Politik und Verfassung

In einer „globalisierten“ Welt von „Zuwanderungsgesellschaften“ wird die gesellschaftliche Vielheit zunehmend bewusster wahrgenommen. Auf der anderen Seite wird zugleich der Ruf nach dem „Staat“ in eben dieser „globalisierten“ Welt lauter — sei es als Fixpunkt „souveräner“ politischer „Steuerung“ oder gar als „homogene Gemeinschaft“. In politikwissenschaftlicher Hinsicht geht mit der Frage nach dem Dualismus von gesellschaftlicher Vielheit und Einheit eine neuerliche Rezeption der Pluralismustheorie einher. Ernst Fraenkel gilt allgemein als „Vater“ der deutschen Pluralismustheorie, die dann schon in Abkehr von radikaleren Konzepten der 20er Jahre von ihm als „Neo-Pluralismus“ formuliert worden ist¹. Demgegenüber ist festzuhalten, dass der „Staatstheoretiker“ der Moderne - oder besser: „Anti-Staatstheoretiker“ - Hans Kelsen, Begründer der sog. „Wiener Schule“ des Rechts, zu dieser Zeit längst eine bahnbrechende und - im Unterschied zu Fraenkel - theoretisch voll ausformulierte Demokratietheorie in pluralismustheoretischer Absicht vorgelegt hat². Schon in seiner Arbeit „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre“ führt Kelsen gegen das tradierte Verständnis vom Gemeinwohl, das sich im Staat verkörpern soll, aus:

„Es gibt eben überhaupt kein ‚Gesamtinteresse‘, sondern immer nur Gruppeninteressen, die auf irgendeine Weise die staatliche Macht, den Staatswillen für sich gewinnen... und erst die Resultante all dieser zusammenwirkenden Kräfte findet im Staatswillen ihren Ausdruck“3. Daher:

„Die Vorstellung eines einheitlichen Staatswillens oder einheitlichen Staatsperson ist nur Ausdruck für die Einheitlichkeit der Organisation, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung... Das ist das Wesen des Staatswillens: Eine zum Zwecke der Zurechnung vollzogene normative Konstruktion — nichts was mit einem sozialpsychologischen Gesamtwillen auch nur das geringste zu tun hätte“4.

Für Fraenkel ist die Kritik an Schmitt und der Rückgriff auf Kelsen bei der Entwicklung seiner Pluralismustheorie bestimmend. Aufgrund des zur Weimarer Zeit noch dominanten Analyserasters der Klassenspaltung73 gelingt es ihm jedoch zunächst einmal nicht, die Kritik an der „relativistischen Demokratie“ Kelsens gegenüber Schmitts „Freund-Feind-Konzept“ der Volkseinheit argumentativ zu nutzen. Er erkennt zwar von diesem Standpunkt aus, dass der Kelsensche Formalismus und Relativismus Ausdruck pluralistischer Demokratie ist, Kelsens Reduktion des „Staats“ auf die positive Rechtsordnung also die Voraussetzung darstellt, um das „Gemeinwohl“ überhaupt im Sinne einer „Resultierenden“ des politischen Machtkampfes autonomer Gruppen begreifen zu können. Schon 1927 führt er in seinem Aufsatz zur „Klassenjustiz“ daher hinsichtlich des Wechsels vom „überparteilichen“ Obrigkeitsstaat zur parteienpluralistischen Weimarer Republik in direktem Bezug zu Kelsen aus:

„Mit Fortfall der monarchischen Staatsspitze, die in der Vorstellung des Richtertums durch die Sanktion den Gesetzentwurf aus dem Interessenkampf und Parteienhader in eine parteilose, klassenfreie Sphäre erhoben hatte, sieht der Richter das Recht als Spielball der gesellschaftlichen Kräfte... das Recht, das ihm als absolute Größe erschienen war, offenbart sich ihm jetzt in seiner ganzen Relativität. Relativismus ist aber auch das Kennzeichen einer Demokratie, die ihrem Wesen nach die Berechtigung einer Vielheit von Ansichten zugibt, der jeder Gesetzgebungsakt sich als Sieg einer parteipolitischen Majorität über die Minorität darstellt mit der Möglichkeit, daß sich die Minorität von heute zur Majorität von morgen auswächst“74.

