Kapitel 3: Rekonstruktionsversuche in der rechts- und sozialwissenschaftlichen Literatur

Oben Einleitung, C.

Alternative – in der Rechtswissenschaft verwendete – Begriffspaare zur Bezeichnung dieser beiden Lager sind „European Constitutional Supremacy“, oder kurz: „ECS“, oder Supranationalismus für die Föderalisten, und „National Constitutional Supremacy“ bzw. „NCS“ oder Etatismus für die Intergouvernementalisten. Mit der Unterscheidung zwischen ECS und NCS: Mattias Kumm, The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty, ELJ 11 (2005), 262 (266); mit der Unterscheidung zwischen Supranationalismus und Etatismus: Anne Peters, Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der Verhältnisse, ZÖR 65 (2010), 3 (33).

Zum politikwissenschaftlichen Kontext: Martin Große Hüttmann/Thomas Fischer, Föderalismus, in: Hans-Jürgen Bieling/Marika Lerche (Hrsg.), Theorien der europäischen Integration, 2. Aufl., 2006, 41 ff.; Hans-Jürgen Bieling, Intergouvernementalismus, in: Hans-Jürgen Bieling/Marika Lerche (Hrsg.), Theorien der europäischen Integration, 2. Aufl., 2006, 91 ff.

Wie auch in den folgenden Fußnoten exemplarisch: Carl Friedrich, Nationaler und internationaler Föderalismus in Theorie und Praxis, PVS 5 (1964), 154 ff.; Rey Koslowski, Understanding the European Union as a Federal Polity, in: Thomas Christiansen/Knud-Erik Jorgensen/Antje Wiener (Hrsg.), The Social Construction of Europe, 2001, 32 ff.; Wolfgang Wessels, Staat und (westeuropäische) Integration. Die Fusionsthese, in: Michael Kreile (Hrsg.), Die Integration Europas, PVS-Sonderheft 23 (1992), 36 ff.

Siehe etwa Ulrich Everling, Zur Stellung der Mitgliedstaaten der Europäischen Union als „Herren der Verträge“, in: Ulrich Beyerlin/Michael Bothe/Rainer Hofmann/Ernst-Ulrich Petersmann (Hrsg.), FS Bernhardt, 1995, 1161 ff.; Ingolf Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001), 148 ff.

Ottfried Höffe, Vision Weltrepublik. Eine philosophische Antwort auf die Globalisierung, in: Winfried Brugger/Ulfrid Neumann/Stephan Kirste (Hrsg.), Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert, 2008, 380 ff.; John Dryzek/André Bächtiger/Karolina Milewicz, Toward a Deliberative Global Citizens’ Assembly, Global Policy 2 (2001), 33 ff.

Siehe aus der deutschen Literatur insb.: Alfred Verdross, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, 1926; Christian Tomuschat, International Law as the Constitution of Mankind, in: International Law Commmission (Hrsg.), International Law on the Eve of the Twenty-first Century, 1997, 37 ff.; ders., International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century – General Course on Public International Law, RdC 281 (1999), 9 (10, 25); Jochen Abr. Frowein, Konstitutionalisierung des Völkerrechts: BerDGV 39 (2000), 427 ff.; Christian Walter, Constitutionalizing (Inter)national Governance, GYBIL 44 (2001), 170 ff.; Stefan Kadelbach/Thomas Kleinlein, Überstaatliches Verfassungsrecht. Zur Konstitutionalisierung im Völkerrecht, AVR 44 (2006), 235 ff.; Thomas Kleinlein, Die Konstitutionalisierung im Völkerrecht. Konstruktion und Elemente einer idealistischen Völkerrechtslehre, 2012; Robert Uerpmann, Internationales Verfassungsrecht: JZ 56 (2001), 565 ff.

Siehe exemplarisch Stanley Hoffmann, Obstinate or Obsolete? The Fate of the Nation State and the Case of Western Euope, Daedalus 95 (1996), 862 ff.; Andrew Moravscik, Negotiating the Single European Act. National Interests and Conventional Statecraft in the European Community, IO 45 (1991), 19 ff.; ders., Preferences and Powers in the European Community: A Liberal Intergovernmentalist Approach, JCMS 31 (1993), 473 ff.; Geoffrey Garrett, International Cooperation and Institutional Choice: The EC’s Internal Market, IO 46 (1992), 533 ff.

Vgl. Josef lsensee, Nachwort. Europa – die politische Erfindung eines Erdteils, in: ders. (Hrsg.), Europa als politische Idee und als rechtliche Form, 1993, 103 ff.; Udo Di Fabio, Das Recht offener Staaten, 1998.

Siehe nur John Yoo, Globalism and the Constitution. Treaties, Non-Self-Execution, and the Original Understanding, Colum. L. Rev. 99 (1999), 1955 ff.; Curtis Bradley/Jack Goldsmith, Treaties, Human Rights, and Conditional Consent, U. Pa. L. Rev. 149 (2000), 339 ff.; Jack Goldsmith/Eric Posner, Limits of International Law, 2005, insb. 205 ff.; Jeremy Rabkin, Law Without Nations? Why Constitutional Government Requires Sovereign States, 2005; ders., The Case for Sovereignty, 2004.

de Búrca bezeichnet diese Konzeptionen als „strong constitutionalist approaches to the international order“. Siehe Gráinne de Búrca, The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi, Harv. Int’l L. J. 51 (2010), 1 (12).

Siehe u. a. Bardo Fassbender, The United Nations Charter as the Constitution of the International Community 36 Colum. J. Transnat’l L. 36 (1998), 529 ff.; Bardo Fassbender, UN Security Council Reform and the Right of Veto. A Constitutional Perspective, 1998; Blaine Sloan, The United Nations Charter as a Constitution, Pace Y.B. Int’l L. 1 (1989), 61 ff.; Ronald Macdonald, The Charter of the United Nations in Constitutional Perspective, Austr. Yb. Int’l L. 20 (1999), 205 ff. In diese Richtung auch Pierre-Marie Dupuy, The Constitutional Dimension of the Charter of the United Nations Revisited, Max Planck UNYB 1 (1997), 1 ff. Für einen frühen internationalistischen Ansatz aus der Wiener Schule um Hans Kelsen: Alfred Verdross, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, 1926. Ebenfalls mit einem frühen internationalistischen Ansatz in Hinsicht auf die Vereinten Nationen: Alf Ross, Constitution of the United Nations: Analysis of Structure and Functions, 1950.

Siehe Ernst-Ulrich Petersmann, Theories of Justice, Human Rights, and the Constitution of International Markets, Loy. L.A. L. Rev. 37 (2003), 407 ff.; John McGinnis/Mark Movsesian, The World Trade Constitution, Harv L. Rev. 114 (2000), 511 ff.

Andreas Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001. Siehe früher bereits Hermann Mosler, The International Society as a Legal Community, RdC 140 (1974), 1 (31 ff.).

Vgl. Gilbert Guillaume, The Future of International Judicial Institutions, I.C.L.Q. 44 (1995), 848 (862); Karin Oellers-Frahm, Multiplication of International Courts and Tribunals and Conflicting Jurisdiction – Problems and Possible Solutions, Max Planck UNYB 5 (2001), 57 (91 ff.).

Für den Geltungsvorrang des Völkerrechts vor nationalem Recht: Georges Scelle, Règles générales du droit de la paix, RdC 46 (1933-IV) 327 (351 ff.); für den Geltungsvorrang des europäischen Unionsrechts: Eberhard Grabitz, Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966.

Für Dahrendorf bedeutet Internationalisierung „almost invariably […] a loss of democracy“. Ralf Dahrendorf, The Third Way and Liberty. An Authoritarian Streak in Europe’s New Center, Foreign Affairs 78 (1999), 13 (16).

Beispiele aus der deutschen Literatur sind: Peter Hommelhoff/Paul Kirchhof (Hrsg.), Der Staatenverbund der Europäischen Union, 1994; Peter Huber, Der Staatenverbund der Europäischen Union, in: Jörn Ipsen/Hans-Werner Rengeling/Jörg Mössner/Albrecht Weber (Hrsg.), FS Carl Heymanns Verlag, 1995, 349 ff. Für ein Beispiel aus der französischen Literatur: Olivier Beaud, Déficit politique ou déficit de la pensée politique, Le Debat 87 (1995), 45, der die Europäische Union als „Féderation“ in Abgrenzung zum Föderalstaat, dem „Etat fédéral“ bezeichnet.

