit unabhängig einer form- und fristgerechten Benachrichtigung (Klarstellung) an die VN eintreten soll, wirksam sind (vgl. zuletzt BGH, VersR 2012, 1506 mit Anm. Koch zur Unwirksamkeit einer Klausel über das automatische Erlöschen des Versicherungsschutzes infolge Beherrschungswechsels; Menzel, Verhaltensabhängige Risikoausschlüsse der Versicherungsbedingungen im Lichte des AGB-Gesetzes, S. 26 ff., 141 ff.). Eine unangemessene Benachteiligung des VN könnte auch dann vorliegen, wenn die Leistungsfreiheit unabhängig davon eintreten soll, ob die arglistige Täuschung für den Abschluss des Versicherungsvertrags kausal geworden ist.

Vgl. Gädtke, RuS 2013, 313, 314; Brand, in: Bruck/Möller (Fn. 84), §47 Rn. 27; Thomas (Fn. 51), S. 329; Rudzio (Fn. 68), S. 191 ff.

Zu Einwänden bereits unter Fn. 33.

Vgl. jüngst BGH, NJW 2010, 64, 65 Rz. 16. Zur berechtigten Kritik s. Vogenauer, in: HKK-BGB, Bd. II/2, 2007, §§328335 Rn. 109; Bayer (Fn. 59), S. 194 ff.

Vgl. Armbrüster, in: MünchKomm-BGB (Fn. 5), §137 Rn. 12. Auch bei einer schuldrechtlichen Verfügung über das Anfechtungsrecht bestünden Zweifel, ob diese gem. §137 S. 1 BGB unwirksam wäre (dafür Scholz (Fn. 109), S. 185). Verzichtet der Erklärende auf sein Anfechtungsrecht, macht er gerade von seiner durch §137 S. 1 BGB geschützten Befugnis zur Verfügung Gebrauch. Die Ausübung des Gestaltungsrechts selbst ist hingegen ausschließlich eine Verfügung über das Gestaltungsobjekt (Vertrag), nicht auch zugleich eine Verfügung über das Gestaltungsrecht (vgl. Wolf/Neuner (Fn. 1), §29 Rn. 33, Fn. 37 und überraschend auch Scholz (Fn. 109), S. 128 f.).

Dies unter der Voraussetzung, dass der Arglistanfechtungsausschluss zugunsten Dritter frei von Willensmängeln zustande gekommen ist, den Getäuschten mithin nicht in seiner Integrität beeinträchtigt.

Vgl. BGH, VersR 2011, 1563, 1565 Rz. 31.

Der vertragliche Regress des VR ggü. dem VN ist allerdings aus Sicht des geschädigten VN unvorteilhaft, vgl. bereits Seibt/Saame, AG 2006, 901, 911. Dafür kann dem VR der Regressanspruch des leistenden Gesamtschuldners ggü. den mithaftenden Gesamtschuldnern aus dem Innenverhältnis gem. §426 Abs. 1 BGB abgetreten werden. Hier kommt bereits ein gesetzlicher Anspruchsübergang gem. §86 Abs. 1 VVG in Betracht, da die arglistig handelnde versicherte Person, die ihren Versicherungsanspruch verwirkt hat, wertungsjuristisch als nicht versicherter Dritter zu behandeln ist, vgl. schon BGH, VersR 1957, 458, 459. Ansprüche gem. §§826, 823 Abs. 2 BGB iVm §263 StGB sollen nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht wegen fehlender Kausalität nicht bestehen (so ausdrücklich Rudzio (Fn. 68), S. 193). Dies ist problematisch, da eine Unterbrechung des Kausalverlaufes bei der Setzung einer Zweitursache durch den Schädiger in der Regel unbeachtlich bleibt, sofern es sich nicht um eigenes Fehlverhalten des Geschädigten handelt (vgl. nur Oetker, in: MünchKomm-BGB (Fn. 5), §249 BGB Rn. 168 f.). Verschweigt das Organ anzeigepflichtige Umstände in Kenntnis entsprechender Abreden arglistig, liegt eine deliktische Haftung jedenfalls nahe (zu Verwirklichung des §826 BGB durch Unterlassen s. aber jüngst BGH, NZG 2013, 305, 307). Höchstrichterlich ungeklärt ist, ob eine Vereinbarung über die (Voraus-)Abtretung des Schadensersatzanspruchs des VN ggü. dem täuschenden Versicherten gem. §93 Abs. 2 S. 1 AktG an den VR wirksam wäre (vgl. BGH, NJW 1981, 1097, 1098 (keine „Geltendmachung“ iSd. §147 AktG, wenn Abtretungserlös die Hälfte der Wertigkeit des Schadensersatzanspruchs beträgt); für ein allgemeines Abtretungsverbot Schröer, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl. 2013, §147 Rn. 30; Kling, ZGR 2009, 190, 200. Differenzierend Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, §147 Rn. 11; Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, §147 Rn. 18.; zur Möglichkeit der Singularzession einer Forderung aus dem Gesamtschuldverhältnis grundlegend Derleder, in: Festschrift für H. Heinrichs, 1998, S. 155 ff.). Da allerdings der erworbene Anspruch des VR mit dessen Zahlung auf die Schuld des versicherten Gesamtschuldners gem. §422 Abs. 1 BGB – von dem nicht abgewichen werden kann – unterginge, ist die Konstruktion für den VR vorteilslos.

