Kapitel 8: Rechtsordnungsübergreifende Hintergrundnormen für die vernetzte Weltordnung

Oben Erster Teil, Kap. 7.

Siehe Conseil d’État, Urt. v. 22.12.1978 – Ministre de l’Intérieur v. Sieur Cohn-Bendit, Rec. 524, EuR 1979, 292 ff.; Urt. v. 20.10.1989 – Nicolo, EuR 1989, 62 ff.

Zu diesen Urteilen: Unten Dritter Teil, Kap. 12, A., I. und Kap. 18, B., I., 2., a.

Dazu unten Dritter Teil, Kap. 12, A., II. und B.

Dazu oben Erster Teil, Kap. 4, A., II.

Oben Erster Teil, Kap. 3, D., III., 2.

Oben Erster Teil, Kap. 3, C., II.

Zu diesen: Oben Erster Teil, Kap. 4, A., I. Siehe auch unten Zweiter Teil, Kap. 9, A., I., 1.

Zu Walkers Konzeption oben Erster Teil, Kap. 3, C., I., 3.

Zum Konstitutionalismus als normative Richtschnur oben Erster Teil, Kap. 5, B.

Oben Erster Teil, Kap. 2, F.

Ebd.

Ebd., 286.

Ebd., 269 ff.

Ebd., 282.

Ebd., 286 ff.

Oben Erster Teil, Kap. 3, C., I., 2.

Ebd., 299.

Ebd., 299 f. Dazu näher unten Dritter Teil, Kap. 17, B.

Diesen Unterschied bringt Letsas auf den Punkt: „It is one thing to say that there may be conflicts between two rules contained in the same statute and a whole different thing to say that there are normative conflicts about which source of law is supreme and who is the ultimate guardian of constitutionality within a legal system. Such conflicts run at the deepest level of our pre-theoretical understanding of law and shake widely held intuitions about the nature of law and the role of judges. George Letsas, Harmonic Law: The Case Against Pluralism, in: Julie Dickson/Pavlos Eleftheriadis (Hrsg.), Philosophical Foundations of EU Law, 2012, 77 (92).

Dazu bereits oben Erster Teil, Kap. 3, A., II.

Siehe Aharon Barak, The Judge in a Democracy, 2006, 114 f. Vgl. auch Lon Fuller, Anatomy of the Law (1968), 94: „The rules applied to the decision of individual controversies cannot simply be isolated exercises of judicial wisdom. They must be brought into, and maintained in, some systematic interrelationship; they must display some coherent internal structure.“; Ronald Dworkin, Law’s Empire, 1986, 87: „Judges normally recognize a duty to continue rather than discard the practice they have joined.“

Jan Komarek, European Constitutionalism and the European Arrest Warrant: In Search of the Limits of „Contrapunctual Principles“, CML Rev. 44 (2007), 9 (36); Theodor Schilling, The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Some Supplementations to Mattias Kumm, ELJ 12 (2006), 173 (174).

Ebd., 278.

Ebd., 305 f.

Ebd., 525.

Ebd., 533.

Ebd., 24.

Ebd., 24.

Ebd., 25.

Ebd., 27.

Ebd., 27.

Zu dieser Vorgabe: Oben Erster Teil, Kap. 3, C., I., 3.

Wenn etwa der EuGH in Internationale Handelsgesellschaft entscheidet, EuGH, Urt. v. 17.12.1970, Rs. C-11/70 – Internationale Handelsgesellschaft, ECLI:EU:C:1970:114, dass selbst das sekundäre Unionsrecht uneingeschränkt Vorrang vor sämtlichen mitgliedstaatlichen Verfassungsvorschriften hat, dann scheint er einerseits die Identität der nationalen Rechtsordnungen nicht zu respektieren, deren grundlegende Prinzipien in der Verfassung niedergelegt sind; andererseits lässt sich argumentieren, dass vor dem Hintergrund der prekären Legitimität der Europäischen Union, speziell in den 1970er-Jahren, die kompromisslose Forderung nach einer einheitlichen Anwendung der unionsrechtlichen Vorschriften zur Regelung des europäischen Binnenmarktes in allen Mitgliedstaaten zum Selbstverständnis der Unionsrechtsordnung gehört. Zum Ganzen: Dritter Teil, Kap. 18, A., II., 2., a., aa.

Oben Erster Teil, Kap. 6, A., II.

Oben Erster Teil, Kap. 5, A.

Oben Erster Teil, Kap. 5, A.

Oben Erster Teil, Kap. 8., B., II.

Oben Erster Teil, Kap. 8., B., II.

