Die Überwachung des versicherungsaufsichtsrechtlichen Risikomanagement durch den Aufsichtsrat

Vgl. BaFin, Rundschreiben 3/2009, Aufsichtsrechtliche Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk VA) vom 22.01.2009.

Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) vom 25.11.2009, ABl.EU Nr. L 335, S. 1 ff. vom 17.12.2009, im Folgenden zitiert als Solvency II.

Vgl. BT-Drucks. 16/6518, S. 16.

Vgl. MaRisk VA, Erläuterung zu 6.

Vgl. Dreher/Schaaf, WM 2008, 1765, 1766 ff. sowie umfassend Schaaf, Risikomanagement und Compliance in Versicherungsunternehmen – aufsichtsrechtliche Anforderungen und Organverantwortung (erscheint 2010), sub Teil 3, 5. Kapitel, A.; in der Tendenz auch Schaloske, VW 2008, 1521.

Für den Aufsichtsrat eines VVaG gelten gemäß § 35 Abs. 3 S. 1 VAG die Vorschriften der §§ 104 bis 116 AktG, auf die nachfolgend Bezug genommen wird, entsprechend. Der vorliegende Beitrag verwendet im Weiteren der besseren Verständlichkeit halber und der praktischen Bedeutung wegen die aktienrechtlichen Termini „Vorstand“ und „Aufsichtsrat“. Die Ausführungen gelten entsprechend für die Überwachung des Leitungsorgans durch das Aufsichtsorgan einer dualistischen SE sowie die Überwachung der geschäftsführenden Direktoren durch den Verwaltungsrat einer monistischen SE. Auf Besonderheiten bei der Überwachung des versicherungsaufsichtsrechtlichen Risikomanagement in Versicherungs-SE weist der Beitrag unter Nennung der jeweils maßgeblichen Vorschriften ausdrücklich hin.

In § 77 Abs. 1 S. 1 AktG meint der Begriff der Geschäftsführung jede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit des Vorstands für die AG, vgl. z.B. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 77 Rn. 3; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, Bd. I, 2008, § 77 Rn. 4; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 77 Rn. 5 ff.

Vgl. z. B. Lutter/Krieger, Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, § 3 Rn. 63; Krieger, in: Krieger/U.H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 3 Rn. 16; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2005, § 111 Rn. 159 ff.; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 111 Rn. 3. § 76 Abs. 1 AktG gilt gemäß § 34 S. 2 VAG entsprechend für VVaG.

Dazu zählen z.B. die Pflichten des Vorstands, Hauptversammlungsbeschlüsse vorzubereiten und auszuführen (§ 83 AktG), für ein wirksames Risikofrüherkennungs- und Risikoüberwachungssystem zu sorgen (§ 91 Abs. 2 AktG) und die Vorstandspflichten bei Verlust, Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit (§ 92 AktG). Vollständige Aufzählungen des umfangreichen Katalogs an geschriebenen Leitungsaufgaben des Vorstands finden sich bei Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 76 Rn. 8; Kort, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2003, § 76 Rn. 35; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 76 Rn. 16; Schmidt-Husson, in: Hauschka (Hrsg), Corporate Compliance, 2007, § 7 Rn. 14; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), Bd. I, AktG, 2008, § 76 Rn. 9.

Vgl. Fleischer, ZIP 2003, 1, 5 f.; ders., NZG 2003, 449, 450; ders., in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 1 Rn. 14 ff.; ders., in: Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, 2007, Bd. I, § 76 Rn. 7 ff.; ihm folgend Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2201; ähnlich Theisen, in: Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl. 2003, Rn. 347 ff. Verbreitet werden die ungeschriebenen Leitungsaufgaben in Maßnahmen der Unternehmensplanung, der Unternehmensstruktur, der Unternehmenskontrolle, der Überwachung der Geschäfts- und Ergebnisentwicklung sowie der Besetzung der oberen Führungspositionen unterteilt, ohne dass damit im Ergebnis abweichende Beurteilungen verbunden wären. So z.B. Schiessl, ZGR 1992, 64, 67 f.; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II § 76 Rn. 5; Henze, BB 2000, 209, 210.

Zur Beratungspflicht des Aufsichtsrats vgl. BGHZ 114, 127 ff.; Lutter/Krieger, Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, § 3 Rn. 94 ff.; ders., in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK, 3. Aufl. 2008, Rn. 364; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2005, § 111 Rn. 62 f., Rn. 290 ff. sowie Rn. 295 ff. zu den Grenzen der Beratungspflicht; Henze, BB 2005, 165; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 111 Rn. 5.