Für diese Position in der deutschen Literatur: Dieter Grimm, Braucht Europa eine Verfassung?, JZ 50 (1995), 581 ff.; Dieter Grimm, Does Europe Need a Constitution?, ELJ 1 (1995), 282 ff.; in der französischen Literatur: Louis Favoreu, L’euroscepticisme du droit constitutionnel, in: Hélène Gaudin (Hrsg.), Droit constitutionnel – droit communautaire. Vers un respect réciproque mutuel?, 2001, 379 ff.

Paul Kirchhof war der Berichterstatter des Maastricht-Urteils und hat die dort zum Ausdruck gebrachte Position des Bundesverfassungsgerichts maßgeblich mitverfasst.

Ebd., 195.

Anne Peters, Global Constitutionalism in a Nutshell, in: Klaus Dicke u. a. (Hrsg.), Weltinnenrecht. Liber amicorum Jost Delbrück, 2005, 535 (542). Für diese These spricht übrigens auch die Schlussfolgerung von Folz, der die Positionen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts auf ihre logische Schlüssigkeit auf der Grundlage der Normen ihrer jeweiligen Rechtsordnung hin untersucht hat und zu dem Ergebnis gekommen ist, dass beide Positionen in sich schlüssig und überzeugend sind. Siehe Hans-Peter Folz, Demokratie und Integration: Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof über die Kontrolle der Gemeinschaftskompetenzen – Zum Spannungsverhältnis zwischen demokratischer Legitimation und Autonomie supranationaler Rechtsordnung, 1999.

Dieses normative Argument für eine pluralistisch-heterarchische Konstruktion wird unten Erster Teil, Kap. 4, A., II. eingehender entwickelt.

Siehe nur die Nachweise bei Franz Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, 32, Fn. 56 und 57; Heiko Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, 2008, 77, Fn. 73 und 74.

Siehe exemplarisch Franz Mayer, ebd.; ders., Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit. Gerichtliche Letztentscheidung im europäischen Mehrebenensystem, in: Armin von Bogdandy/Jürgen Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 229 ff.; Heiko Sauer, ebd.; Kristin Rohleder, Grundrechtsschutz im europäischen Mehrebenen-System, 2009; Meike Hentschel-Bednorz, Derzeitige Rolle und zukünftige Perspektive des EuGH im Mehrebenensystem des Grundrechtsschutzes in Europa, 2012; Utz Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt. Die Weiterentwicklung von Begriffen der Staatslehre und des Staatsrechts im europäischen Mehrebenensystem, 2004; Frank Meyer, Strafrechtsgenese in internationalen Organisationen. Eine Untersuchung der Strukturen und Legitimationsvoraussetzungen strafrechtlicher Normbildungsprozesse in Mehrebenensystemen, 2012; Andrea Edenharter, Grundrechtsschutz in föderalen Mehrebenensystemen, 2018.

Ingolf Pernice, Bestandssicherung der Verfassungen: Verfassungsrechtliche Mechanismen zur Wahrung der Verfassungsordnung, in: Roland Bieber/Pierre Widmer (Hrsg.), L’espace constitutionnel européen. Der Europäische Verfassungsraum. The European constitutional area, 1995, 225 (261 ff.); ders., Theorie und Praxis des Europäischen Verfassungsverbundes, in: Christian Calliess (Hrsg.), Verfassungswandel im europäischen Staaten- und Verfassungsverbund, 2007, 61 ff.; ders., Multilevel Constitutionalism in the European Union, E.L.Rev. 5 (2002), 511 ff.

Zum Verbund-Begriff: Christoph Schönberger, Die Europäische Union als Bund, AöR 129 (2004), 81 ff. Vgl. auch Christian Calliess (Hrsg.), Verfassungswandel im europäischen Staaten- und Verfassungsverbund, 2007.

Gary Marks, Structural Policy and Multilevel Governance in the EC, in: Alan Cafruny/Glenda Rosenthal (Hrsg.), The State of the European Community, 1993, 391 (392): „I suggest that we are seeing the emergence of multilevel governance, a system of continuous negotiation among nested governments at several territorial tiers – supranational, national, regional, and local – as the result of a broad process of institutional creation and decisional reallocation that has pulled some previously centralized functions of the state up to the supranational level and some down to the local/regional level.“ Die Verwendung des Begriffs der „multi-layered governance“ findet sich bereits bei Philippe Schmitter, Representation and the Future Euro-Polity, Staatswissenschaften und Staatspraxis 3 (1992), 378 (381).

Der Mehrebenenbegriff hat seine konzeptionellen Ursprünge im Politikverflechtungsansatz von Fritz Scharpf. Siehe Fritz Scharpf/Bernd Reissert/Fritz Schnabel, Politikverflechtung. Theorie und Empirie des kooperativen Föderalismus in der Bundesrepublik, 1976; ders., Die Theorie der Politikverflechtung. Ein kurzgefaßter Leitfaden, in: Joachim Jens Hesse (Hrsg.), Politikverflechtung im föderativen Staat, 1978, 21 ff. Danach kennzeichnet Politikverflechtung ein politisches System, in dem rechtlich autonome Ebenen faktisch aufeinander angewiesen sind. Alle wesentlichen politischen Entscheidungen werden nicht eigenständig und getrennt gefällt, sondern nur im Verbund der verschiedenen Systemebenen ausgehandelt. Der Mehrebenen-Ansatz knüpft an die analytischen Erkenntnisse der Föderalismusforschung an und sucht die Kontinuität zu den bislang im Nationalstaat angesiedelten Ebenen der Entscheidungsfindung und Aufgabenerfüllung, der (mindestens) eine weitere, oberhalb des Nationalstaats angesiedelte Ebene zugefügt wird. Siehe Utz Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, 475 f.

Siehe Utz Schliesky, ebd., 473; Franz Mayer, Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Armin von Bogdandy/Jürgen Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 229 (266 f.); ders., Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, 51 f., der den Begriff als „neutraler ‚Platzhalter‘ zur Vermeidung von theoretischen Festlegungen außerhalb der jeweils in den Blick genommenen spezifischen theoretischen Fragestellungen“ beschreibt. Ebd.

Thomas König/Elmar Rieger/Hermann Schmitt, Einleitung der Herausgeber, in: dies. (Hrsg.), Das europäische Mehrebenensystem, 1996, 13 (15). Zustimmend Franz Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, 32.

Siehe für einen Überblick zur Governance-Forschung, der keinen Anspruch auf Vollständigkeit oder Repräsentativität erhebt: Arthur Benz/Susanne Lütz/Uwe Schimank/Georg Simonis (Hrsg.), Handbuch Governance. Theoretische Grundlagen und empirische Anwendungsfelder, 2007; Edgar Grande/Stefan May, Perspektiven der Governance-Forschung, 2009; Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung. Vergewisserung über Stand und Entwicklungslinien, 2. Aufl., 2006; ders., Governance und Rechtsetzung. Grundfragen einer modernen Regelungswissenschaft, 2011; Arthur Benz/Nicolai Dose, Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, 2. Aufl. 2010. Mit einer kritischen Betrachtung zur Governance-Forschung: Christoph Möllers, European Governance: Meaning and Value of a Concept, CML Rev. 43 (2006), 313 ff.

Renate Mayntz, Governance Theory als fortentwickelte Steuerungstheorie?, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung. Vergewisserung über Stand und Entwicklungslinien, 2. Aufl., 2006, 11 (15). Ganz ähnlich Zürn, der Governance als die „Gesamtheit der kollektiven Regelungen, die auf eine bestimmte Problemlage oder einen bestimmten gesellschaftlichen Sachverhalt zielen und mit Verweis auf das Kollektivinteresse der betroffenen Gruppe gerechtfertigt werden“ definiert. Siehe Michael Zürn, Governance in einer sich wandelnden Welt – eine Zwischenbilanz, in: Gunnar Folke Schuppert/Michael Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, PVS-Sonderheft 41 (2008), 553 (554).

Eingehend zur Netzwerktheorie unten Erster Teil, Kap. 3, D.