Vgl. Liese/Theusinger, BB 2007, 1076, die bzgl. der Wirksamkeit einer Anfechtungsklausel ebenfalls auf die wegen der Bedeutung und Tragweite der Klausel gesteigerte Transparenz abstellen. Wegen der Schutzrichtung des AGB-Rechts und der eigenen Textverantwortung kann sich der VR in seiner Eigenschaft als Verwender (hinsichtlich Maklerbedingungen s. aber BGH, VersR 2009, 1477; Thiel, RuS 2011, 1 ff.; Hösker, VersR 2011, 29 ff.; Golz, VersR 2011, 727; Steinkühler/Kassing, VersR 2009, 1477) allerdings nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel nach §307 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen (vgl. Tiedemann/Triebel BB 2011, 1723 ff.). Der Grundsatz anwenderfeindlicher Auslegung (vgl. jüngst LG Braunschweig Urt. v. 21.09.2011 – 9 O 1352/11, ZUM 2012, 66, 70 und Koch, BKR 2006, 182, 186; ders., SchiedsVZ 2007, 281, 285) konfligiert jedoch mit dem Gebot nach einer eindeutigen Verzichtserklärung des Inhabers des Gestaltungsrechts (s. Fn. 98). Da die Bedeutung des Gestaltungsrechteverzichts im Rahmen der objektiven Auslegung auch für den Verwendungsgegner im Allgemeinen erkennbar sein wird (zur Ermittlung des Verständnishorizonts und der rechtlichen Anforderung an den Zweifel über den Inhalt der AVB Pilz, Missverständliche AGB, 2010, S. 34 ff., 141 ff.), dürften Unklarheiten hierbei ausnahmsweise nicht contra proferentem gehen. Ein Gebot, wonach Klauseln, die dem Verwender Rechte abschneiden, extensiv auszulegen sind, existiert nicht (vgl. Stoffels, AGB-Recht, 2. Aufl. 2009, §13 Rn. 378; a.A. an Stelle vieler nur Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, §305c Rn. 121).

Vgl. oben unter Abschn. 3.1.

Vgl. Calliess, in: HGR, Bd. II, 2006, §44 Rn. 33 mwN. S. a. Brüning, JuS 2000, 955, 958: Nur wenn dem Mindestmaß an Schutz iSd. Untermaßverbots und zugleich der Obergrenze des Eingriffs iSd. Übermaßverbots genügt ist, ist die Gesetzgebung demnach verfassungsgemäß. Nach Schenke, VersR 2006, 871, 873; ders., Verfassungsrechtliche Probleme des Privatversicherungsrechts, 2003, S. 6 ff. muss sich die Korrektur durch Anwendung der Schutzpflichtenlehre auf ein Mindestmaß beschränken, da anderenfalls die Judikative an die Stelle des Gesetzgebers treten und damit den Charakter der Verfassung als Rahmenordnung verkennen würde. Wie hier für eine bewegliches System zur Reichweitenbestimmung der Unabdingbarkeit einer Norm mittels ihres Schutzzwecks auch Simon, Unabdingbarkeit und vertraglicher Verzicht, 2008, S. 59.