Allg. Meinung; vgl. BGHZ, 114, 127, 129 f. = ZIP 1991, 653, 654 = NJW 1991, 1830, 1831; BGHZ 126, 340, 344 f. = ZIP 1994, 1216, 1217 f. = AG 1994, 508, 509; Mertens, Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 111 Rn. 11; Theisen, in: Potthoff/Trescher (Hrsg.), Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl. 2003, Rn. 490 ff. Die Maßstäbe der Ordnungs- und Zweckmäßigkeit lassen sich kaum trennscharf auseinanderhalten. Gerade die Beurteilung der Angemessenheit der Unternehmensorganisation oder der Planung des Vorstands, die gemeinhin unter die Ordnungsmäßigkeitsprüfung gefasst wird, stellt nichts anderes als eine Zweckmäßigkeitsprüfung dar, vgl. dazu Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rn. 74 ff. und 84.

Nach MaRisk VA, bei 7.2.1 unter 3. lit. b) und c), zeichnet die Risikocontrollingfunktion für die Entwicklung von Methoden und Prozessen zur Risikoidentifikation, -bewertung und -überwachung verantwortlich, die operativen Geschäftsbereiche für deren Umsetzung und die Risikosteuerung.

Vgl. MaRisk VA, Erläuterung zu 7.3.1 unter 1. und 2.; dazu Dreher, VersR 2008, 998, 1004; Nguyen/Scholz ZfV 2007, 628, 630. Der Begriff des Risikodeckungspotentials entstammt dem Bankaufsichtsrecht, vgl. Entwurf der MaRisk Banken in der Fassung vom 16.2.2009, bei AT 4.1. unter 1., der im Folgenden zitiert und abgekürzt als „MaRisk Banken“ bezeichnet wird.

Vgl. MaRisk VA, bei 7.3.1 unter 1.

Zu den verschiedenen Eigenmittelbegriffen, die im Rahmen des Risikotragfähigkeitskonzept herangezogen werden können, vgl. die im Wesentlichen auf das Versicherungsaufsichtsrecht übertragbaren Ausführungen zum Bankaufsichtsrecht bei Hannemann/Schneider/Hanenberg, MaRisk, 2006, AT 4.1 Tz. 1, S. 108 ff.; Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand Mai 2007 (Loseblatt), § 25a Rn. 2; Heinrich, in: Eller/Heinrich/Perrot/Reif (Hrsg.), MaRisk in der Praxis, 2006, S. 190 f.

Die Risikokapitalallokation ließe sich ebenso dem Bereich der Finanzverantwortung des Vorstands für das Risikomanagement zuordnen, wird hier jedoch aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit der Risikostrategie der strategischen Planungsverantwortung zugerechnet.

Vgl. Konsultation 8/2008, Entwurf eines Rundschreibens MaRisk VA vom 30.4.2008, Erläuterung zu 7.4 unter 2. Der Entwurf wird im Folgenden abgekürzt als „MaRisk VA-E“ bezeichnet.

Zu Grundsatz der Funktionstrennung vgl. MaRisk VA, bei 7.2.1 unter 1.

Zur kontinuierlichen Intensivierung der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrat seit Einführung des KonTraG im Jahr 1998 vgl. z.B. vgl. v. Schenck, NZG 2002, 64, 66; Deckert, NZG 1998, 710, 714; Bihr/Blättchen, BB 2007, 1285, 1286; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 116 Rn. 24; Preußner, NZG 2008, 574, 575.

Vgl. MaRisik VA, bei 7.1 unter 4.

Vgl. MaRisk VA, Erläuterung zu 7.1 unter 4. Alternativ kann der Vorstand anstelle des Aufsichtsrats Mitarbeiter der internen Revision zu Strategieaudits einladen.

Rechtfertigen die Mängel im Risikomanagement die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne des § 84 Abs. 3 AktG, kommt sogar die Abberufung eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat in Betracht. Zu den Folgen eines mangelhaften Risikomanagement für den Vorstand vgl. – auf der Basis von § 91 Abs. 2 AktG – aus der Rechtsprechung LG München I, Urteil vom 5. April 2007 – 5 HK O 15964/06 (rkr), BB 2007, 2170; LG Berlin vom 3. Juli 2002 – 2 O 358/01 = AG 2002, 682.

So ausdrücklich BGH v. 25.3.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 130 = ZIP 1991, 653, 654 = NJW 1991, 1830 = AG 1991, 312.

Zur Fristigkeit der Geschäftsstrategie vgl. Rauschen/Schmitt VW 2008, 992, 994 sowie für das Bankaufsichtsrecht Hannemann/Schneider/Hanenberg, MaRisk, 2006, AT 4.2. Tz. 1, S. 127. Dabei ist eine exakte Kongruenz des Planungshorizonts von Geschäfts- und Risikostrategie nicht zwingend. Die Erfahrungen im Bankenbereich ergeben, dass die Risikostrategie regelmäßig einen etwas kürzeren Zeitraum abdeckt als die Geschäftsstrategie; vgl. dazu Schmude, VW 2008, 1555.