Cass Sunstein, After the Rights Revolution. Reconceiving the regulatory state, 1990, 4. Parallelen zu Sunsteins Hintergrundnormen lassen sich in der deutschen Literatur erkennen bei Habermas Konzeption des Rechtsparadigmas und bei Denningers Konzeption von verfassungsrechtlichen Schlüsselbegriffen. Habermas definiert Rechtsparadigmen als „die exemplarischen Auffassungen einer Rechtsgemeinschaft hinsichtlich der Frage, wie das System der Rechte und die Prinzipien des Rechtsstaates im wahrgenommenen Kontext der jeweils gegebenen Gesellschaft verwirklicht werden können“. Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, 238. Ein Rechtsparadigma reduziere die Komplexität der richterlichen Aufgabe der Auslegung und mache für die Parteien den Ausgang des Verfahrens prognostizierbar. Ebd., 270 f. Als Beispiele für derartige Rechtsparadigmen nennt Habermas das liberale Rechtsparadigma, also das in Deutschland bis zur Entfaltung des Wohlfahrtsstaates herrschende formale Verständnis der Normen des Bürgerlichen Rechts, und das sozialstaatliche Rechtsparadigma, das nach einer materialisierten Verwirklichung von Vertragsfreiheit und Verbraucherschutz strebt. Nach Habermas Verständnis sind Rechtsparadigmen also Gesellschaftsvisionen, welche das Verständnis und die Auslegung von Rechtsnormen prägen und die latente Unbestimmtheit von Rechtsnormen reduzieren. Sie sind unproblematisches Hintergrundwissen. Schlüsselbegriffe dagegen sind Denninger zufolge verfassungsrechtliche Argumentationsfiguren wie die Grundsätze der Einheit der Verfassung, der Wechselwirkung, der Verhältnismäßigkeit, der Wesentlichkeit, der Bundestreue und der streitbaren Demokratie, die sich dadurch auszeichnen, dass sie weder eine ausdrückliche Stütze im Wortlaut des Grundgesetzes finden noch für sich genommen streitentscheidend sein können. Erhard Denninger, Verfassungsrechtliche Schlüsselbegriffe, in: ders. (Hrsg.), Der gebändigte Leviathan, 1990, 158 (162). Der Schlüsselbegriff gäbe zwar eine „Tendenz zur Berücksichtigung bestimmter Strukturen bei einer Werteabwägung“ vor, die Entscheidung im Einzelfall lasse sich jedoch „nicht in eindeutiger Weise aus dem Prinzip des Schlüsselbegriffes selbst […] sondern nur unter Einbeziehung einer ganzen Reihe weiterer normativer Vorgaben“ erschließen. Ebd., 172. Nach Denninger haben Schlüsselbegriffe eine Erschließungs- und Verweisungsfunktion. Sie erschließen einerseits eine neue abstraktere Argumentationsebene in einem Rechtsstreit, andererseits verweisen sie auf eine von der Verfassung geschützte Struktur (die Grundsätze der Bundestreue und der streitbaren Demokratie sind Beispiele hierfür) und speisen einen neuen Wertegesichtspunkt in die Auseinandersetzung divergierender Rechtspositionen ein. Die Funktion von Schlüsselbegriffen bestehe also darin, „die starren Fronten in einer Kollision zwischen formal unbezweifelbar behaupteten Rechtspositionen erst einmal aufzulösen, sie zu ‚verflüssigen‘, um auf diese Weise zunächst einmal den notwendigen Spielraum für die Einführung neuer wertender und streitentscheidender Gesichtspunkte zu schaffen“. Ebd., 168. Es bestehen allerdings auch wichtige Unterschiede zwischen Sunsteins Hintergrundnormen einerseits und Habermas Rechtsparadigmen sowie Denningers Schlüsselbegriffen andererseits. Im Unterschied zu Habermas Verständnis von Rechtsparadigmen als Gesellschaftsvisionen, sind Sunsteins Hintergrundnormen konkretisierte Anleitungen zur Auslegung bestimmter generalisierter Situationsbeschreibungen, mögen sie auch Ausfluss einer bestimmten Gesellschaftsvision sein. Ähnlich wie Denningers Schlüsselbegriffe geben sie eine Tendenz zur Berücksichtigung bestimmter Strukturen im Rahmen einer Werteabwägung vor, ohne eine bestimmte Entscheidung im Einzelfall zu treffen. Sie erschließen eine neue, abstraktere Argumentationsebene und verweisen auf einen neuen Wertegesichtspunkt im Widerstreit konfligierender Rechtspositionen. Doch im Unterschied zu den Grundsätzen der Bundestreue oder der Verhältnismäßigkeit, die aus dem Text der Verfassung herausgelesen werden, haben Sunsteins Hintergrundnormen nicht den Rang eines positiv-rechtlichen Verfassungsprinzips.

Ebd., 161.

Ebd., 5.

Oben Erster Teil, Kap. 7.