Vgl. zum Gedanken der Reziprozität Klein, NJW 1989, 1633, 1636 und 1638. IdS aber iaZ auch Rupp-v. Brünneck und Simon im abweichenden Sondervotum zum Fristenlösungsurteil des BVerfG 39, 1, 68 = NJW 1975, 573, 582 (583): „ … Dies verkehrt die Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus die Pflicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Reglementierungen werden …“. S. ferner Barczak (Fn. 28), S. 87, 104 ff.

Vgl. zum (ausschließlichen) Schutzgut der Willensfreiheit des §123 BGB Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, 244; Boemke/Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, §12 Rn. 47; Bork (Fn. 33), §22 Rn. 886. Ausdrücklich gegen den Vermögensschutz auch Singer, in: Staudinger (Fn. 5), §123 Rn. 6. Im Rahmen der Konkurrenzfrage der Arglistanfechtung zur culpa in contrahendo stellt der BGH ausdrücklich auf die unterschiedlichen Schutzrichtungen ab, vgl. etwa BGH, NJW-RR 2008, 564 Rn. 11. Ohnehin ist es höchst fraglich, ob sich die Schutzpflicht des Staates im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen erstreckt, wenn Würdeverletzungen wegen staatlicher Mitverantwortung (durch die Rechtsdurchsetzung missbräuchlicher Ansprüche) in Rede stehen, vgl. Gädtke, RuS 2013, 313, 315 f. Zum Verweisungsumfang des Art. 19 Abs. 3 GG und Remmert, in: Maunz/Dürig (Fn. 25), Art. 19 Abs. 3 Rn. 101.

Vgl. Gädtke, RuS 2013, 313, 315. Im Ergebnis ähnlich LG Düsseldorf, Urt. v. 26.10.2007 – 39 O 114/06, Rz. 69 (zitiert nach juris); Steinkühler/Kassing, VP 2009, 31, 32.

Vgl. Spindler, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl. 2008, §93 Rn. 127. Ist hingegen das Organ, das Handlungs- bzw. Primärpflichten verletzt, im Innenverhältnis nach den Grundsätzen des §254 BGB (analog) allein verantwortlich (dafür etwa Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, 2008, S. 164 f. mwN; a.A. Hopt, in: GroßKomm AktG, 4. Aufl., 2008, §93 Rn. 301), kann der ausgleichende Gesamtschuldner – bzw. der auf dessen Schuld leistende VR nach Übergang des Ersatzanspruchs (vgl. Fn. 120) im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs komplett regressieren. Für eine Wertungsübertragung des §840 Abs. 2 BGB in diesen Fällen Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, §11 Rn. 82 mwN.

Vgl. Gruber/Mitterlechner/Wax (Fn. 69), §9 Rn. 138.

Winterling/Harzenetter, VW 2007, 1792, 1794 f. sehen allerdings durch Aufnahme qualifizierter Severability-Klauseln die Gefahr der Bevorzugung mangelhafter unternehmerischer Kommunikation. Die Sicherstellung des Informationsflusses gehört allerdings zu den Gesamtvorstandsaufgaben (Fleischer, NZG 2003, 449, 452 mwN), deren Verletzung gem. §93 Abs. 2 S. 1 AktG Schadensersatzansprüche auslösen und ggf. als Organisationsverschulden der Gesellschaft relevant werden kann.

Soweit ersichtlich, ist der Bedeutung der Eigenschadenklausel im Rahmen der gesamtschuldnerischen Haftung eines Eigen- und eines Fremdgeschäftsführers (sog. gemischte Geschäftsführung) in der Literatur bislang nicht nachgegangen worden. Ob die Beteiligung des arglistig täuschenden Organs an der versicherungsnehmenden Gesellschaft dem Deckungsanspruch der gesamtschuldnerisch (mit-)haftenden redlichen Organe entgegengehalten werden kann, ist hierbei durch Auslegung der jeweiligen Eigenschadenklausel zu ermitteln.