R.A.W. Rhodes, Understanding Governance. Policy Networks, Governance, Reflexivity and Accountability, 1997; Rainer Eising/Beate Kohler-Koch, Introduction. Network Governance in the European Union, in: Beate Kohler-Koch/Rainer Eising (Hrsg.), The Transformation of Governance in the European Union, 1999, 3 ff.; Tanja Börzel, European Governance. Markt, Hierarchie oder Netzwerk?, in: Gunnar Folke Schuppert/Ingolf Pernice/Ulrich Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, 2005, 613 (623 ff.). Das hängt damit zusammen, dass beide Ansätze den nicht-hierarchischen Charakter modernen Regierens betonen. Rhodes etwa definiert Governance als eine grundsätzlich nicht-hierarchische Form des Regierens, bei der private Akteure im Prozess der Koordination und der Entscheidungsfindung aktiv mitwirken. Vgl. R.A.W. Rhodes, Understanding Governance. Policy Networks, Governance, Reflexivity and Accountability, 1997. Zwar ist dieses Verständnis der Governance zu eng, wenn sie – natürlich immer noch präsente – Formen hierarchischen Regierens begrifflich ausschließt. Rhodes Verständnis belegt allerdings exemplarisch die Nähe der Prämissen und des Erkenntnisinteresses zwischen sozialwissenschaftlichen Governance- und Netzwerkansätzen.

Ebd.

So ausdrücklich Christoph Möllers, Gewaltengliederung, 2005, 216; siehe auch Franz Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, 55.

Ebd.

Danach scheint es, dass Ebenen grundsätzlich durch Internationale Organisationen konstituiert werden. Vgl. Franz Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, 9. Auch bei Möllers setzt die Existenz einer Ebene die Existenz von Institutionen voraus, die selbst Recht erzeugen können. Zur Bestimmung des Verselbstständigungsgrades stellt Möllers aber weniger auf das institutionelle Moment als vielmehr auf den Charakter der Rechtsordnung ab. Die Betonung der rechtlich-organisatorischen Verselbstständigung bei Mayer wird bei Möllers also durch den Aspekt der Verselbstständigung der Rechtsordnung ersetzt. Die Verselbstständigung erfolgt dadurch, dass die Rechtserzeugung an die rechtswirksame Anerkennung von individuellen oder demokratischen Akten der Selbstbestimmung gekoppelt wird. Das heißt, dass die Rechtserzeugung entweder in demokratischen Verfahren erfolgen oder dem Einzelnen subjektive Rechte einräumen muss, wobei demokratische Verfahren nicht der unmittelbaren Partizipation von Bürgern bedürfen und subjektive Rechte nicht unmittelbar verliehen werden müssen. Es genügt, dass diese durch souveräne Staaten vermittelt werden. Unerheblich ist, ob die Rechtserzeugung funktionell legislativ, exekutiv oder judikativ erfolgt. Derartige Verfahren werden auf inter- und supranationaler Ebene von Internationalen Organisationen durchgeführt, aber eben nicht von jeder Internationalen Organisation, sondern nur von manchen.

Franz Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, 57; ders., Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Armin von Bogdandy/Jürgen Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 229 (272).

Ebd.

So auch Anne Peters, Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der Verhältnisse, ZÖR 65 (2010), 3 (42). Das erkennt auch Mayer an. Vgl. Franz Mayer, Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Armin von Bogdandy/Jürgen Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 229 (269). Ebenso Olga Arnst, Instrumente der Rechtsprechungskoordination als judikative Netzwerke?, in: Sigrid Boysen u. a. (Hrsg.), Netzwerke, 2007, 58 (74): „Intuitiv scheint das Mehrebenen-System eher vertikale und nicht notwendig hierarchische Beziehungen zwischen den Ebenen abzubilden, während das Netzwerk horizontale Verbindungen deutlicher ausleuchtet.“ Dass eine solche Sichtweise prinzipiell zu bevorzugen ist, betont auch Mayer und schlägt daher vor, sich im Zusammenhang mit dem Ebenenbegriff ein Bild von „Ebenen als Plattformen […], die nebeneinander auf gleicher Ebene stehen können, in anderen Fällen auf unterschiedlichen Höhen angesiedelt sind, vielleicht sogar flexibel umeinander kreisen“ vorzustellen. Franz Mayer, ebd., 270. Mit einer solchen Klarstellung kann man diesem Einwand zwar begegnen, es sollte jedoch nicht unterschätzt werden, wie sehr das – zur Beschreibung des Verhältnisses zwischen dem inter- und supranationalen Recht einerseits und dem nationalstaatlichen Recht andererseits in unserem Sprachgebrauch fest verankerte, wirkungsmächtige – Bild vertikal angeordneter Ebenen in die Irre führen kann. Weit verbreitet ist die rechtslogisch durch nichts gebotene Auffassung, dass internationale Organisationen über ihren Mitgliedstaaten stehen. So Jan Klabbers, An Introduction to International Institutional Law, 2. Aufl., 2009, 35: „In popular thinking, organizations are probably pretty much perceived as entities which somehow would stand (or at least would have to stand) above their members.“

Dieser Effekt wird definitorisch bei denjenigen Autoren verstärkt, die vom Mehrebenensystem anstatt von Mehrebenenordnungen sprechen. Denn der sozialwissenschaftliche Systembegriff setzt eine deutliche Abgrenzung des Systems zu seiner Umwelt voraus. Aus diesem Grund erscheint es, soweit man auf den Mehrebenenbegriff zurückgreift, zumindest vorzugswürdig, von Mehrebenenordnungen zu sprechen. Auch Möllers scheint sich dieser Problematik bewusst zu sein. Er zieht dem Begriff des Mehrebenensystems den Begriff der Mehrebenenrechtsordnungen vor. Siehe Christoph Möllers, Gewaltengliederung, 2005, 211 und 251.

Ebd., 213.

Oben Erster Teil, Kap. 3, B., III., 1.

Der ILO nach Möllers kommt aufgrund ihrer umfangreichen legislativen Rechtserzeugung Ebenenqualität zu, obwohl sie nicht in gleicher Weise verrechtlicht ist wie die nationale oder die europäische Rechtsordnung. Dazu näher Christoph Möllers, Gewaltengliederung, 2005, 287 ff.

Auch die WTO kann als Ebene qualifiziert werden, ihre Rechtserzeugung erfolgt vornehmlich judikativ, in Form des Dispute Settlement Systems. Ebd., 311 ff.

Das ist hinsichtlich der Rechtsakte der anderen UN-Institutionen nicht der Fall.

Zu den Parallelen im Einzelnen unten Dritter Teil, Kap. 18, A., I. und II.

Oben Erster Teil, Kap. 3, B., III., 1., a.

Dazu kommt im Fall der UN-Generalversammlung, dass diese keine bindende Rechtssetzungsbefugnis hat.

Franz Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, 55. Nach Mayer stellt diese Entscheidungskompetenz „einen teilmengeartigen Ausschnitt aus den den klassischen Staatsbegriff (Staatsgewalt) prägenden Elementen Gewaltmonopol und ausschließliche Rechtsetzungsbefugnis“ dar. Ebd., 56.

Habermas erwähnt ein „globales Mehrebenensystem“. Jürgen Habermas, Der gespaltene Westen, 2004, 107. Wahl beschreibt „die Realität der heutigen Welt […] [als] die eines Mehr-Ebenen-Systems“: Während es in Europa drei Ebenen aus Nationalstaat, [europäischer] Integrationsgemeinschaft und globaler Ebene gäbe, bestünde im Rest der Welt ein Zwei-Ebenen-System, bei dem die europäische Ebene wegfalle. Rainer Wahl, Der Einzelne in der Welt jenseits des Staates, Der Staat 40 (2001), 45 (46 f.). Auch Sauer argumentiert, dass innerhalb Europas ein komplexes Mehrebenensystem bestehe, „das mit der europäischen, mit den mitgliedstaatlichen und den relevanten völkerrechtlichen Rechtsordnungen drei oder mehr vielfältig verflochtene Rechtsebenen enthält“: Heiko Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, 2008, 83.

Dazu ausführlich unten Erster Teil, Kap. 3, D., I.

Avbelj und Komarek, die sich um die Entwicklung des Selbstverständnisses und der Kategorisierung der unterschiedlichen Positionen dieser verfassungsrechtswissenschaftlichen Bewegung verdient gemacht haben, bezeichnen MacCormick als den „founding father“ des Verfassungsluralismus, siehe Matej Avbelj/Jan Komarek, Introduction, in: dies. (Hrsg.), Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 1 (2).

