Allokationseffizienz in der Rechtsordnung

Die ökonomische Analyse des Rechts hat sich in den letzten zwanzig Jahren zu einem weitgespannten Wissenschaftszweig entwickelt. Wenn auch heute die Fülle der Literatur nur noch schwer übersehbar ist, beruht ihr Programm dennoch auf einigen wenigen Annahmen und Postulaten, die Ronald H. Coase bereits 1960 in seinem Aufsatz über das Problem der sozialen Kosten formuliert hat. Coase zeigte anhand vieler Beispiele aus der Rechtsprechung zum Common Law, daß die Richter bei der Fortbildung des geltenden Rechts, bei der Konstruktion von Abwehrrechten oder Schadensersatzpflichten, die den Gebrauch von Ressourcen beeinflussen, sich häufig von dem Gedanken leiten ließen, den Gesamtertrag der Ressourcen zu erhöhen. In seinen Schlußfolgerungen plädierte er dafür, bei der Wahl zwischen verschiedenen sozialen Arrangements »die Wirkungen einer vorgeschlagenen Regeländerung zu untersuchen und den Versuch einer Entscheidung zu unternehmen, ob alles in allem die neue Sachlage besser oder schlechter ist als der Ausgangspunkt«.¹ In diesem Zitat kommen einige, später präzisierte Positionen der ökonomischen Analyse des Rechts zum Ausdruck, die weder für die Rechtswissenschaft noch für die Wirtschaftswissenschaft selbstverständlich sind.

Um die Zielrichtung des evolutionstheoretischen Ansatzes gleich auf den entscheidenden Punkt zu bringen: der Einfluß der von Rechtsdogmatik und Rechtsprechung verwendeten Begründungen und Kriterien auf die Rechtsentwicklung wird grundsätzlich in Frage gestellt. Ihrem Selbstverständnis nach ist es Aufgabe der Rechtsdogmatik und der Rechtsprechung, nicht nur die Gesetze anzuwenden, sondern innerhalb der durch den Gesetzgeber gezogenen Grenzen das geltende Recht weiterzuentwickeln, um die rechtlichen Regeln für Problemlösungen im Einklang mit der gesellschaftlichen Entwicklungslage und mit den Prinzipien der Gerechtigkeit zu halten. Bei der Rechtsanwendung und insbesondere bei der Rechtsfortbildung treten normative Zielkonflikte auf, die zu lösen einen wesentlichen Teil der Aufgabe von Rechtsdogmatik und Rechtsprechung ausmacht. Die praktische Bedeutung dieser juristischen Auseinandersetzung mit Wertungsmaßstäben und Zielkonflikten wird durch die These der Evolutionstheorie stark relativiert, wonach die Rechtsentwicklung jedenfalls im Bereich des Güter-und Leistungsaustausches von bestimmten ökonomischen Faktoren gesteuert wird und bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zur Herausbildung effizienter Regeln tendiert, wie auch immer die juristischen Zielkonflikte im konkreten Fall gelöst werden mögen.

Die Kommentierung der Ausführungen von Schäfer und Ott wird zunächst dadurch erschwert, daß aufgrund der Kritik ihrer Positionen in einer jüngst geführten Debatter nicht nur Standpunkte, sondern »Kontroversen« im Raume stehen, die zu verstehen oder in ihrer Art verstehen zu lernen eine ganze Menge über unser Thema auszusagen vermöchte; denn in diesem geht es ja nicht nur um wahrheitsfähige Aussagen, sondern auch um Durchsetzungsbedingungen wissenschaftlicher Theorien. Gleichwohl mag diese Kontroverse bis zur Diskussion in der Kulisse belassen und diesbezüglich nur eine Anmerkung gestattet sein: Noch keine Theorie hat sich als praktische dadurch bewährt, daß sie als Lösungen beständiges Reden über sich selbst anbietet und damit dazu tendiert, die Akzeptanz ihrer Vorschläge mit theoretischen Rigorismen zu verstellen, über deren Notwendigkeit keinesfalls befunden ist.