Loewensteins¹²⁷ „Verfassungslehre“, die vor knapp fünfzig Jahren zunächst in den USA unter dem Titel „Political Power and the Governmental Process“128 erschien, gilt heute neben den großen Staats- und Verfassungslehren der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts von Jellinek (1900), Kelsen (1925), Schmitt (1928), Smend (1928) und Heller (posthum 1934) als Klassiker129. Mit ihr gelang es „wohl noch einmal, Verfassungslehre und Sozialwissenschaften zu integrieren und von Staatsrechtlern wie Politikwissenschaftlern... gleich intensiv rezipiert zu werden“130. Dabei bildete sie „nur“ den Kristallisationspunkt einer zu dieser Zeit schon vierzigjährigen intensiven fachübergreifenden wissenschaftlichen Arbeit zur Verfassungs- und vergleichenden Regierungslehre, die noch gegen Ende des Kaiserreichs begann131, sich rege in der Weimarer Republik fortsetzte132 und schließlich mit letzten Alterswerken „Kooptation und Zuwahl“ und „The Governance of Rome“ 1973 endete133. Als Sozialwissenschaftler und Jurist zugleich hatte Loewenstein ausgehend vom staatsrechtlichen Positivismus der herrschenden Weimarer Staatslehre (d. h. insb. von Kelsen) die Verfassungsanalyse mit Hilfe der Arbeiten von Max Weber zur Politikwissenschaft hin geöffnet. Deshalb zählte dieser Junge jüdische Staatsrechtslehrer der Weimarer Republik... wohl (zu den) modernste(n)“134:

„Man konnte damals noch nicht offiziell politische Wissenschaft studieren, bei Loewenstein aber sehen, wie dieses Fach methodologisch geartet war und zu welchen Resultaten es führen konnte, zu Resultaten, zu denen weder das öffentliche Recht, wie es damals gelehrt wurde, noch auch die Soziologie oder die Nationalökonomie von sich aus führen konnten“135.

Ein Versuch, das Konzept identitärer Demokratie mit der zunehmenden Bedeutung politischer Parteien im Zeitalter der Massendemokratie zur Deckung zu bringen, wurde gegen Ende der zwanziger Jahre durch den jungen Gerhard Leibholz vorgenommen236. Seine Parteienstaatslehre ist von Interesse, da sich Leibholz noch zur Weimarer Zeit schließlich zu einer Auffassung „durchkämpft“, die die Rolle der Parteien im Prozess der politischen Willensbildung akzeptiert. Angesichts des von Leibholz festgestellten unumkehrbaren Strukturwandels237 des liberal-demokratischen Repräsentativparlamentarismus zur (plebiszitären!) Massendemokratie werden die Parteien in seiner Demokratietheorie zum tragenden Element. Demokratie im 20. Jahrhundert ist für Leibholz daher notwendigerweise Parteiendemokratie. Diese Einsicht hebt sich von den parteieinfeindlichen Standpunkten seitens Schmitt, Smend und Triepel eindeutig ab und bringt ihn - in diesem Punkt - in die Nähe zu Kelsen. Auf der anderen Seite ist jedoch festzuhalten, dass Leibholz trotzdem kein Durchbruch zu einer pluralistischen Demokratietheorie gelingt. Seine Lehre bleibt dem Begriff der politischen Einheit als einer Identität von Regierenden und Regierten verhaftet und zeigt zugleich exemplarisch, dass eine „mittlere“ Linie zwischen den Positionen „politische Einheit“ (Schmitt) und „Pluralismus“ (Kelsen) als - tertium non datur - „Quadratur des Kreises“ scheitern muss.

Ernst-Wolfgang Böckenföorde gehöort zu den einflussreichen Staats- und Verfassungsrechtlern der jüngeren „Schmitt-Schule“²⁸⁷. Nicht zuletzt durch seine Tätigkeit als Verfassungsrichter²⁸⁸ ist das Politik- und Verfasungsverständnis von Carl Schmitt bis in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinein wieder breiter rezipiert worden²⁸⁹.