Neil MacCormick, Beyond the Sovereign State, Mod. L. Rev. 56 (1993), 1 ff. Aufgrund derselben Prämisse schlug J.H.H. Weiler die Gründung eines aus europäischen und nationalen Richtern zusammengesetzten Verfassungsgerichtshof vor, der ausschließlich über Kompetenzkonflikte zwischen dem EuGH und nationalen Gerichten zu entscheiden hat. J.H.H. Weiler, The European Union belongs to its citizens. Three immodest Proposals, E.L.Rev. 22 (1997), 150 ff. Weilers Vorschlag der Gründung eines europäischen Kompetenzgerichts lässt sich allerdings nicht als pluralistisch bezeichnen, denn dadurch werden rechtsordnungsübergreifende Rechtsprechungskonflikte letztlich europäisiert. So zutreffend Miguel Maduro, Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action, in: Neil Walker (Hrsg.), Sovereignty in Transition, 2003, 501 (533).

Weitere Vertreter des Verfassungspluralismus sind u. a.:Matej Avbelj/Jan Komarek (Hrsg.), Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, und die dort vertretenen Autorinnen und Autoren. Darüber hinaus: Anne Peters, Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der Verhältnisse, ZÖR 65 (2010), 3 ff.; Armin von Bogdandy, Pluralism, direct effect, and the ultimate say: On the relationship between international and domestic constitutional law, ICON 6 (2008), 397 ff.; Armin von Bogdandy, Common principles for a plurality of orders: A study on public authority in the European legal area, ICON 12 (2014), 980 ff.; Catherine Richmond, Preserving the Identity Crisis: Autonomy, System and Sovereignty in European Law, L. & Phil. 16 (1997), 377 ff.; Franz Mayer, Verfassung im Nationalstaat: Von der Gesamtordnung zur europäischen Teilordnung?, VVDStRL 75 (2016), 7 (39 ff.); Michael Wilkinson, Constitutional pluralism: Chronicle of a death foretold?, ELJ 23 (2017), 213 ff. Avbelj ordnet auch Ingolf Pernices Konzeption vom Europäischen Verfassungsverbund dem Verfassungspluralismus zu, macht aber gleichzeitig deutlich, dass es sich bei dieser Einordnung um einen Grenzfall zwischen dem Verfassungspluralismus und dem Föderalismus handelt. Matej Avbelj, Questioning EU Constitutionalisms, GLJ 9 (2008), 1 (19 f.). Kritisch dagegen: J.H.H. Weiler, Prologue: global and pluralist constitutionalism – some doubts, in: Gráinne de Búrca/J.H.H. Weiler (Hrsg.), The Worlds of European Constitutionalism, 2012, 8 ff.; Martin Loughlin, Constitutional pluralism: An oxymoron?, Glob. Con. 3 (2014), 9 ff.; Julio Baquero Cruz, The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement, ELJ 14 (2008), 389 ff.; ders., Another Look at Constitutional Pluralism in the European Union, ELJ 22 (2016), 356 ff.; ders., What’s left of the law of integration?, 2018, 27 ff.

Mit dieser begrifflichen Kategorisierung: Matej Avbelj, Questioning EU Constitutionalisms, GLJ 9 (2008), 1 ff., dessen Aufsatz auch einen guten Überblick über den Verfassungspluralismus bietet. Instruktiv auch: Claudio Franzius, Verfassungspluralismus – Was bedeutet das konkret?, RW 2016, 62 ff.

Vertreter des Rechtspluralismus sind u. a.: Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism, 2012; Nico Krisch, Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, 2010; William Twining, Globalisation and Legal Theory, 2000; Brian Tamanaha, A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism, J. Law & Soc. 27 (2000), 296 ff.; Boaventura de Sousa Santos, Towards a New Common Sense. Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, 1995; Gunther Teubner, The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism, Cardozo L. Rev. 13 (1992), 1443 ff.

Neil MacCormick, The Maastricht-Urteil: Sovereignty Now, ELJ 1 (1995), 259 (264). Vgl. auch ders., Questioning Sovereignty? Law, State, and Practical Reason, 1999.

Ebd., 6.

Siehe zuerst: Mattias Kumm, Who is the Final Arbiter of Constitutionality in Europe?: Three Conceptions of the Relationship Between the German Federal Constitutional Court and the European Court of Justice, CML Rev. 36 (1999), 351 ff. Kritisch Carl Schmid, The Neglected Conciliation Approach to the „Final Arbiter“ Conflict: A Critical Comment on Kumm, Who is the final arbiter of Constitutionality in Europe, CML Rev. 36 (1999), 509 ff.

Siehe eine ausgereiftere Version von Kumms Verfassungspluralismus: Mattias Kumm, The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty, ELJ 11 (2005), 262 ff. Siehe auch ders., The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of Analysis, EJIL 15 (2004), 907; ders., The Moral Point of Constitutional Pluralism. Defining the Domain of Legitimate Institutional Civil Disobedience and Conscientious Objection, in: Julie Dickson/Pavlos Eleftheriadis (Hrsg.), Philosophical Foundations of European Union Law, 2012, 216 ff.; ders., Rethinking Constitutional Authority. On the Structure and Limits of Constitutional Pluralism, in: Matej Avbelj/Jan Komárek (Hrsg.), Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 39 ff.

Kumm bezeichnet das föderalistische Lager als „European Constitutional Supremacy (ECS)“ und das intergouvernementalistische Lager als „National Constitutional Supremacy (NCS)“. Siehe Mattias Kumm, The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty, ELJ 11 (2005), 262 (266).

Ebd., 267.

Ebd.

Ebd., 266 f.

Ebd., 269.

Ebd., 294 ff.

Siehe insbesondere ebd., 288.

Ebd., 278.

Indem der Intergouvernementalismus die Auflösung des Problems rechtsordnungsübergreifender Rechtsprechungskonflikte durch die Verortung der ultimativen Legimitätsquelle in der nationalen Verfassung propagiere, gebe es dem unbestritten wichtigen Anliegen der Verankerung rechtsstaatlicher Grundsätze auf der europäischen Ebene nicht genügend Raum. Vertreter des Föderalismus, auf der anderen Seite, würden die überragende normative Bedeutung der Errungenschaften des demokratisch-rechtsstaatlichen Nationalstaates in den Mitgliedstaaten verkennen und die zu erwartenden Konsequenzen offener Rechtsprechungskonflikte übertreiben. Ebd., 282.

Ebd., 299.

Ebd., 278.

Ebd., 274 ff.

Ebd., 278.

Vgl. ebd., 289.

Ebd., 287.

Ebd., 286.

Ebd., 286 ff.

Ebd., 299 ff.

Ebd., 299.

Ebd.

Siehe insbesondere Neil Walker, The Idea of Constitutional Pluralism, Mod. L. Rev. 65 (2002) 317 ff.; ders., Beyond boundary disputes and basic grids: Mapping the global disorder of normative orders, ICON 6 (2008), 373 ff.; ders., Taking Constitutionalism Beyond the State, Polit. Stud. 56 (2008), 519 ff.; ders., Reconciling MacCormick: Constitutional Pluralism and the Unity of Practical Reason, Ratio Juris 24 (2011), 369 ff.; ders., Constitutionalism and Pluralism in Global Context, in: Matej Avbelj/Jan Komárek (Hrsg.), Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 17 ff.; ders., Constitutional Pluralism Revisited, ELJ 22 (2016), 333 ff.

Zwar betont Walker, dass keiner dieser Erklärungsansätze für sich genommen unzutreffend oder inkohärent ist. Weder der intergouvernementale noch der föderale Diskurs sei aber alleine betrachtet adäquat. Die Debatte über das „eigentliche Urheberrecht“ der europäischen Rechtsordnung führe zu nichts: Erstens existiere keine gesicherte Grundlage historischer Erkenntnis um die Überzeugungskraft der gegenläufigen Letztentscheidungsansprüche nationaler und supranationaler Rechtsordnungen zu beurteilen. Es müsse akzeptiert werden, dass diese Ansprüche entweder jeweils aufrechterhalten werden können oder dass sich ein Anspruch gegenüber dem anderen Anspruch behauptet. Zweitens verhindere die gegenwärtige Struktur des Diskurses eine Diskussion darüber, welche Position die überzeugenderen Argumente im Rahmen eines allgemein akzeptierten, konstitutionellen Diskurses habe. Stattdessen werde darüber gestritten, ob eine bestimmte Einheit überhaupt Anspruch erheben könne, aus einem konstitutionellen Blickwinkel betrachtet zu werden. Neil Walker, The Idea of Constitutional Pluralism, Mod. L. Rev. 65 (2002) 317 (322).