Die Wirtschaftstheorie ist in den letzten beiden Jahrzehnten in eine Rolle geraten, in welcher ihr eine Art Allzuständigkeit für die Erklärung sozialer Sachverhalte zugefallen ist; Parteienverhalten und bürokratisches Handeln versucht sie genauso zu erklären wie Kriminalität und Caritas, Heiraten und Kinderkriegen, das Entscheidungsverhalten von Richtern in Zivilprozessen oder die Entwicklung des Haftungsrechts.

Wie M. Tietzel in einzelnen dargetan hat, gibt es Märkte, auf denen die Preise die für die vollständige Koordination der Individualpläne erforderlichen Informationen nicht sämtlich übertragen. Darunter finden sich Märkte für teuere, komplexe und langlebige Erfahrungsgüter (Akerlof-Güter)¹, auf denen das zur Koordinierung und damit zur Erfüllung der Individualpläne erforderliche Qualitätswissen von der Nachfrageseite nur zu für sie »untragbar« hohen (Transaktions-)Kosten erlangt werden könnte. Bei derartigen Informationskostenasymmetrien ist aus neoklassischer Sicht die Diagnose Marktversagen unausweichlich. Die Evolutions- und Koordinationstheorie sieht hier ein Ungleichgewichtsphänomen, das zweckmäßiger mit »Gleichgewichtsferne«² bezeichnet ist, weil es als Ausgangspunkt für Selbstorganisationsprozesse im Marktsystem in Frage kommt, die Marktversagen verhindern. M.a.W. in Gleichgewichtsferne ist das für die Koordination und Realisation der individuellen Wirtschaftspläne relevante Wissen wenigstens für »einige«, z.B. für die Nachfrager auf einem Markt, nur zu für sie untragbar hohen Kosten erlangbar. Demgegenüber kann in Gleichgewichtsnähe das zur Koordination der Individualpläne erforderliche Wissen, von allen, die es auf den betreffenden Märkten angeht, zu sehr geringen Kosten erlangt werden. (In Klammern möchte ich anfügen: Die Vorstellung der Gleichgewichtsferne dient als methodisches Hilfsmittel, das die Analyse derjenigen Felder des Marktsystems erleichtern soll, die die neoklassische Allokationstheorie als Theorie der Gleichgewichtsnähe bei gegebenem Normen-und Institutionenbestand unbeackert lassen muß. Ähnliches gilt für das gedankliche Konstrukt des »unternehmerischen Elements« im menschlichen Handeln.³)

Die Regelungen des Verbraucherschutzes beziehen sich traditionell auf die markt- und tauschspezifischen Asymmetrien zwischen Produzenten und Konsumenten^l, d. h. insbesondere auf die relativen Nachteile (einschl. der Kostennachteile) der Konsumenten hinsichtlich ihres Informationsstandes und ihrer Informationskapazität, ihrer Organisationsneigung und -fähigkeit sowie hinsichtlich der Risiken bzw. Gefahren, die sich aus dem Kauf und Gebrauch der nachgefragten Konsumgüter ergeben.

Das Korreferat geht auf drei Aspekte des Themas ein: Die Wirkungen asymmetrischer Information, die Ursachen derselben und Maßnahmen des Verbraucherschutzes, die sich zur Beseitigung ihrer Wirkungen anbieten. Der Schwerpunkt liegt bei den allokativen Aspekten des Problems, insbesondere dem Problem der adversen Selektion, nicht aber bei Fragen der Gerechtigkeit. Außerdem ist der Kommentar nicht als Detailkritik, sondern als Ergänzung des Beitrages von Magoulas zu verstehen.¹