Einen direkten Bezug zwischen der Beratungsfunktion des Aufsichtsrats und dem Risikomanagement stellt außerdem Ziffer 5.2 UAbs. 3 S. 1 des DCGK her. Der DCGK findet ausweislich seiner Präambel nur auf börsennotierte Unternehmen Anwendung. Die Verwendung des Indikativs in Ziffer 3.2 und 4.1.2 DCGK verdeutlicht, dass das Regelwerk insoweit keine außergesetzlichen Verpflichtungen begründen will, sondern auf geltendes Gesetzesrecht rekurriert. Zur Terminologie des DCGK vgl. die Erklärungen in der Präambel.

Zur Erlasskompetenz des Aufsichtsrats für eine Geschäftsordnung des Vorstands unten 4.2.3.

Vgl. auch Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 111 Rn. 45; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2005, § 111 Rn. 404; außerdem Ziffer 3.4. des DCGK und dazu Bürkle, BB 2007, 1797, 1800 sowie umfassend zur krisenprophylaktischen Informationsversorgung des Aufsichtsrats Schaaf, Risikomanagement und Compliance in Versicherungsunternehmen – aufsichtsrechtliche Anforderungen und Organverantwortung (erscheint 2010), sub Teil 3, 2. Kapitel, C.

Vgl. MaRisk VA, bei 1. unter 2.

§ 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AktG gilt kraft der Verweisung des Art. 9 Abs. 1 lit. c) ii) SE-VO entsprechend für die dualistische SE. Die Generalverweisung des Art. 9 Abs. 1 lit. c) ii) SE-VO wird nicht durch Art. 41 Abs. 1 SE-VO gesperrt. Denn Art. 41 Abs. 1 SE-VO regelt nur eine § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 AktG entsprechende Berichtspflicht, nicht aber eine solche, die § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AktG entspricht. Wie hier Reichert/Brandes, in: Münchener Kommentar AktG, 2. Aufl. 2006, Bd. IX/2, Art. 41 SE-VO Rn. 3; wohl auch Kort, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 90 Rn. 214; dezidiert a.A. Schwarz, SE-VO, 2006, Art. 41 Rn. 33. Auf die monistische SE findet § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AktG gemäß § 40 Abs. 6 SEAG entsprechende Anwendung.

Vgl. MaRisk Banken, bei AT 4.3.2 unter 9.

Vgl. dazu auch MaRisk Banken, bei AT 4.3.2 unter 9. Danach hat der Vorstand „unter Risikogesichtspunkten wesentliche Informationen“ unverzüglich an den Aufsichtsrat weiterzuleiten. Freilich bilden „wesentliche Informationen“ keine geeignete Relevanzschwelle für das Auslösen einer Ad hoc-Berichtspflicht, da unwesentliche Informationen dem Aufsichtsrat generell nicht zu berichten sind.

Vgl. Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 111 Rn. 42; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2005, § 111 Rn. 409. Zur Erlasskompetenz des Aufsichtsrats für eine Informationsordnung unter 4.3.

In der Versicherungspraxis ist die Weiterleitung von Risiko- und Revisionsberichten seitens des Vorstands an den Aufsichtsrat bislang noch wenig verbreitet, vgl. dazu die Marktstudie von KPMG, Risikomanagement und Solvency II bei Versicherungsunternehmen, München 2006, S. 32.

Vorstand und Aufsichtsrat sind keine Antagonisten. Ein Geheimhaltungs- und Zurückbehaltungsinteresse des Vorstands im Rahmen der Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist nicht anzuerkennen. Vgl. dazu unten II. 2., v.a. Fn. 67.

Ausführlich zum Anforderungsrecht nach § 90 Abs. 3 AktG, insbesondere zu dessen Charakter als Pflichtrecht Kort, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 90 Rn. 85 ff., 103 f.; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 90 Rn. 30 ff.

So aber – jew.m.w.Nachw. – z.B. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichte des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, § 6 Rn. 243; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 174.

Vgl. auch Ziffer 5.5.1 DCGK.

Abzuwägen sind die ordnungsgemäße Erfüllung der Überwachungspflicht gegen das mit einer Untersuchung bekundete Misstrauen gegenüber dem Vorstand. Für eine einfache Ermessensentscheidung auch Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 111 Rn. 66; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Bd. I, § 111 Rn. 26. Von einer Art „intendierten Ermessens“ gehen – mit Unterschieden im Einzelnen – Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 410; Roth, AG 2005, 1, 7; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 111 Rn. 11; aus, die im Ergebnis für ein nahezu unbeschränktes Prüfungsrecht des Aufsichtsrats eintreten, das nur bei absolut willkürlichen Prüfungen eingeschränkt sein soll.