Carl Schmitt, der schon zur Weimarer Zeit das Ende des Staates prognostiziert hatte, - und gerade deshalb „rebellisch“ seinen „Begriff des Politischen“ dem Staat voraussetzte³⁷³-, hielt 1963, in seinem Vorwort zur Neuauflage, noch einmal fest:

„Es gab wirklich einmal eine Zeit, in der es sinnvoll war, die Begriffe Staatlich und Politisch zu identifizieren... Der europäische Teil der Menschheit lebte bis vor kurzem in einer Epoche, deren juristische Begriffe ganz vom Staate her geprägt waren... Die Epoche der Staatlichkeit geht jetzt zu Ende. Darüber ist kein Wort mehr zu verlieren. Mit ihr geht der ganze Überbau staatsbezogener Begriffe zu Ende, den eine europa-zentrische Staats- und Völkerrechtswissenschaft in vierhundertjähriger Gedankenarbeit errichtet hat. Der Staat als das Modell der politischen Einheit, der Staat als der Träger des erstaunlichsten aller Monopole, nämlich des Monopols der politischen Entscheidung, dieses Glanzstück europäischer Form und occidentalen Rationalismus, wird entthront“³⁷⁴.

Erst in den letzten Jahren tauchen in Kompendien und Überblicksdarstellungen zu den Totalitarismus-Theorien wieder die Arbeiten1 Eric Voegelins (1901–1985) auf2, der mit seiner frühen, in dem Jahr 1938 noch in Wien publizierten Analyse3 zu den „Politischen Religionen“4 fast vergessen schien. Voegelin als Vertreter eines an Piaton, Aristoteles und Augustinus geschulten „ontologischen-normativen“ Verständnisses von Politik ist ohne Zweifel nicht „kompatibel“ gewesen mit den in der deutschen Politikwissenschaft vorherrschenden Ansätzen der letzten Jahrzehnte, seien sie nun marxistischer, empirischanalytischer oder systemtheoretischer Art5. Gegner von Marxismus und Positivismus zugleich, der die existentielle Bedeutung des Religiösen für den Menschen und damit für das Politische zum Dreh- und Angelpunkt seiner „Neuen Wissenschaft der Politik“ machte6, saß Voegelin zwischen allen Stühlen einer Politikwissenschaft, die kein Verständnis jenseits ihrer anthropologisch verkürzten Prämissen eines ausschließlich auf Macht fixierten Begriffs des Politischen entwickeln konnte7.

Das Land Baden-Württemberg hatte einer deutschen Staatsangehörigen muslimischen Glaubens nach Absolvierung des Vorbereitungsdienstes die Einstellung als Lehrerin in den öffentlichen Schuldienst an Grund- und Hauptschulen verweigert, da sie nicht bereit war, während des Unterrichts auf das Tragen des Kopftuchs zu verzichten. Das Land hielt dies für unvereinbar mit der staatlichen Neutralität in Religionsfragen. Nach erfolglosen Klagen vor den Verwaltungsgerichten wurde hiergegen Verfassungsbeschwerde eingelegt. Die Beschwerdeführerin machte dabei eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 und 4 GG geltend¹³⁹. Mit Blick auf den Erziehungsauftrag führte sie zudem an, dass die Schule kein Refugium sei, „in dem die Augen vor der gesellschaftlichen Pluralität und Realität verschlossen werden könnten“, sondern vielmehr „auf das vorzubereiten habe, was ihnen in der Gesellschaft begegne“140. Gegenüber der vom Ersten Senat 1995 getroffenen Entscheidung in Sachen „Kruzifix“^141|141, machte sie auf einen wesentlichen Unterschied aufmerksam: Während es im Falle von „Kruzifix“ um „ein religiöses Symbol gegangen sei, dessen Anbringung von der staatlichen Einrichtung Schule verantwortet werde“, sei sie hier „als Grundrechtsträgerin in ihrem subjektiven Recht auf Glaubensfreiheit betroffen“ 142. Hiermit machte sich die Beschwerdeführerin geschickt die für das Verfassungsgericht typische Sicht zunutze, indem sie die Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft sozusagen einfach nur liberal wendete. Denn indem das Tragen des Kopftuchs in der Schule als Grundrechtsausübung einfach dem privat-gesellschaftlichen Bereich zugewiesen wird, wird das Gebot „staatlicher Neutralität“ als Ausdruck gesellschaftlicher Entrücktheit des Staates ja gar nicht angetastet; es bleibtvielmehr im Grundsatz gewahrt, weil erst eine staatliche Anordnung wie im Falle von „Kruzifix“ es verletzte.