Ebd., 337.

Ebd., 333.

Diese symmetrische Logik beinhalte, dass nicht-exklusive Autorität typischerweise abgeleitet sei: „[T]he mutual exclusivity of comprehensive territorial jurisdictions in the one-dimensional global map of states implies a corresponding mutual exclusivity of effective claims to sovereignty.“ Ebd., 345.

Ebd., 346.

Ebd.

Ebd.

Ebd.

Ebd., 337 f.

Ebd., 358.

Ebd., 324.

Ebd., 334 ff.

Ebd., 322. Damit bezieht er sich auf den hier als intergouvernementalistisch bezeichneten Standpunkt.

Ebd., 339 f.

Ebd., 322.

Ebd., 332.

Ebd., 337.

Ebd., 355.

Ebd., 339 f.

Ebd., 354.

Ebd., 356.

Ebd.

Ebd., 340 ff.

Ebd., 341. Dabei verwendet Walker einen weiten Begriff von Gemeinwesen, der nicht auf den Nationalstaat beschränkt ist, sondern in einem gelockerten Sinn auch post-staatliche Gemeinwesen erfasst. Die Idee eines Gemeinwesens erfordere einen plausiblen Anspruch auf politische Autorität und einen Identitäts- oder Gemeinschaftssinn. Diese Merkmale haben Walker zufolge ihren Ursprung im prä-staatlichen Stadtstaat der griechischen Polis und können daher ebenso in post-staatlichen Organisationsformen vorkommen. Allerdings sollen diese Merkmale nach Walker als Kontinuumsbegriffe verstanden werden, die in verschiedenen Abstufungen und mit unterschiedlicher Intensität erscheinen. Nach Walker befinden sich Regime wie die WTO oder NAFTA in Hinsicht auf ihre politische Autorität und ihre Gemeinschaftsdimension an einem bescheidenen Punkt auf dem Kontinuum postnationaler politischer Gemeinschaften, während die EU für Walker der paradigmatische Fall eines post-staatlichen Gemeinwesens ist. Ebd., 343.

Ebd., 342 f.

Ebd., 345.

Ebd., 347.

Zwar setze ein Gemeinwesen ein Mindestmaß an regulatorischer Reichweite voraus, allerdings könnten sich auch sektoral oder funktional begrenzte inter- und supranationaler Regime aufgrund ihrer Neigung zum graduellen spill-over ausdrücklicher Kompetenzbereiche in andere, nicht ausdrücklich zugewiesene Kompetenzereiche ausweiten; es wäre daher voreilig, diese Regime aus einer konstitutionellen Perspektive auszuschließen.Entscheidend ist für Walker allein, dass das Regime über einen polyvalenten Kompetenzbereich verfügt, einen Kompetenzbereich also, der – obwohl er selbst nur ein Politikfeld wie etwa den Menschenrechtsschutz oder die Handelspolitik konstituiert – Auswirkungen auf andere Politikfelder hat. Als Beispiel verweist Walker auf die ursprüngliche Fassung der GATT. Diese sei zwar thematisch auf Warenfreiheit beschränkt gewesen, die vier grundlegenden, offen formulierten, unterschiedlichen Interpretationen zugänglichen Prinzipien der Nichtdiskriminierung, Reziprozität, Meistbegünstigung und Transparenz hätten jedoch eine differenzierte Balance divergierender Werte und Interessen erfordert. Ebd., 347 f.

Ebd., 348.

Ebd., 348. Die Geltendmachung eigener plausibler Ansprüche auf richterliche Letztentscheidung im Rahmen von Kompetenzkonflikten sei gerade kennzeichnend für die Existenz interpretativer Autonomie des jeweiligen Gemeinwesens. Ebd., 349.

Ebd., 349.

Ebd., 348 ff.

Ebd., 348.

Ebd., 350.

Ebd. Siehe Andreas Fischer-Lescano/Gunther Teubner, Regime-Kollisionen, 2006, 53 f. In Bezug auf diese Bedingungen besteht eine Verwandtschaft zum Ebenenbegriffs Möllers, für den eine Ebene dann vorliegt, wenn ein bestimmter Rechtsbestand damit beginnt, eigene verfestigte Legitimationsmechanismen zu entwickeln, was durch die Verknüpfung der Rechtserzeugung mit der rechtswirksamen Anerkennung von individuellen oder demokratischen Akten der Selbstbestimmung geschieht. Christoph Möllers, Gewaltengliederung, 2005, 213. Dazu näher oben Erster Teil, Kap. 3, B., III., 1., a.

Ebd., 351.

Miguel Maduro, Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action, in: Neil Walker (Hrsg.), Sovereignty in Transition, 2003, 501 ff. Die deutsche Übersetzung findet sich in ders., Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus, EuR 2007, 3 ff. Siehe weiter für Maduros Konzeption des Verfassungspluralismus: ders., Europe and the Constitution: What If This Is As Good As It Gets?, in: Marlene Wind/J.H.H. Weiler (Hrsg.), Constitutionalism Beyond the State, 2003, 74 ff.; ders., Intergouvernementalismus contra Konstitutionalismus: Braucht das transformierte Europa eine Verfassung?, Der Staat 46 (2007), 319 ff.; ders., The importance of being called a constitution: Constitutional authority and the authority of constitutionalism, ICON 3 (2005), 332 ff.; ders., Three Claims of Constitutional Pluralism in: Matej Avbelj/Jan Komárek (Hrsg.), Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 67 ff.

Ebd., 22.

Ebd., 524.

Miguel Maduro, Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action, in: Neil Walker (Hrsg.), Sovereignty in Transition, 2003, 501 (524). Maduro spricht von „Grundsätzen, zu denen sich alle Teilnehmer bekennen und welche einerseits die konkurrierenden Machtansprüche respektieren, andererseits aber die Kohärenz und Integrität der europäischen Rechtsordnung Garantieren“. Miguel Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus, EuR 2007, 3 (22).

Ebd., 524 ff.

Ebd., 525. Näher zu diesen Prinzipien: Unten Erster Teil, Kap. 8, B., III.

Ebd., 20 f.

Hierzu näher unten Dritter Teil, Kap. 12, B.

Unten Erster Teil, Kap. 7.

Bereits oben Erster Teil, Kap. 2, F.

Zur Rekonstruktion dieser Gerichtsinteraktion durch den Verfassungspluralismus: Oben Erster Teil, Kap. 3, C., I., insb. unter 2.

Ein guter Überblick über diese und weitere sozialwissenschaftliche Ansätze: Chris Ansell, Network Institutionalism, in: Sarah Binder/R.A.W. Rhodes/Bert Rockman (Hrsg.), The Oxford Handbook of Political Institutions, 2006, 75 ff.; Manuel Schwind, Netzwerke im Europäischen Verwaltungsrecht, 2017, 17 ff. Für einen Überblick über den Netzwerkbegriff in den Sozialwissenschaften: Johannes Weyer, Zum Stand der Netzwerkforschung in den Sozialwissenschaften, in: ders. (Hrsg.), Soziale Netzwerke, 2. Aufl., 2011, 39 ff.

David Knoke/Song Yang, Social Network Analysis, 2. Aufl., 2008, 4. Im Vordergrund stehen ein quantitatives Erkenntnisinteresse wie die Häufigkeit der Interaktion zwischen den Netzwerkknoten, die Vielzahl der Verknüpfungen unterschiedlicher Akteure oder die Netzwerkdichte. Zur Analyse der unterschiedlichen Interaktionsformen und -strukturen in Netzwerken verwendet die soziale Netzwerkanalyse vor allem eine Vielzahl differenter quantitativer Methoden, von mathematischen und rechenbetonten Modellen wie Dichtetabellen, Blockmodelle und der Graphentheorie hin zu konventionellen Methoden der empirischen Datenerhebung und -analyse. Linton Freeman, The Development of Social Network Analysis, 2004, 3. Solche quantitativen Methoden sind für eine rechtswissenschaftliche Analyse der allgemeinen Strukturen der richterlichen Normbildung und der Interaktion in Gerichtsnetzwerken zwar nur begrenzt hilfreich. Allerdings können einige der Prämissen der sozialen Netzwerkanalyse dazu beitragen, das rechtswissenschaftliche Verständnis des Netzwerkes zu präzisieren.