Seit alten Zeiten wird die Verkehrsfähigkeit von Gegenständen in deutschen Lehrbüchern am Beginn der Erörterungen über Sachen und Sachenrechte abgehandelt. Besonderes systematisches Interesse hat sie bisher kaum erweckt. Das ist merkwürdig. Verbinden sich doch in Verkehrsfähigkeit und Verfügungsbefugnis die Ideen von Vertragsfreiheit und Eigentumsordnung in der für westliche Wirtschaftsordnungen charakteristischen Weise. Das Thema ist deshalb wichtig genug. Es muß an bestimmten Sichtblenden unserer vermögensrechtlichen Systematik liegen, daß es des Anstoßes der ökonomischen Analyse des Rechts (OAR)² bedarf, um es ins Blickfeld zu rücken.

W.R. Walz gibt eine klare und systematische Darstellung des Problems der Verkehrsfähigkeit von Gegenständen am Schnittpunkt von Rechts- und ökonomischer Theorie. Da ich Walz’ Ausführungen fast vollständig folgen kann, möchte ich mich darauf beschränken, den Punkt herauszuheben, in dem ich mit Walz besonders übereinstimme, und dann einige Überlegungen aus der Sicht der Philosophie und Wirtschaftsethik zum Problem der Verkehrsfähigkeit künstlicher Zeugung und zum Begriff der (Privatrechts-)Autonomie anstellen.

Die Diskussion um die ökonomischen und rechtssystematischen Überlegungen von Walz zur Verkehrsfähigkeit von Gegenständen verlief ungewöhnlich kontrovers, weil der Korreferent Koslowski versucht hatte, die Erwägungen des Referenten mit einer Wertethik zu unterlegen. Der überwiegende Teil der Diskussionsbeiträge bezog sich daher auf das Korreferat. Dem Korreferenten wurde hauptsächlich vorgehalten, daß er rationale Begründungen verhindere, indem er eine Tabuzone (»Hoher Rauchvorhang«) schaffe. Dahinter verberge sich scholastische Willkür. Die Wahl der Werte entspreche letztlich subjektiven Präferenzen und sei intersubjektiv nicht verifizierbar.

Was ist die ökonomische Funktion von Vertragshaftungsregeln? Wer seinen Coase gut gelesen hat, dem wird die Antwort zunächst nicht schwer fallen: überhaupt keine — jedenfalls soweit den Vertragsparteien transaktionskostenfreies Verhandeln möglich ist und ihre Rechte eindeutig fixiert sind.¹ Denn die Parteien können sich — entweder schon beim Vertragsschluß selbst, später möglicherweise durch Nachverhandeln nach Eintritt einer Vertragsstörung — ihr vertragliches Haftungsstatut maßschneidern. Genauer: Sie können sich die Folgen einer Vertragsstörung so einrichten, daß ihr gemeinsamer Nutzen höher ist als unter einem durch Gesetz oder Richterspruch auferlegten Haftungsregime. Und da die Annahme der Abwesenheit von Transaktionskosten im Bereich des Vertragsrechts einen erheblich höheren Realitätsgehalt aufweist als anderswo, wird von dieser Gestaltungsbefugnis bekanntlich auch kräftig Gebrauch gemacht. Nur zwei Beispiele hierzu, die mehr oder weniger für sich selbst sprechen:

Herr Köndgen und Herr v. Randow haben in ihrem Beitrag recht umfassend Probleme der Vertragshaftung aus juristischer und auch ökonomischer Sicht analysiert. Meine Stellungnahme konzentriert sich auf zwei Komplexe, in denen meines Erachtens aus ökonomischer Sicht nicht immer korrekt argumentiert wird. Erstens möchte ich in Erinnerung rufen, welch mißverständliche Rolle Haftungsregeln und Verhandlungslösungen in der Urfassung des Coase-Theorems spielen und zugleich die Fehlerquelle beseitigen. Dies stellt eher eine Ergänzung der Ausführungen von Köndgen/v. Randow dar. Zweitens möchte ich auf methodische Probleme hinweisen, die bei der Anwendung des vollständigen Vertrages als Effizienznorm für nachträgliche Haftungszuweisungen auftreten und in der ökonomischen Analyse des Rechts nicht hinreichend berücksichtigt werden.