Gegner einer Neuregelung des Staatsangehörigkeitsrechts¹ kritisieren die Aufweichung des grundsätzlich geltenden „Abstammungsprinzips“ und die weitere Öffnung der bisher im Staatsangehörigkeitsrecht nur als „Ausnahmefall vorgesehenen doppelten Staatsangehörigkeit2. Da man nicht „Diener zweier Herren“ sein könne, seien „Loyalitäts- und Identitätskonflikte“ vorprogrammiert — so die Kritiker — und die deutsche Staatsangehörigkeit würde ohne eine „Gegenleistung zur Integration verschenkt“, ohne die „Garantie dauerhafter Zuwendung“ gewährt. Obwohl dieser „oft zitierte Satz, dass ‚man nicht zwei Herren gleichzeitig dienen könne‘,... in einem Untertanenverhältnis Berechtigung haben (mag)“ — „die Stellung eines vollberechtigten Bürgers trifft er nicht“3 — trägt aber selbst das neue Recht ihm Rechnung. Denn auch die künftig in Deutschland geborenen Kinder ausländischer Eltern haben sich im Falle des Erwerbs einer weiteren Staatsangehörigkeit mit Volljährigkeit für ein „Staatsvolk“ zu entscheiden. Abgesehen davon, dass dies angesichts der europäischen Integration — schon heute steht auf dem Reisepass zuerst „Europäische Gemeinschaft“ — ein wenig anachronistisch wirkt, offenbart sich hier ein fragwürdiges Verständnis des Begriffs „Staatsvolk“. Nicht nur, dass der Begriff des Staates ohnehin mythologisch, wenn nicht gar religiös aufgeladen ist, soweit er als eine von den Menschen losgelöste, „ursprüngliche Herrschermacht“ in der Tradition des Souveränitätsbegriffs der deutschen Staatslehre verstanden wird4. Denn „ursprüngliche“, d. h. nicht abgeleitete Machtgibtes in der Theologie als eine Eigenschaft Gottes — schöpferisch und sich selbst erschaffend — nicht jedoch im Bereich der von Menschen eingesetzten Institutionen zur Regelung des politischen Lebens, d. h. zur Schaffung einer „guten und gerechten Ordnung“ zwischen Menschen⁵.

Der Streit um die Anerkennung der sog. „nichtstaatlichen“ und „geschlechtsspezifischen“ Verfolgung ist von aktueller Brisanz — und wird es angesichts der zu beobachtenden zunehmenden „Entstaatlichung“ in den Krisen- und Konfliktherden der Welt auch weiterhin bleiben. Vor diesem Hintergrund ist die „Afghanistan-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts von besonderem Interesse. Es hat nämlich durch Kammerbeschluss vom 10.08.2000s121 den Verfassungsbeschwerden afghanischer Staatsangehöriger stattgegeben und Urteile des Bundesverwaltungsgerichts von 1997122 und 1998123 aufgehoben, die diesen das Asyl nach Art. 16a GG wegen fehlender „staatlicher / quasi-staatlicher“ Verfolgung verweigerten. Damit nähert es sich zwar der Sichtweise, dass der Begriff der politischen Verfolgung in Art. 16 a GG nicht auf den der „staatlichen“ Verfolgung reduziert werden kann. Dies gilt jedoch allenfalls, wenn man das Urteil vom Ergebnis her betrachtet — und auch hier schon nur mit Einschränkung: So wird nach wie vor kategorisch zwischen „staatlicher“ und „nichtstaatlicher“ Verfolgung unterschieden. In („staats“)theoretischer Perspektive hält das Bundesverfassungsgericht im Bereich des Asylrechts daher eisern an einer Begrifflichkeit fest, die das Politische mit dem „Staatlichen“ identisch setzt — und zwar in einer Weise der Auslegung des Verfassungstextes, die diesen völlig verdreht und für die ansonsten doch präzis am Wortlaut orientierte Weise der Juristen überrascht. Sie erhellt sich schließlich nur vor den einschlägigen etatistischen Traditionshintergründen der deutschen Staatslehre. Denn im Asylartikel des Grundgesetzes ist ja von „staatlicher“ Verfolgung überhaupt nicht die Rede. Sowohl in der alten Fassung des Art.