Siehe zur Einführung in die soziale Netzwerkanalyse: David Knoke/Song Yang, Social Network Analysis, 2. Aufl., 2008; Linton Freeman, The Development of Social Network Analysis, 2004; John Scott, Social Network Analysis, 2000; Stanley Wasserman/Katherine Faust, Social Network Analysis, 1994; Dorothea Jansen, Einführung in die Netzwerkanalyse, 2006.

Linton Freeman, The Development of Social Network Analysis, 2004, 2. Den statischen Charakter der sozialen Netzwerkanalyse kritisierend: Mustafa Emirbayer/Jeff Goodwin, Network analysis, culture, and the problem of agency, AJS 99 (1994), 1411 ff.

Nach Knoke/Yang bedarf ein soziales Netzwerk nur zwei unerlässlicher Bestandteile: Akteure und Beziehung. Sie konstituieren gemeinsam das soziale Netzwerk. David Knoke/Song Yang, Social Network Analysis, 2. Aufl., 2008, 6. Weil es der sozialen Netzwerkanalyse darum geht, soziale Verknüpfungen zu messen, verwendet sie auch keinen qualitativen Netzwerkbegriff. Eine messbare Netzwerkbeziehung kann also auch zwischen Angestellten und Vorgesetzten innerhalb einer stark hierarchisch gegliederten Bürokratie bestehen. Knoke/Yang zufolge können Akteure bzw. Netzwerkknoten Individuen, informelle Gruppen, Organisationen und Nationalstaaten sein. Ebd., 4. Mit dieser Begriffsdefinition als Grundlage für eine quantitative Netzwerkanalyse auch: Corinna Coupette, Juristische Netzwerkforschung, 2019.

Klassisch: R.A.W. Rhodes, Understanding Governance. Policy Networks, Governance, Reflexivity and Accountability, 1997, insb. 29 ff. Siehe zur Transformation des Nationalstaats vom Monopolisten bei der Erfüllung von Gemeinwohlaufgaben zu einer von mehreren Aufgabenerfüllungseinheiten: Oben Erster Teil, Kap. 2, B.

Siehe nur beispielhaft aus der umfangreichen Fachliteratur zu Politiknetzwerken: David Knoke, Political Networks. The Structural Perspective, 1994; R.A.W. Rhodes, Understanding Governance. Policy Networks, Governance, Reflexivity and Accountability, 1997, insb. 29 ff.; Bernd Marin/Renate Mayntz (Hrsg.), Policy Networks. Empirical Evidence and Theoretical Considerations, 1991; Renate Mayntz, Modernization and the Logic of Interorganizational Networks, in: J. Child/M. Crozier/R. Mayntz (Hrsg.), Societal change between market and organization, 1993, 3 ff.; dies., Policy-Netzwerke und die Logik von Verhandlungssystemen, in: Adrienne Heritier (Hrsg.), Policy-Analyse. Kritik und Neuorientierung, PVS-Sonderheft 24 (1993), 39 ff.; David Marsh/R.A.W. Rhodes (Hrsg.), Policy networks in British Government, 1992; A. Benz/F. Scharpf/R. Zintl (Hrsg.), Horizontale Politikverflechtung. Zur Theorie von Verhandlungssystemen, 1992.

So etwa bei Renate Mayntz, Modernization and the Logic of Interorganizational Networks, in: John Child/Michel Crozier/Renate Mayntz (Hrsg.), Societal change between market and organization, 1993, 3 ff.; Patrick Kenis/Volker Schneider, Policy networks and policy analysis: Scrutinizing a new analytical toolbox, in: Bernd Marin/Renate Mayntz (Hrsg.) Policy network, 1991, 25 ff. Es werden drei Formen von Politiknetzwerken unterschieden: „1) gouvernementale Netzwerke zwischen rein öffentlichen Akteuren, die auf verschiedenen Regierungsebenen angesiedelt sein können (international, europäisch, national, regional, lokal); 2) gesellschaftliche Netzwerke, die nur private Akteure aus Wirtschaft und/oder Zivilgesellschaft einbeziehen; und 3) öffentlich-private Netzwerke, in denen sowohl öffentliche als auch private Akteure gleichberechtigt miteinander interagieren.“ Tanja Börzel, European Governance. Markt, Hierarchie oder Netzwerk?, in: Gunnar Folke Schuppert/Ingolf Pernice/Ulrich Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, 2005, 613 (618). Typisch für alle diese Formen von Politiknetzwerken ist, dass sie sich im Rahmen hochkomplexer, an Problemlösung orientierter politischer Prozesse mit einer Vielzahl unterschiedlicher Akteure um issue-spezifische Politikfelder herum formieren. Chris Ansell, Network Institutionalism, in: Sarah Binder/R.A.W. Rhodes/Bert Rockman (Hrsg.), The Oxford Handbook of Political Institutions, 2006, 75 (81).

In den Anfängen dieses Forschungsstrangs waren das vor allem: Walter Powell, Neither Market Nor Hierarchy: Network Forms of Organization, Res. Organ. Beh. 12 (1990), 295 ff. Siehe aber auch schon Hans Thorelli, Networks: Between Markets and Hierarchies, SMJ 7 (1986), 37 ff.; Mark Granovetter, Economic action and social structure: the problem of embeddedness, AJS 91 (1985), 481 ff.; Peter Ring/Andrew Van de Ven, Structuring cooperative relationships between organizations, SMJ 13 (1992), 483 ff.; Charles Snow/Raymond Miles/Henry Coleman, Managing 21st century network organizations, Organ. Dyn. 20 (1992), 5 ff. In diversen Wirtschaftssektoren vom Baugewerbe, hin zur Film- und Musikindustrie, der Textilindustrie und der Hochtechnologie bildeten sich kooperative und informelle, äußerst flexible und dezentral organisierte Koordinationsformen zwischen verschiedenen Unternehmen, die sich als überraschend erfolgreich und nachhaltig erwiesen. Dazu im Einzelnen Walter Powell, ebd. Vermeintlich vormoderne Beziehungsnetzwerke in der norditalienischen Emilia-Romagna-Region entwickelten sich zu Motoren der europäischen Wirtschaftsproduktion. Ebd., 310 f. Allerdings ließen sich diese erstaunlichen Formen wirtschaftlicher Koordination nicht befriedigend mit den herkömmlichen ökonomischen Organisationskategorien fassen: weder die hierarchische Organisation der Firma noch die Dezentralität des Marktes erschienen als Kategorien angemessen. Auch die politikwissenschaftliche governance-Forschung ordnet das Netzwerkphänomen als neuartiges Organisationsarrangements zwischen Hierarchie und Markt ein. Siehe etwa Tanja Börzel, Organizing Babylon – On the Different Conceptions of Policy Networks, Public Administration 76 (1998), 253 ff.; Renate Mayntz, Modernization and the Logic of Interorganizational Networks, in: John Child/Michel Crozier/Renate Mayntz (Hrsg.), Societal change between market and organization, 1993, 3 ff. In beiden Konzeptionen ist das Netzwerk also eine Antwort auf die Dysfunktionalitäten der Hierarchie und des Marktes. Im Unterschied zum ökonomischen Kontext werden in der governance-Forschung allerdings nicht die Hierarchie mit der Firma und der Markt nicht mit dem vertragsförmigen Austausch gleichgesetzt, sondern diese Phänomene werden auf politische Problemkonstellationen übertragen. Als Kernproblem der Hierarchie, für die ein Über-/Unterordnungsverhältnis kennzeichnend ist, wie etwa im Fall eines Verwaltungsakts oder eines Gerichtsurteils, wird der Umstand identifiziert, dass die Entscheidung nicht konsensual getroffen wird. Der von der Entscheidung Betroffene kann den Inhalt der Entscheidung nicht mitbestimmen. Siehe Fritz Scharpf, Koordination durch Verhandlungssysteme: Analytische Konzepte und institutionelle Lösungen, in: Arthur Benz/Fritz Scharpf/Reinhard Zintl (Hrsg.), Horizontale Politikverflechtung. Zur Theorie von Verhandlungssystemen, 1992, 51 ff.

Ebd., 301.

Chris Ansell, Network Institutionalism, in: Sarah Binder/R.A.W. Rhodes/Bert Rockman (Hrsg.), The Oxford Handbook of Political Institutions, 2006, 75 (82). Diese distinktive Form „network governance“ wird auch definiert als „a select, persistent, and structured set of autonomous firms (as well as nonprofit agencies) engaged in creating products or services based on implicit and open-ended contracts to adapt to environmental contingencies and to coordinate and safeguard ex-changes“. So Candace Jones/William Hesterly/Stephen Borgatti, A General Theory of Network Governance: Exchange Conditions and Social Mechanisms, AMR 22 (1997), 911 (914).