Die klassische Jurisprudenz stützt sich bei der Auslegung von Rechtsnormen auf vier Auslegungskriterien: den Wortsinn, den Sachzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und den Gesetzeszweck. Die Lehre von der »ökonomischen Analyse des Rechts« ist dabei, ein fünftes Auslegungskriterium zu etablieren: die Effizienz. Ob es sich halten kann, hängt wohl in erster Linie von der Qualität der angebotenen Erklärungshilfen und Lösungsvorschläge ab.

In der bisherigen Literatur, die sich mit der ökonomischen Analyse des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auseinandergeetzt hat, wird dem Kriterium eine vorwiegende Rolle beigemessen, nach dem das Risiko mangels einer expliziten Vereinbarung der Vertragspartei zugeordnet werden soll, die die besseren Vermeidungs-, Versicherungs- oder Beherrschungsmöglichkeiten hat.¹ Wo dieses Kriterium keine eindeutige Antwort bietet, haben es einige Autoren mit Hilfe von mühsamen und nicht überzeugenden Hypothesen dennoch angewandt.² Andere haben hingegen die Auffassung vertreten, in einem solchen Fall komme das Kriterium der wirtschaftlichen Effizienz nicht mehr zum Zuge, und es bestehe nur noch eine Frage der Schadensteilung unter dem Gesichtspunkt der Verteilungsgerechtigkeit.³

Referat und Kommentar werden primär unter zwei Gesichtspunkten, der Theorie des relationalen Vertrages und der ökonomischen Theorie des vollständigen Vertrages, diskutiert.

Begleiten Sie mich bitte kurz auf einen römischen Marktplatz während der klassischen Epoche der Entwicklung des römischen Rechts. Wenn damals der Käufer eines Sklaven oder Zugtieres nach Abschluß des Vertrages beim Weggehen vom Marktplatz bemerkte, daß sein Kaufobjekt z.B. hinkte, konnte er sofort aufgrund der Edikte der aediles curules als Organe einer lokalen Marktgerichtsbarkeit Wandelung (actio redhibitoria) oder Minderung (actio quanti minoris) verlangen, ohne daß es auf ein Verschulden des Verkäufers hinsichtlich dieser Leistungsstörung ankamt. Dies war für den Kauf von naturgewachsenen Gütern nach persönlicher Besichtigung auf einem Marktplatz durch einen Käufer, der dem Verkäufer in puncto Produktinformation nicht allzu sehr unterlegen war, sicherlich eine effiziente Haftungsregel, um Störungen im Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angemessen zivilrechtlich zu sanktionieren, denn es wurde schon vom römischen Recht nicht mehr eine rigide caveat-emptor-Regel verfolgt.

Lehmann behandelt in seinem Referat das vielleicht interessanteste ökonomische Gut, die Information. Kaum ein anderes Gut hat so segensreiche Wirkungen. Gute Information verbessert die Allokation. Schlechte Information kann dagegen erhebliche volkswirtschaftliche Verluste verursachen. Werbeangaben können dem Käufer helfen, die am besten geeigneten Produkte auszuwählen. Irreführende Angaben können nicht nur zur Auswahl von — relativ zur optimalen Wahl — wenig geeigneten Produkten führen, sondern sie können auch Verluste und Schäden verursachen.