Vgl. MaRisk VA, Erläuterung zu 7.1 unter 4. Eine entsprechende Verpflichtung enthalten auch die MaRisk Banken, Erläuterung zu AT. 4.2. unter 3.

Zur Informationsordnung vgl. unten 4.3.

Vgl. MaRisk VA-E, bei 7.2.1 unter 2. lit. b).

Vgl. MaRisk VA, bei 7.2.1 unter 3. lit. b).

Vgl. MaRisk Banken, bei AT 4.4 unter 2.

Wie hier Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 111 Rn. 65; v. Rosen, AG 2008, 537, 538; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 111 Rn. 45; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 407; Roth, AG 2004, 1, 9 Fn. 153; offener Dreher, in: FS Ulmer, 2003, S. 87, 96 f., der ein Zugriffsrecht des Aufsichtsrats auf Mitarbeiter zumindest als ultima ratio in Fällen der Zweckverfehlung des Einsichts- und Prüfungsrechts anerkennt; dezidiert a.A., für ein unmittelbares Zugriffsrecht im Rahmen des Erforderlichen Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, Rn. 311 ff.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rn. 247; Campos Nave, Der Aufsichtsrat 2008, 106, 107.

Ein Gegenschluss ist indes nicht zulässig, da nicht alle Vorstandspflichten zwangsgeldbewehrt sind. Vgl. auch die nachfolgenden Ausführungen zu § 109 Abs. 1 S. 2 AktG, der nicht in § 407 AktG genannt ist. Im Übrigen steht dem Aufsichtsrat im Fall einer Weigerung des Vorstands das Druckmittel der drohenden Abberufung zur Verfügung.

Wie hier Schwarz, SE-VO, 2006, Art. 41 Rn. 29; Reichert/Brandes, in: Münchener Kommentar AktG, 2. Aufl. 2006, Bd. IX/2, Art. 41 SE-VO Rn. 16 und 19; a.A. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 851 f., die „anders als nach deutschem Recht“ mit Blick auf die „spezielle Organisationsstruktur der SE“ einen Zugriff des Aufsichtsrats auf Mitarbeiter zulassen wollen, ohne jedoch auf die Historie des Art. 41 Abs. 4 SE-VO einzugehen.

Ausführlich Dreher, in: FS Ulmer, 2003, S. 87, 94 ff.; ihm folgend Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 109 Rn. 17; Kießling/Kießling, WM 2003, 513, 523.

Vgl. z.B. Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 109 Rn. 14; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, Bd. I, 2007, § 109 Rn. 21; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2008, § 109 Rn. 18.

So – ohne Begründung – Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2008, § 109 Rn. 19 und § 111 Rn. 68; unter Berufung auf Sinn und Zweck der §§ 109 Abs. 1 S. 1, 111 Abs. 2 S. 2 AktG für ein „Ladungsrecht“ des Aufsichtsrats aus diesen Regelungen, aber eine Erscheinens- und Redepflicht der Mitarbeiter vor dem Aufsichtsrat nur aus den Arbeitsverträgen mit der Gesellschaft Dreher, in: FS Ulmer, 2003, S. 87, 98; rekurrierend auf den allgemeinen Überwachungsauftrag des Aufsichtsrats und den Grundgedanken des § 111 Abs. 2 S. 1 AktG Kropff, NZG 2003, 346, 350; abstellend auf das „moderne Verständnis von Corporate Governance“ Sven H. Schneider, Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S. 106 f.; unter Beschränkung auf die zweite, dem Vorstand unmittelbar nachgeordnete Führungsebene auch Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 427 ff.; unklar Campos Nave, Der Aufsichtsrat 2008, 196, 107 f., der zwar einerseits „unter Rückgriff auf den Überwachungsauftrag“ ein eigenes Ladungsrecht des Aufsichtsrats anerkennt, andererseits aber ausführt, dass der Aufsichtsrat angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands „auch in Ausnahmefällen“ den Ladungsauftrag über diesen erteilen müsse.

Differenzierend auch Kropff, NZG 2003, 346, 350; Campos Nave, Der Aufsichtsrat 2008, 106, 108, der zunächst erwägt, im Wege eines Erst-Recht-Schlusses aus der Vertretungsmacht des Aufsichtsrats gegenüber „fremden Sachverständigen“ ein vorstandsunabhängiges Beauftragungsrecht auch gegenüber „sachkundigen internen Kontrollinstanzen“ abzuleiten, schließlich aber zu dem (vorläufigen) Ergebnis gelangt, dass dies in unzulässiger Weise in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands eingriffe.