Zur Anwendung des sozialwissenschaftlichen Netzwerkbegriffs auf die rechtsordnungsübergreifende Gerichtsinteraktion, siehe unten Erster Teil, Kap. 6. Darüber hinaus lassen sich mit dem Netzwerkbegriff auch die Entscheidungsstrukturen der Europäischen Union überzeugend konzipieren. So auch Anne Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, 2001, 215 ff.; Karl-Heinz Ladeur, Towards a Legal Theory of Supranationality – The Viability of the Network Concept, ELJ 3 (1997), 33 (35): „[T]he EU should be regarded as an avant-garde body which, through its experiments with self-organised and flexible public-private decision-making networks, might function as a testing ground for the much needed modernisation of the ‘state’ in the light of rapidly changing social and economic conditions.“; Beate Kohler-Koch, The Evolution and Transformation of European Governance, in: Beate Kohler-Koch/Rainer Eising (Hrsg.), The Transformation of Governance in the European Union, 1999, 14 (28): „[T]he purpose and institutional architecture of the European Community may be best suited to a network type of governance.“ Kritisch Tanja Börzel, European Governance. Markt, Hierarchie oder Netzwerk?, in: Gunnar Folke Schuppert/Ingolf Pernice/Ulrich Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, 2005, 613 (625): „In der EU wird wesentlich mehr hierarchisch als in Netzwerken regiert.“. Auch nach Arnst eignet sich das Mehrebenen-Modell besser als Netzwerkansätze „für Rechtsprechungskoordination innerhalb der EG wegen ihrer weitgehenden Formalisierung“. Siehe Olga Arnst, Instrumente der Rechtsprechungskoordination als judikative Netzwerke?, in: Sigrid Boysen u. a. (Hrsg.), Netzwerke, 2007, 58 (74 f.). Dagegen erkennt Pernice an, dass „Formen und Verfahren der Kooperation und gegenseitigen Beeinflussung“ mit dem „Begriff des Europäischen Verfassungsverbunds oder im Modell des Mehrebenensystems schwerer erfassbar sind, da beide Modelle nach außen abgrenzbare, stabile und gewissermaßen geschlossene Beziehungen oder Einheiten voraussetzen“. Daher plädiert er dafür, den „Netzwerkgedanke[n] als heuristisches Instrument“ ergänzend zum Europäischen Verfassungsverbund heranzuziehen. Ingolf Pernice, La Rete Europea di Costituzionalità – Der Europäische Verfassungsverbund und die Netzwerktheorie, ZaöRV 70 (2010), 51 (66 f.)

Dazu im Einzelnen oben Erster Teil, Kap. 2.

Dazu näher unten Erster Teil, Kap. 6, E.

So der Standpunkt zum Netzwerkphänomen in Teilen der deutschen Rechtswissenschaft. Mit dieser Einschätzung Sigrid Boysen/Ferry Bühring/Claudio Franzius u. a., Netzwerke im Öffentlichen Recht, in: Sigrid Boysen/Ferry Bühring/Claudio Franzius u. a. (Hrsg.), Netzwerke, 47. Assistententagung Öffentliches Recht, Baden-Baden 2007, 290. Exemplarisch kann auf Isensee verwiesen werden, der – sicher nicht ohne polemische Intention – erwägt, die Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer in „Vereinigung Kosmopolitischer Netzwerkexperten“ umzutaufen, Josef Isensee, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 63 (2004), 90 (91).

Dazu im Einzelnen unten Erster Teil, Kap. 6.

Kemmerer bringt das auf den Punkt: „Die kaleidoskopische Vielfalt von Bild und Begriff des Netzwerks spiegelt die Komplexität einer fragmentierten Welt der Differenzen und Verklammerungen, der Komplementaritäten und Wechselbezüglichkeiten wieder.“ Alexandra Kemmerer, Der normative Knoten. Über Recht und Politik im Netz der Netzwerke, in: Sigrid Boysen u. a. (Hrsg.), Netzwerke, 2007, 195 (223). Auch Möllers erblickt in dieser Offenheit des Netzwerkbegriffs auch einen der Vorzüge dieses Begriffs. Christoph Möllers, Netzwerk als Kategorie des Organisationsrechts, in: Janbernd Öbbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, 2005, 285 (300).

Ebd., 33.

Der Begriff „government“ wird in der angelsächsischen Literatur grundsätzlich als Synonym für den Staat verwendet. Insofern Slaughter also von „government networks“ spricht und dieser Begriff hier als Regierungsnetzwerke übersetzt wird, geht es also um Netzwerke, die sich aus staatlichen Akteuren und nicht nur der Exekutive zusammenstellen. Siehe auch Anne-Marie Slaughter, Global Government Networks, Global Information Agencies, and Disaggregated Democracy, Mich. J. Int’l L. 24 (2003), 1041 ff.

Ebd., 233: „In a pure disaggregated view, one set of government officials operates at both the national and the global-regional levels, performing a set of interrelated functions, but these officials would have to represent both national and global interests.“

Anne-Marie Slaughter, A New World Order, 2004, 70 und 101. Slaughter identifiziert fünf Formen grenzüberschreitender Interaktion zwischen Richtern. Als „constitutional cross-fertilization bezeichnet sie den Befund, dass Richter sich gegenseitig in ihren Urteilen zitieren und Ideen anderer Gerichte aufgreifen, was zur Angleichung nationaler Normen führen kann“. Zweite, eigenständige Kategorie ist der richterliche Dialog im Bereich des Menschenrechtsschutzes; auf diesem Gebiet ist die richterlicher Kooperation intensiv und ausgeprägt und befindet sich laut Slaughter in der Entwicklung zu einer „global community of human rights law“. Ebd., 79. Weiterhin identifiziert Slaughter richterliche Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit transnationalen Rechtsstreitigkeiten über Fragen der Gerichtsbarkeit und die Beziehung zwischen dem Europäischen Gerichtshof und nationalen Gerichten als weitere Formen grenzüberschreitender richterlicher Interaktion. Schließlich verweist sie auf offizielle Treffen der Gerichte „von Angesicht zu Angesicht“, wie sie etwa zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte oder dem U.S. Supreme Court und dem Europäischen Gerichtshof stattgefunden haben, die sie als Informationsnetzwerke bezeichnet.

Ebd., 213.

Mit Kritik an Slaughters Ansatz: José Alvarez, Do Liberal States Behave Better?, EJIL 12 (2001), 183 ff.; Alex Mills/Tim Stephens, Challenging the Role of Judges in Slaughter’s Liberal Theory of International Law, LJIL 18 (2005), 1 ff.

Allerdings vermeidet es Slaughter, sich auf eine eindeutige Bestimmung des Verhältnisses dieser beiden Funktionen festzulegen. An einer Stelle betont sie, dass Doppelfunktion nicht notwendigerweise „dual accountability“ bedeutet, Anne-Marie Slaughter, A New World Order, 2004, 232, an anderer ruft sie Richter dazu auf, sich nicht nur als Repräsentanten eines bestimmten Staates zu betrachten, sondern auch als Mitglieder eines grenzüberschreiten Berufsstandes. Siehe ebd., 68. Slaughter lässt auch offen, ob die von ihr propagierte Doppelfunktion ausschließlich erwünschte Folge eines gegenwärtig zu beobachtenden Sozialisierungsprozess ist, oder ob bereits jetzt eine solche Doppelfunktion rechtlich greifbar ausgestaltet werden sollte.