Vielleicht ist es nicht überflüssig, wenn ich mit einer trivialen Aussage beginne, nämlich feststelle, daß ich Jurist bin und weder die Kompetenz noch auch die Neigung habe, mir in den folgenden Überlegungen auch noch den Mantel des Ökonomen umzuhängen. Allerdings hätten die Veranstalter dieses Kolloquiums mich vermutlich nicht eingeladen, wenn sie nicht wüßten, daß ich zu jener Unterkategorie von Juristen gehöre, die sich ihre Argumente suchen, wo sie sie finden können und die ein plausibles Argument nicht schon deshalb verschmähen, weil es von Ökonomen bereitgestellt wird oder in ökonomischem Gewand daherkommt. Worauf es mir ankommt, ist dies: ob das ökonomische Argument mir das juristische Geschäft erleichtern kann. Tut es das nicht, so wäre ich der erste, der es wegwürfe wie der Bauer die Pantoffeln und weiterliefe, wie mir die Beine als Jurist von Natur gewachsen sind. Umgekehrt wäre es aber töricht, wollte man sich gegenüber einem Argument, das eine konkrete rechtliche Problemlösung verstehen, erklären und kritisieren hilft, nur deshalb blind und taub stellen, weil es von Nutzen-Kosten-Analysen und Ziel-Mittel-Relationen ausgeht, auf die Folgen für die Mehrung oder Minderung gesellschaftlicher Wohlfahrt spekuliert oder aus einem anderen Grunde als »ökonomisch« fundiert angesehen werden kann. Das Rechtsproblem, um das es in diesem Vortrag geht, nämlich die rechtlichen Grenzen der Wirksamkeit vertraglich vereinbarter Haftungsausschlußklauseln, läßt sich nun in der Tat — wie mir scheint — besser verstehen und erklären, wenn man fragt, ob es für diese Grenzziehung nicht auch ökonomisch begründete Kriterien gibt und ob nicht sogar die Rechtsprechung diese Grenzen in praktischen Fällen gerade so zieht, wie sie unter dem Gesichtspunkt der Allokationseffizienz gezogen werden müßten.

Das Referat von Hein Kötz ist ein schönes Beispiel dafür, wie sehr die ökonomische Betrachtungsweise heute bereits von führenden Vertretern der Jurisprudenz aufgenommen, reflektiert und für die Lösung angestammter juristischer Probleme eingesetzt wird, sofern sie eine Hilfe für solche juristischen Problemstellungen zu leisten vermag. Der Dialog zwischen Ökonomen und Juristen wäre noch vor 25 Jahren sehr viel schwerer möglich gewesen, was seinen Grund in der Simplizität früherer ökonomischer Modelle hatte, die durchwegs von der Annahme vollkommener Information ausgingen, was ihre Lösungen in der juristischen Problemsicht, die von der Komplexität der Realität nicht in vergleichbarer Weise abstrahieren konnte, als trivial erscheinen lassen mußte. Erst die Entwicklung realitätsnäherer Modelle der asymmetrischen Information in der Ökonomie versetzte sie in die Lage, zu juristischen Problemlösungen beachtliche Beiträge zu leisten und als solche dialogfähig mit der Jurisprudenz zu werden.

Die Diskussion bezog sich auf konkrete Anwendungsprobleme ökonomischer Kategorien und Modelle am Beispiel des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dabei standen zwei Fragen im Vordergrund: Zum einen, ob das Konzept des »cheapest cost avoider« die ökonomische Funktion der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zutreffend umschreibt und zum anderen, ob und wie dieses Konzept in der täglichen richterlichen Fallpraxis umgesetzt werden kann.