In diese Richtung auch Lutter, AG 2006, 517, 521; v. Rosen, AG 2008, 537, 538; Semler, in: FS Peltzer 2001, S. 489, 501; in der Tendenz auch Dreher, in: FS Ulmer 2003, S. 87, 93 und 102, der jedoch von einem eigenen, verbindlichen Ladungsrecht des Aufsichtsrats ausgeht und den Aspekt einer potentiellen Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Vorstand und Aufsichtsrat allein im Rahmen der Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats, von seinem Ladungsrecht unmittelbar oder mittelbar über den Vorstand Gebrauch zu machen, berücksichtigen will; a.A. Roth, AG 2004, 1, 8; Hopt/Roth, Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 512; ihm folgend Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 428.

Vgl. BGHZ 114, 127, 130: „ständige Diskussion und laufende Beratung“.

Da der Vorstand als Organ dem Aufsichtsrat grundsätzlich alle Informationswünsche zu erfüllen hat, muss er ein „Ladungsverlangen“ des Aufsichtsrats vermitteln, vgl. dazu Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 171; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2008, Rn. 218 ff.

So im Ergebnis auch Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 109 Rn. 14; Spindler, in: Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, 2007, Bd. I, § 109 Rn. 21; Kindl, Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S. 42 ff.; a.A. Hopt/Roth, Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 109 Rn. 49, die dem Aufsichtsrat – ohne dogmatische Herleitung – ein gegenüber den Mitarbeitern unverbindliches, d.h. keine Erscheinenspflicht begründendes Ladungsrecht an die Hand geben wollen. Mit einem derartigen Ladungsrecht „zweiter Klasse“ ist dem Aufsichtsrat freilich wenig geholfen. Unterstützt der Vorstand das Streben nach Mitarbeiterinformationen, wäre er regelmäßig auch bereit, ein Ladungsgesuch des Aufsichtsrats zu vermitteln. Stellt sich der Vorstand aber „quer“ und weist die betreffenden Mitarbeiter an, der Ladung nicht Folge zu leisten, bliebe ein unverbindliches Ladungsrecht wirkungslos.

Ein konkreter Tatverdacht reicht über bloße Vermutungen oder einen Anfangsverdacht hinaus, vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 511; Brandi, ZIP 2000, 173, 175. Grundsätzlich abzulehnen ist die Annahme einer Vertretungsmacht des Aufsichtrats und ein eigenes Ladungsrecht gegenüber Mitarbeitern für den Fall, dass der Aufsichtsrat sich durch einen direkten Zugriff eine schnellere Klärung verspricht als bei einem Vorgehen über den Vorstand. Dies wird nahezu immer der Fall sein. Ausnahmen sind nur im Einzelfall, etwa bei schwerwiegenden Untreuevorwürfen gegen den Vorstand, denkbar. A.A. Kropff, in: FS Raiser, 2005, 225, 242; ihm folgend Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 429.

An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass sich der Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat nicht auf ein Geheimhaltungsrecht berufen kann, soweit sich nicht aus Strafgesetzen oder sonstigen, zumeist öffentlich-rechtlichen Vorschriften ein anderes ergibt. Das Gesetz sieht den Aufsichtsrat als ebenso vertrauenswürdig an wie den Vorstand. Dies gilt selbst dann, wenn aus Sicht des Vorstands eine konkrete Gefahr einer Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder besteht, vgl. zum Ganzen Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 111 Rn. 67; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 412; Hüffer, NZG 2007, 47, 50.

Vielfach findet sich im Schrifttum der Hinweis, dass § 109 Abs. 1 S. 2 AktG nicht für einen „Übergang“ des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts sorgen könne, vgl. z.B. Kropff, NZG 2003, 349, 350; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 109 Rn. 49. Insoweit sei betont, dass es nach hier vertretener Auffassung nicht zu einem „Übergang“ des Direktionsrechts kommt. Das Direktionsrecht bleibt stets das der Gesellschaft, die der Aufsichtsrat ausnahmsweise anstelle des Vorstands gegenüber den Mitarbeitern vertritt.

So im Ergebnis – wenngleich ohne dogmatische Begründung – die noch immer überwiegende Ansicht, vgl. z. B. Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, § 109 Rn. 14; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996 Rn. 172; Spindler, in: Spindler/Stilz (Hrsg.), AktG, 2007, § 109 Rn. 21; Kindl, Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S. 42 ff.; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, 2008, § 109 Rn. 10; wohl auch Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 90 Rn. 11.

Vgl. Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, § 109 Rn. 17; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 109 Rn. 55.