Oben Erster Teil, Kap. 6, E.

Ebd., 38.

Unten Dritter Teil.

Ebd., 158 f. Die hier entwickelte Konzeption von Hintergrundnormen lässt sich möglicherweise auch für ein Anliegen der systemtheoretischen Rechtswissenschaft fruchtbar machen, eine adäquate Rollenverteilung zwischen Dogmatik und Soziologie zu entwickeln. Mit diesem Ziel fordert Ladeur die Entwicklung einer flexiblen „Meta-Dogmatik“, die „ein produktives, auf Lernen angelegtes Experimentieren mit neuen Problemlösungen ermöglicht“, Kar-Heinz Ladeur, Die rechtswissenschaftliche Methodendiskussion und die Bewältigung des gesellschaftlichen Wandels, RabelsZ 64 (2000), 60 (102), und Teubner entwickelt das Modell einer responsiven Dogmatik, die kognitive, lernfähige Elemente in ihre normativen Strukturen einbaut. Gunther Teubner, Folgenkontrolle und responsive Dogmatik, Rechtstheorie 6 (1975), 179 (200 f.) Dafür müsse die Dogmatik sozialwissenschaftliche Analysen gesellschaftlicher Teilsysteme rezipieren und in spezifisch dogmatische Modelle einbauen. Ebd., 201. Teubner unterscheidet drei Schnittpunkte, an denen sich Dogmatik und Kontext begegnen und miteinander in Einklang gebracht werden könnten: die Kategorienbildung, die soziologische Funktionsanalyse und die Bedingungsanalyse. Ebd., 202. Die soziologische Funktionsanalyse könne für die Dogmatik insoweit einen Beitrag leisten, als sie die „realen gesellschaftlichen Funktionen von Rechtsnormen und -instituten bestimmen (kann), indem sie den intendierten Wirkungen faktische Wirkungen gegenüberstellt, manifeste und latente Funktionen aufzeigt und Funktionswandlungen historisch untersucht“. Ebd., 204. Zum Zweck der Integration der Funktionsanalyse in die Dogmatik, ohne dabei unmittelbar gesellschaftliche Bedürfnisse in Rechtsbegriffe zu übersetzen, plädiert Teubner für die „Zwischenschaltung von rechtssystemeigenen Modellen“, die „Informationen auswählen und selbstständig verarbeiten“. Ebd., 201. Solche Modelle müssten interdisziplinär konstruiert sein und überprüft werden können. Es muss nach Teubner also etwas zwischen die sozialwissenschaftliche Analyse und die fallorientierte Dogmatik geschaltet werden, das einerseits „rechtssystemeigen[]“ und andererseits lernfähig und kognitiv ist. Ebd., 201. Dieses „etwas“ könnten Hintergrundnormen sein, die ihrer Normstruktur nach nicht auf unmittelbare Anwendung ausgerichtet sind, aber in dogmatische Begriffe und Konstruktionen übersetzt werden können.

Oben Erster Teil, Kap. 8, B., II.

H.L.A. Hart, The Concept of Law, 1994 (1961), 12. Zwar beruht Harts Konzeption teilweise auf überholten Vorstellungen der Bedeutungsfähigkeit von Normtexten, seine Konzeption lässt sich aber durchaus ergänzen und weiterentwickeln. Insbesondere stellt Hart mit der Wahl des Begriffspaares Kernbedeutung und Bedeutungsvorhof zu sehr auf die Wortbedeutung ab. Normen aber haben keine immanente Bedeutung, ihre Bedeutung ergibt sich erst aus der Praxis einer Interpretationsgemeinschaft. Kritisch Stanley Fish, Force, Wash. & Lee L. Rev. 45 (1988), 883 ff.; siehe auch Sabine Müller-Mall, Performative Rechtserzeugung, 2012, 234 ff. Allerdings kann man Hart auch so verstehen, dass sich die Kernbedeutung einer Norm nicht unmittelbar aus dem Text, sondern primär aus einer stabilisierten Interpretationspraxis ableitet, die maßgeblich durch die juristische Methodik bestimmt wird. Siehe mit diesem Verständnis einer stabilisierten Interpretationspraxis – aber ohne Bezugnahme auf Hart – schon: Christoph Möllers, Die drei Gewalten, 2008, 94.

Die juristische Methodik soll im Folgenden vereinfacht als Überbegriff für die zu unterscheidenden Rechtstechniken der juristischen Methodenlehre und der Dogmatik verstanden werden. Mit einem weiteren Begriffsverständnis der juristischen Methodik: Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Bd. I, 11. Aufl., 2013. Bydlinski bezeichnet Methodenlehre und Dogmatik „als ‚eigentliche‘ Rechtswissenschaft oder Jurisprudenz schlechthin“. Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2011, 8.