Als »cantus firmus« durchzieht die Empfehlungen der Ökonomen für die Gestaltung der rechtlichen Anreize, denen die Menschen bei ihren Entscheidungen ausgesetzt sind, der Rat, niemals die Notwendigkeit zu übersehen, daß die Nutzen und Kosten, die mit einer Handlung verbunden sind, zusammengehören und nicht voneinander getrennt werden dürfen. Wird durch die Rechtsordnung eine Trennung der Vor- und Nachteile herbeigeführt, bedeutet dies aus der Sicht der Wirtschaftswissenschaften einen Anreiz zur Verantwortungslosigkeit. Für die Ökonomen besteht die Aufgabe des Zivilrechts zuvörderst darin, vernünftige Anreize zu verantwortlichem Verhalten zu vermitteln. Das dagegen häufig von der gegenwärtigen Jurisprudenz noch immer in den Vordergrund gestellte Ziel eines bloßen Schadensausgleichs beim Geschädigten erscheint aus dieser Sicht als verfehlt, da ein Versicherungssystem einfacher und kostengünstiger als das Ziviljustizsystems jedes beliebige Kompensationsschema hervorzubringen vermag. Ein bloßer Schadensausgleich ohne Berücksichtigung der mit ihm untrennbar verbundenen Anreize benötigte nicht ein solch differenziertes und aufwendiges Haftungsverfahren.

Auch die ökonomische Analyse des Rechts tut sich schwer damit zu erklären, was Nichtvermögensschäden sind und warum sie großenteils nicht ersetzt werden. Auf die Frage, warum der Ersatz versagt werde, antwortet Guido Calabresi, der Schaden müsse getragen werden, weil die Gewährung von Ersatzansprüchen die Schäden selbst (!) steigern würde: »the very fact of focusing an these items, as is necessary to bring a claim, makes the hurt last«.² Und wie ein Spiegelbild der These Calabresis sieht das Argument von Alan Schwartz aus, daß die Ersatzfähigkeit nichtmonetärer Schäden zu einer unerwünschten schadensverstärkenden Sensibilisierung führte, da sie die Bereitschaft, Schicksalsschläge zu ertragen, nicht belohne.³ Michael Adams macht uns im ersten Abschnitt seiner Ausführungen mit dem Gedanken vertraut, daß der mangelnde Schutz ideeller, nicht-monetärer Interessen einen fruchtbaren Wettbewerb dieser Interessen zulasse, und der Schmerz über unkompensierte Verletzungen manch liebgewonnener Weltanschauung oder Emotion mehr als aufgewogen werde durch die damit verbürgte Freiheit zur Veränderung von Werthaltungen und Gefühlen. Diesen Erklärungsversuchen soll hier kein weiterer hinzugefügt werden - der Kommentar beschränkt sich allein auf Adams’ zweite These, Nichtvermögensschäden stellten einen besonders geeigneten Selbstbehalt dar.

Das Referat zu Defiziten des Schadensrechts am Beispiel des § 253 BGB wurde zunächst dahingehend ergänzt, daß es bestimmte Gruppen von Fällen gibt, die mit der vom Referenten vertretenen Theorie nicht vereinbar sind und folglich ausgeschlossen bleiben müssen (z.B. bei 100 % Selbstbehalt). Zu dem Referat haben die Diskussionsteilnehmer im übrigen angemerkt, daß die juristische Abgrenzung von Nichtvermögensschäden im Einzelfall problematisch sein könne. Die Grenzen seien von der Rechtsprechung vielfach überschritten worden, etwa in den Fällen des entgangenen Urlaubs sowie des entgangenen Nutzens von Kraftfahrzeugen und Arbeitskraft. Das im Referat dargelegte Modell löse nicht die für die juristische Praxis bedeutsame Frage, warum die Rechtsprechung die nicht nur gesetzliche, son-dem auch ökonomisch gerechtfertigte Grenze des § 253 BGB überschritten hat.