Vgl. MaRisk VA, Erläuterung zu 7.2.1 unter 3. lit. b).

Die primäre Erlasskompetenz für eine Informationsordnung liegt beim Aufsichtsrat. Diese folgt aus der allgemeinen Erlasskompetenz des Aufsichtsrats für Geschäftsordnungen des Vorstands. Die in § 77 Abs. 2 S. 1 AktG vorgesehene Zuständigkeit des Vorstands ist subsidiär gegenüber der des Aufsichtsrats. Zum Ganzen vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 77 Rn. 19; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, 2008, Bd. I, § 77 Rn. 26; Dreher, in: Feddersen/Hommelhoff/U.H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 39, 51 ff.

Zutreffend Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 182 und 517; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. 2, § 107 Rn. 98; a.A. Kropff, in: FS Raiser, 2005, 225, 242.

Nach Ziffer 3.4 Abs. 3 DCGK zählt die Etablierung einer Informationsordnung zu den international wie national anerkannten Standards guter Unternehmensführung.

Der Abschlussprüfer legt den Prüfungsbericht gemäß § 317 Abs. 5 S. 2, 1. HS HGB i. V. m. § 111 Abs. 2 S. 3 AktG direkt dem Aufsichtsrat vor; ausführlich dazu Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, § 5 Rn. 178 ff; Dreher, in: Feddersen/Hommelhoff/U.H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 39, 55 ff.; ders.; in: RWS-Forum, Gesellschaftsrecht 1997, S. 1, 10 ff.

Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. c) ii) SE-VO bzw. § 34 S. 2 VAG findet § 91 Abs. 2 AktG auf die dualistische SE bzw. VVaG entsprechende Anwendung. Für die monistische SE gilt § 22 Abs. 3 S. 2 SEAG, der mit § 91 Abs. 2 AktG nahezu wortgleich ist und denselben Regelungsinhalt hat. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich daher auf § 91 Abs. 2 AktG.

So die ganz herrschende Meinung, vgl. z.B. Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt (Hrsg.), HGB, 33. Aufl. 2008, § 317 Rn. 10; Ebke, in: Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl. 2008, Bd. IV, § 317 Rn. 82; Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), HGB, 2008, Bd. I, § 317 Rn. 29 ff.

Dazu bereits oben 2.1 und 2.3.

Zwar verweist § 57 Abs. 1 S. 2 VAG nur auf § 317 Abs. 4 HGB. Aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen §§ 317 Abs. 4 und 321 Abs. 4 HGB, die beide im Zuge des KonTraG im Jahr 1998 eingeführt wurden, ist die Vorschrift jedoch insoweit extensiv auszulegen.

Vgl. z.B. MaRisk VA, Erläuterung zu 8. unter 2.

Vgl. auch Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht, S. 20. § 104 Abs. 4 AktG lässt es jedoch zu, in der Satzung ein gewisses Know-How im Bereich Risikomanagement als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, die nicht Arbeitnehmervertreter sind, vorzusehen.

BGH v. 15.11.1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 295 f. = AG 1983, 133; dazu Dreher, in: FS Boujong, 1996, S. 71, 75; Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2008, § 2 Rn. 76 ff.

Im Übrigen relativiert sich die Bedeutung einer Zuordnung des risikomanagementspezifischen Fachwissens zu den obligatorischen Mindestkenntnissen oder zu den fakultativen Spezialkenntnissen eines Aufsichtsratsmitglieds insofern, als ein Aufsichtsratsmitglied nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die Mindestkenntnisse nicht bei Amtsantritt verfügen muss, sondern sich diese „on the job“ aneignen kann; zustimmend Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 100 Rn. 25 m. w. Nachw.; kritisch Hommelhoff, ZGR 1983, 551, 574; Dreher, in: FS Boujong, 1996, 71, 75 f.

CEIOPS, Issues Paper „Risk Management and Other Corporate Issues“ vom 17. Juli 2007. Im Internet abrufbar unter http://​www.​ceiops.​eu/​content/​view/​236/​154/​.

Zum Kriterium der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern vgl. Ziffer 5.4.1 DCGK, der die Empfehlung der Kommission vom 15.2.2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Aussschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats (2005/162/EG), ABl.EU L 52, S. 51 ff., umsetzte; dazu Spindler, ZIP 2005, 2033, 2039 ff.; Lieder NZG 2005, 569. Die Formulierung des CEIOPS, Issues Paper vom 17. Juli 2007, Ziffer 2.2., Tz. 21 „including independent non-executive directors“ ist extensiv zu interpretieren. Der fit-and-proper-test soll sich nicht etwa auf unabhängige Aufsichtsratsmitglieder beschränken, z.B. auf solche, die nicht in der Geschäftsleitung des Versicherungsunternehmens tätig waren. Er soll sich – neben nicht-unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern, die „erst recht“ dem fit-and-proper-test genügen müssen, auch auf unabhängige Mitglieder erstrecken.