Instruktiv zum Netzwerkverständnis der Systemtheorie: Manuel Schwind, Netzwerke im Europäischen Verwaltungsrecht, 2017, 31 ff. Darüber hinaus hat Karl-Heinz Ladeur eine anspruchsvolle liberal-systemtheoretische Rechtstheorie entwickelt, die das Recht in einem Netzwerkmodell rekonstruiert. Siehe insbesondere Karl-Heinz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie: Selbstreferenz – Selbstorganisation – Prozeduralisierung, 1992, 176 ff.; ders., Negative Freiheitsrechte und gesellschaftliche Selbstorganisation, 2000, 204 ff.; ders., Die rechtswissenschaftliche Methodendiskussion und die Bewältigung des gesellschaftlichen Wandels, RabelsZ 64 (2000), 60 (78 ff.); ders., Die Regulierung von Selbstregulierung und die Herausbildung einer „Logik der Netzwerke“, Die Verwaltung 2001, Beiheft 4, 59 (64 ff.); Ino Augsberg/ders., Die Funktion der Menschenwürde im Verfassungsstaat: Humangenetik – Neurowissenschaft – Medien, 2008, 164 ff. Siehe grundlegend zu Ladeurs Rechtstheorie: Ino Augsberg/Tobias Gostomzyk/Lars Viellechner (Hrsg.), Denken in Netzwerken. Zur Rechts- und Gesellschaftstheorie Karl-Heinz Ladeurs, 2009. Weil Formen deliberativer Demokratie und die Vorstellung einer öffentlichen Vernunft angesichts von Globalisierung und Fragmentierung der Gesellschaft – und der daraus resultierenden Zersetzung eines allgemein geteilten und zentral verfügbaren Wissens – an ihre Grenzen stießen, müssen alle Hoffnungen auf die relationale Rationalität der gesellschaftlichen Beziehungsnetzwerke gesetzt werden. An die Stelle der planmäßigen Schaffung von Ordnung durch eine kollektive öffentliche Vernunft trete eine Praxis des Erprobens, des Beobachtens und des Akzeptierens von Anschlusszwängen im Netzwerk. Lösungen für die Koordinationsprobleme des vielschichtigen, überlappenden Netzwerkarrangements ergäben sich nicht aus der Anwendung genereller Normen auf den Einzelfall, sondern entwickelten sich im netzwerkspezifischen Verhandlungsprozess. Diese Transformation der Organisationsgesellschaft zur Netzwerkgesellschaft verlange vom Recht grundlegende Anpassungen. Karl-Heinz Ladeur, Towards a Legal Theory of Supranationality – The Viability of the Network Concept, ELJ 3 (1997), 33 f.

Siehe insbesondere Gunther Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund, 2004; ders., Die vielköpfige Hydra: Netzwerke als kollektive Akteure höherer Ordnung, in: Wolfgang Krohn/Günter Küppers (Hrsg.) Emergenz: Die Entstehung von Ordnung, Organisation und Bedeutung, 1992, 189 (197 ff.); ders., „So ich aber die Teufel durch Beelzebub austreibe, …“: Zur Diabolik des Netzwerkversagens, in: Ino Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, 2009, 109 ff.; ders., Coincidentia oppositorum: Das Recht der Netzwerke jenseits von Vertrag und Organisation, in: Marc Amstutz (Hrsg.), Die vernetzte Wirtschaft: Netzwerke als Rechtsproblem, 2004, 11 ff.

Marc Amstutz, Vertragskollisionen: Fragmente für eine Lehre von der Vertragsverbindung, in: Heinrich Honsell/Wolfgang Portmann/Roger Zäch/Dieter Zobl (Hrsg.), FS Rey, 2003, 161 (167 ff.); ders., Die Verfassung von Vertragsverbindungen, KrVJSchr 89 (2006), 105 (125 ff.).

Gunther Teubner, Coincidentia oppositorum: Das Recht der Netzwerke jenseits von Vertrag und Organisation, in: Marc Amstutz (Hrsg.), Die vernetzte Wirtschaft: Netzwerke als Rechtsproblem, 2004, 11 (12).

Ebd., 19 f.

Ebd., 2.

Ebd., 11. Ebenso Andreas Fischer-Lescano/Gunther Teubner, Regime-Kollisionen, 2006, 66. Auch Amstutz beschreibt den Prozess der Bindung unterschiedlicher Institutionen verschiedener Rechtsordnungen als eine wechselseitige Reflexionsbeziehung zwischen zwei Systemen, die zwar ihr jeweiliges Projekt autonom weiterverfolgen, aber sich in wechselseitiger Beobachtung einander anpassen. Regelmäßig verdichte sich dies zu engeren Kooperationsbeziehungen. Siehe Marc Amstutz, Vertragskollisionen: Fragmente für eine Lehre von der Vertragsverbindung, in: Heinrich Honsell/Wolfgang Portmann/Roger Zäch/Dieter Zobl (Hrsg.), FS Rey, 2003, 161 ff.

Ebd.

Ebd.

Ebd., 2.

Mit diesem Begriff: Gunther Teubner, Coincidentia oppositorum: Das Recht der Netzwerke jenseits von Vertrag und Organisation, in: Marc Amstutz (Hrsg.), Die vernetzte Wirtschaft: Netzwerke als Rechtsproblem, Zürich 2004, 11 (41). An anderer Stelle verwendet Teubner die Terminologie „innere Verfassung von Netzwerken“. Gunther Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund, 2004, 13. Amstutz spricht von „Netzverfassung“ oder „Verbundverfassung“. Marc Amstutz, Die Verfassung von Vertragsverbindungen, KrVJSchr 89 (2006), 105 ff.

Ebd., 10.

Ebd., 25. Auch Fischer-Lescano und Teubner schlagen in ihrer Auseinandersetzung mit dem globalen Recht eine Anknüpfung „an neuere Entwicklungen der Netzwerktheorie“ vor, deren primäres Anliegen darin bestehe, die „eigentümlich paradoxe Handlungslogik“ von „heterarchisch verknüpften Konfigurationen herauszuarbeiten“. Andreas Fischer-Lescano/Gunther Teubner, Regime-Kollisionen, 2006, 57.

Andreas Fischer-Lescano/Gunther Teubner, ebd. Siehe zuletzt zum Phänomen der Regime-Kollisionen aus systemtheoretischer Perspektive: Kerstin Blome/Andreas Fischer-Lescano/Hannah Franzki/Nora Markard/Stefan Oeter (Hrsg.), Contested regime collisions, 2016.

Eine wichtige Rolle spielt in diesem Zusammenhang das Phänomen nicht-staatlicher privater Rechtssetzung, wie beispielsweise ICANN und lex mercatoria. Dazu auch schon Gunther Teubner (Hrsg.), Global Law Without A State, 1997. Nach Auffassung von Möllers sind diese privaten Regimes „das Lieblingskind“ der systemtheoretischen Globalisierungstheorie. Vgl. Christoph Möllers, Globalisierte Jurisprudenz – Einflüsse relativierter Nationalstaatlichkeit auf das Konzept des Rechts und die Funktion seiner Theorie, ARSP-Beiheft 79 (2000), 41 (51).

Die Verrechtlichung dieser Regime führe nicht dazu, dass sich die Rechtsordnungen vereinheitlichen, harmonisieren oder zumindest konvergieren, sondern die Gesellschaftsfragmentierung schlage voll auf das Recht durch, das heißt, im Rahmen eines als „Polykontexturalisierung der Rechtsfunktion“ bezeichneten Prozesses folge das Recht der Logik und den Anforderungen des jeweiligen Regimes und erzeuge daher nicht Rechtseinheit, sondern nur eine neue Fragmentierung.

Ebd., 62.

Ebd., 60.

Ebd., 57.

Ebd., 57.

Ebd., 63.

Ebd., 63.

Auch bei Slaughter ist eine Tendenz zur Normativierung netzwerkartiger Arrangements sichtbar, wenn sie Netzwerke aufgrund ihrer Handlungsschnelligkeit und Flexibilität im Vergleich zu hierarchischen Handlungsformen als eine überlegene Form der Politikgestaltung anpreist. Anne-Marie Slaughter, A New World Order, 2004, 167.

Vgl., ebd., 29.

Zu diesen Bedenken gegenüber dem Verfassungspluralismus: Oben Erster Teil, Kap. 3, C., II.

Dazu näher unten Zweiter Teil, Kap. 5, B.

Dazu ganz konkret am Beispiel der Solange-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des EuGH in Kadi unten Dritter Teil, Kap. 18, A., II., 2.

So ist nach der Luhmannschen Systemtheorie die Kommunikation in einem gesellschaftlichen Teilsystem stets selbstreferenziell und operativ geschlossen, in diesem Sinne also autopoietisch, was bereits definitorisch eine sehr geringe Lern- und Anpassungsfähigkeit voraussetzt. Eine andere Frage ist, ob die Lern- und Anpassungsfähigkeit auch tatsächlich so gering ist, wie die Systemtheorie voraussetzt. Siehe für ein Gegenbeispiel: Unten Erster Teil, Kap. 5, B.