Jede Frage nach einem »Rechtsfortschritt« setzt einen Vergleich zweier Entwicklungsstufen eines eindeutig abgrenzbaren und identifizierbaren Rechtsgebietes voraus. Als ein solches fungiert hier die deliktische Verschuldenshaftung und die Gefährdungshaftung im Bereich der zivilrechtlichen Verantwortung des Warenherstellers. Für diesen Vergleich bedarf es weiterhin eines Kriterienkataloges, mittels dessen sich diese Rechtsentwicklung als positiv oder negativ ausweisen läßt. Von Zuschnitt und Thematik dieser Tagung her drängen sich die maßgeblichen Beurteilungskriterien geradezu auf: Sie werden von der ökonomischen Evolutionstheorie des Rechts, wonach auf die Dauer ineffiziente Regeln durch effiziente Normen ersetzt werden,² zur Verfügung gestellt. Von daher ist in der obigen Fragestellung immer auch schon die Antwort mitenthalten: Denn »insgesamt scheint eine Gefährdungshaftung mit Mitverschulden die effizienteste Form des Schadensrechts zu sein«.³

Die Frage, ob die EG-Produkthaftungsregelung, die sich gegenwärtig im Stadium der Umsetzung in deutsches Recht befindet^l, gegenüber der deliktischen Produkthaftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB einen »Fortschritt« darstellt oder nicht, ist schwer zu beantworten. Die juristischen Probleme und auch Mängel und Defizite der Neuregelung sind von Gert Brüggemeier mit viel Scharfsinn und Akribie herausgearbeitet worden. Auch wenn man hier in einigen Punkten sehr anderer Meinung sein kann, sollen sich diese Ausführungen auf den ökonomischen Vergleich der herkömmlichen und der neuen Produkthaftungsregelung konzentrieren.

In der Arbeit von Shavell wird im einzelnen gezeigt, welche Gründe jemanden dazu veranlassen können, zugunsten eines anderen ein »Schenkungsversprechen« abzugeben, d. h. also zu erklären, daß aus seinem Vermögen dem anderen zu einem künftigen Zeitpunkt unentgeltlich ein Vermögensgegenstand (z. B. eine Summe Geldes, Wertpapiere usw.) übertragen werden soll. Das praktisch wichtigste juristische Problem, das in solchen Fällen entsteht, liegt in der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein solches Schenkungsversprechen bindend ist, also von dem Versprechenden nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Das deutsche Recht und die meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen treffen hier eine relativ klare Entscheidung: Schenkungsversprechen sind nur dann gültig und bindend, wenn sie von einem Notar beurkundet worden sind (§ 518 BGB). Ähnlich sieht in den USA das Recht mancher Einzelstaaten vor, daß ein Versprechen, für das der Versprechensempfänger keine Gegenleistung erbringt oder zu erbringen verspricht und das daher »unentgeltlich« ist, nur dann den Versprechenden bindet, wenn es in einer gesiegelten Urkunde (under seal) niedergelegt ist. In anderen Staaten ist allerdings die »gesiegelte Urkunde« als Voraussetzung der Wirksamkeit eines Schenkungsversprechens abgeschafft worden. Sowohl in Deutschland wie (in besonderem Umfang) in den USA gibt es zahlreiche Fälle, in denen das Schenkungsversprechen zwar, weil die genannten formalen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, an sich ungültig ist, ein Interesse an der Bejahung der Bindung aber deshalb besteht, weil die Erfüllung des Versprechens einer moralischen Pflicht des Versprechenden entspricht oder weil der Versprechensempfänger in schutzwürdigem Vertrauen auf das ihm gemachte (freilich unwirksame) Versprechen eigene Dispositionen getroffen hat. In dem »Lehrbuchfall«, der auch in den Uberlegungen Shavells eine Rolle spielt, liegt es so, daß ein Onkel seinem Neffen die Finanzierung seines Studiums (ungültig) verspricht und der Neffe im Vertrauen auf das Versprechen mit dem Studium beginnt und die ersten Semester aus eigener Tasche bezahlt. Eine rechtsvergleichende Darstellung des Problems findet sich bei Zweigen, K./Kötz, H., Einführung in die Rechtsvergleichung I, 2. Aufl. 1984, S. 83 ff.