CEIOPS, Issues Paper vom 17. Juli 2007, Ziffer 2.2, Tz. 21. Allgemein zu den Kriterien zur Beurteilung der Kompetenz von Schlüsselfiguren vgl. CEIOPS, Issues Paper vom 3.11.2008, Implementing Measures on System of Governance, Tz. 5.8.

Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABl.EU v. 9.6.2006, L 157/87.

Vgl. dazu den neu angefügten § 107 Abs. 4 AktG.

Für die monistische SE bestimmt der im Zuge des BilMoG neu angefügte § 27 Abs. 1 S. 4 SEAG, dass mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrats die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen muss.

Kapitalmarktorientierte Unternehmen im Sinn des § 264d HGB sind Kapitalgesellschaften, die einen organisierten Markt im Sinne des § 2 Abs. 5 WpHG durch von ihnen ausgegebene Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG in Anspruch nehmen oder die Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt beantragt haben.

Die in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifizierte sog. „business judgement rule“, die kraft der Verweisung in § 116 AktG grundsätzlich auch dem Aufsichtsrat zugute kommt, spielt im Zusammenhang mit der Haftung des Aufsichtsrats für Beratungspflichtverletzungen betreffend die Geschäfts- und Risikostrategie keine Rolle. Im Rahmen der Erörterung der Strategien trifft der Aufsichtsrat keine „unternehmerischen Entscheidungen“ im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Solche trifft insoweit allein der Vorstand.

Zur Mehrbelastung an Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats, die § 64a VAG gegenüber § 91 Abs. 2 AktG mit sich bringt, vgl. oben 1. sowie 3.1.

Die Prüfung der Zweckmäßigkeit des Risikomanagement obliegt ohnehin allein dem Aufsichtsrat, vgl. oben 3.3.

Vgl. oben 3.2.1.

Zur Exkulpation aufgrund fehlender fachspezifischer Erkenntnismöglichkeiten vgl. – zu § 93 AktG – Heimbach/Boll, VersR 2001, 801, 803; Bezzenberger, ZGR 1996, 661, 671; Dreher/Schaaf, WM 2008, 1765, 1767; zurückhaltend Münzenberg, in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, 2007, S. 101, 121 f.

Zum Auswahlverschulden bei der Ausschusseinsetzung in Bezug auf die fachliche Eignung vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 107 Rn. 296; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 107 Rn. 161; Schwark, in: FS Werner, 1984, 841, 846.

Vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl. 2008, Bd. II, § 116 Rn. 34 f.; Hopt/Roth, Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 116 Rn. 118 f.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rn. 654.

Vgl. Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 116 Rn. 10; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, AktG, 2008, Bd. I, § 116 Rn. 6.

Vgl. dazu unten 8.3.

Begriff, Bestehen, Inhalt und Intensität einer Konzernleitungspflicht sind im aktienrechtlichen Schrifttum im Einzelnen umstritten, zum Streitstand vgl. statt vieler Fleischer, in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, 2005, § 18 Rn. 7 ff.; Kropff, in: Münchener Kommentar AktG, 2. Aufl. 2000, Bd. VIII, § 309 Rn. 48 ff.; Kort, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2003, § 76 Rn. 139 ff. jew.m.w.Nachw. Die Terminologie ist nicht immer einheitlich. In der Sache kursiert der Streit allein um die Intensität einer Konzernleitungspflicht. Dass eine solche besteht, d.h. dass die Geschäftsleitung der Konzernobergesellschaft kein völlig unkoordiniertes Verhalten der konzernierten Gesellschaften dulden darf, ist gemeinhin anerkannt, vgl. nur Fleischer, a.a.O., § 18 Rn. 7; Kort, a.a.O., § 76 Rn. 140. Diese verpflichtet die Geschäftsleitung der Obergesellschaft jedoch nach der überwiegenden Meinung nicht zu einer straffen, möglichst zentralisierten Konzernleitung. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff der Konzernleitungspflicht im Zusammenhang mit § 64a Abs. 2 VAG eng zu verstehen. Die Geschäftsleitung der Obergesellschaften muss ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die konzernierten Gesellschaften ausschöpfen, um die gesetzlichen Mindestanforderungen des § 64a Abs. 2 VAG zu erfüllen. Eine weitergehende Verpflichtung der Geschäftsleitung der Obergesellschaft, etwa im Vertragskonzern von ihrem umfassenden Weisungsrecht nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG Gebrauch zu machen, um ein über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinausreichendes konzernweites Risikomanagementsystem zu etablieren und bis ins Detail zu regeln, besteht dagegen nicht; ausführlich zur Konzernrisiko- und Konzernrevisionsberichterstattung nach § 64a Abs. 2 VAG vgl. Dreher/Schaaf, Inhalt und Organisation des Risiko- sowie des Revisionsberichts, VersR 2009, 1151, 1161 sowie ausführlich Schaaf, Risikomanagement und Compliance in Versicherungsunternehmen – aufsichtsrechtliche Anforderungen und Organverantwortung (erscheint 2010), sub Teil 4, 4. Kapitel.

Dies folgt aus der allgemeinen Überwachungspflicht nach § 111 Abs. 1 AktG, vgl. statt vieler Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rn. 132 ff.; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 369.

Vgl. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rn. 244; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 111 Rn. 11; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Bd. I, § 111 Rn. 25.

So auch Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2008, § 1 Rn. 349 und § 7 Rn. 66 ff.; Lutter, Information und Vertraulichkeit, 3. Aufl. 2006, Rn. 158; S.H. Schneider, Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S. 157; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 369.

Vgl. BT-Drucks. 14/8769, S. 14.

Zur Konstellation vgl. § 104a Abs. 2 S. 4 lit. a) VAG, der verlangt, dass die beteiligten Unternehmen kraft Satzungsbestimmung oder Organisationsvertrags unter einheitlicher Leitung stehen. Ein Gleichordnungsvertrag ist ausweislich der Systematik des § 291 Abs. 1 und 2 AktG kein Beherrschungsvertrag, vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl. 2008, § 18 Rn. 25; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 18 Rn. 20.

Vgl. Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 424; Theisen, in: Potthoff/Trescher (Hrsg.), Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl. 2003, Rn. 768; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rn. 235; S. H. Schneider, Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S. 195 f., der aus § 311 AktG ein „Informationsweitergabeverbot“ bezogen auf geheimhaltungsbedürftige Informationen ableitet. In der Konsequenz kann der Vorstand der Obergesellschaft dem Aufsichtsrat nur diejenigen Informationen weiterleiten, die er selbst erhalten hat. Lutter, Information und Vertraulichkeit, 3. Aufl. 2006, Rn. 180, bezeichnet diese Konsequenz als einen „der nicht wenigen Aspekte, in denen sich die Spannung zwischen Einheit und Vielheit im Konzern nicht gänzlich auflösen lässt.“

Ähnlich Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rn. 135 und 317; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 Rn. 380.

Vgl. z.B. das Plädoyer für einen „Profi-Aufsichtsrat“ bei Bihr/Blättchen, BB 2007, 1285; für eine hauptberufliches Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden Lutter, AG 1994, 176, 177; zurückhaltender Möllers, ZIP 1995, 1725, 1732, der lediglich eine an den seit 1998 stetig gestiegenen zeitlichen Aufwand angepasste höhere Vergütung für Aufsichtsratsmitglieder fordert; ablehnend Dreher, in: Feddersen/Hommelhoff/U.H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 39 f.

Nach § 110 Abs. 3 S. 1 AktG tagt der Aufsichtsrat nur selten, zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr sollen ausreichen. § 113 Abs. 1 AktG begrenzt die Vergütung des Aufsichtsrats durch eine Angemessenheitsklausel. Nach § 100 Abs. 2 Nr. 1 AktG kann eine Person bis zu zehn Aufsichtsratssitze inne haben. Nach der gesetzgeberischen Vorstellung schuldet ein Aufsichtsratsmitglied mithin nicht den vollen Einsatz seiner Arbeitskraft. Der geschuldete Aufwand ist einzelfallabhängig nach der Größe des Unternehmens und der wirtschaftlichen Lage zu bestimmen, vgl. Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Bd. I, § 116 Rn. 14; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Aufl. 1996, Bd. II, § 116 Rn. 18.

Vgl. BT-Drucks. 16/12783, S. 27.

Auf die Höchstzahl nach § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG werden Vorsitzmandate doppelt angerechnet. Vgl. aber auch das Konzernprivileg in § 100 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach im Einzelfall bis zu 15 Aufsichtsratsmandate parallel ausgeübt werden können.

Die neue Selbstbehalteregelung des § 93 Abs. 2 S. 3 AktG gilt ausweislich § 116 S. 1 AktG nicht für Aufsichtsratsmitglieder. Zur Frage des „Ob“ eines angemessenen Selbstbehalts in der D&O-Versicherung Dreher/Görner, ZIP 2003, 2321, 2323 ff.; zur selbstbeteiligungslosen D&O-Versicherung in der Aktiengesellschaft Dreher, AG 2008, 429.