Das zentrale Anliegen dieses Aufsatzes ist es, die Gründe für die Zurückhaltung von angekündigten Schenkungen aufzuzeigen. Insbesondere sind die folgenden Fragen zu stellen:

Die Diskussion um die »versprochenen Geschenke« knüpft an die empirische Bedeutung »deferred gifts« in den Vereinigten Staaten, an die Übertragbarkeit der Modellergebnisse auf die Realität sowie an die Ähnlichkeit von egoistisch motivierten Geschenkversprechen und gegenseitigen Verträgen an.

Womit fängt Theorie an;mit dem Versuch, jenseits von Interessenstandpunkten die Welt zu verstehen, mit dem Versuch, ein politisches Programm zu rechtfertigen,oder mit einer Reihe von Glaubenssätzen darüber, wie die Welt begriffen werden sollte? Ist das Endziel wissenschaftlich, politisch oder philosophisch? Ein guter Teil der Kontroverse, die sich um den Stellenwert der Wirtschaftswissenschaften in den Rechtswissenschaften und der Rechtswissenschaften in den Wirtschaftswissenschaften abspielt, ist in ihrem Kern eine Debatte über die grundlegenden Ziele derjenigen, die interdisziplinäre Arbeit versuchen. Handelt es sich um Sozialwissenschaftler, die das Handwerkszeug der ökonomischen Theorie zu benutzen versuchen, um rechtliche Phänomene zu verstehen? Sind sie Repräsentanten der politischen Rechten(oder Linken), die Rechtfertigungen für den Laissez-Faire-Kapitalismus und den Minimalstaat (oder den Wohlfahrtsstaat und öffentliche Regulierung) suchen? Sind sie philosophische Utilitaristen, Kantianer, Liberale oder was immer, die ihre normativen Argumente durch den Gebrauch der ökonomischen Theorie abstützen wollen? Recht und Ökonomie können niemals einfach abstrakte Sozialwissenschaften sein. Ihr Subjekt ist »das Recht« und das Recht ist untrennbar mit Politik und Philosophie verbunden.² Da alle drei Bereiche in verschiedenen Mischungen in der ökonomischen Befassung mit Rechtsfragen enthalten sind, wird die Debatte um den Wert dieser Forschung dadurch erschwert, daß Kritiker und Vertreter dieser Richtung leicht zwischen diese Kategorien fallen.

Die Veranstalter haben mich eingeladen, einige rechtsvergleichende Beobachtungen zur Frage der Rezeption der ökonomischen Analyse des Rechts (ÖAR) beizusteuern. Auszugehen ist von dem Befund, daß sich diese Rezeption in Deutschland sehr viel langsamer vollzieht als in den USA. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, daß die Begriffe der ÖAR bzw. von »law and economics« keineswegs klar und eindeutig sind.² Weder beruht die Wirtschaftswissenschaft auf einem einheitlichen und generell akzeptierten Ansatz sozialwissenschaftlicher Analyse, noch läßt sich das Phänomen des Rechts als ein in sich geschlossener und klar abgegrenzter Gegenstand erfassen, auf den diese Analyse gleichförmig und problemlos angewandt werden könnte. Schon die Erkenntnisinteressen differieren erheblich: ÖAR kann ausschließlich zum Zwecke wirtschafts- und sozialwissenschaftlicher Theorievertiefung und -verfeinerung betrieben werden; dann werden Normen, Transaktionen oder rechtliche Institutionen — vielleicht eher zufällig — als Material für überwiegend akademisch inspirierte Untersuchungen verwendet; hier dominiert die formale Ableitung, und die Ökonomen bleiben meist unter sich. Ganz anders die Absicht, grundlegende politische Überzeugungen oder philosophische Annahmen zu bestärken oder in Zweifel zu ziehen (vor allem in den USA wird erstaunlich viel zu diesem Zweck publiziert). So beharrt die »positive« oder — in der Terminologie dieser Tagung — »evolutionstheoretische« ÖAR darauf, daß das common law, das klassische Privatrecht, effizient war und ist, während die moderne Gesetzgebung im