Nach den beitrittsbedingten Anpassungen1 haben sich seit der Arbeit der Gemeinsamen Verfassungskommission (GVK)2 eine ganze Reihe von Änderungen des Grundgesetzes ergeben. Das ist verfassungsgeschichtlich und rechtsvergleichend betrachtet nicht ungewöhnlich und hat auch damit zu tun, dass die bundesdeutsche Verfassung nicht so „flexibel“ ist wie etwa die amerikanische, Änderungen also infolge auch nur geringer Variation der politischen Praxis schnell notwendig werden. Gleichwohl: Anzahl und Art überraschen schon — in formaler wie in inhaltlicher Hinsicht.

Im Jahre 1985 fanden die Ersten Wiener Gespräche zwischen der Bundesrepublik Deutschland, der ehem. DDR sowie Österreich und der Schweiz bezüglich einer Reform der Deutschen Rechtschreibung start. Die auf dieser ersten Konferenz verabschiedeten Vorschläge wurden jedoch in den beteiligten Ländern überwiegend abgelehnt, sodass 1990 die Zweiten und 1994 die Dritten Wiener Gespräche einberufen wurden, an denen außer Regierungsvertretern aus Deutschland, Österreich und der Schweiz auch Vertreter aus Liechtenstein, Italien, Belgien, Ungarn und Rumänien für ihre deutschsprachigen Gemeinschaften teilnehmen. Auf den Dritten Wiener Gesprächen wurden schließlich neue Vorschläge zur deut-schen Rechtschreibung in der heute vorliegenden Form „Deutsche Rechtschreibung, Regeln und Worterverzeichnis“ unterbreitet. Diese geplanten Rechtschreibänderungen betreffen konkret 185 der 12.000 Wörter des Grundwortschatzes. Durch die Reform verringert sich die Zahl der Rechtschreibregeln von 212 auf 112 und die der Zeichensetzungsregeln von 52 auf 995.

Zum zweiten Mal in seiner Amtszeit hat Bundeskanzler Gerhard Schröder die Vertrauensfrage gestellt. Im Unterschied zur parlamentarischen „Krise“ um den Einsatz der Bundeswehr in Afghanistan (2001) ist der aktuelle Fall einer möglichen Parlamentsauflösung wegen der Problematik eines vermeintlichen Missbrauchs von Art. 68 GG infolge der Problematik einer sog. „unechten Vertrauensfrage“ verfassungsrechtlich höchst umstritten. Nachfolgend wird die These vertreten, dass zur Beurteilung der Zulässigkeit von Bundestagsauflösungen nicht nur darauf abzustellen ist, wie die Mehrheit gegen den Kanzler bei der Vertrauensfrage zustande kommt. Es wird demgegenüber ergänzend vorgeschlagen bei sog. „unechten Vertrauensfragen“, die durch Stimmenthaltung im Regierungslager „fingiert“ werden, auf die beiden Zwecke von Art. 68 abzustellen: die Stabilität des parlamentarischen Regierungssystems und die Wahrung der Chancengleichheit der Opposition. Gemessen an dieser politischen Funktionslogik des parlamentarischen Regierungssystems lässt sich daher beim aktuellen Fall gar kein Missbrauch bzw. Verfassungsbruch feststellen.

In der aktuellen Diskussion um die „Krise der Parteiendemokratie“ lassen sich ein ganzes Bündel von Reformvorschlägen beobachten. Sie reichen von der Stärkung plebiszitärer Elemente über die zeitliche Beschränkung von Amts- bzw. Mandatszeiten, von Detailvorschlägen zur Parteienfinanzierung und Finanzkontrolle einschließlich möglicher strafrechtlicher Sanktionen bis zur Einführung eines Präsidialsystems, endlich von der Abgeordnetenentschädigung bzw. der Politikerfinanzierung überhaupt über die Entflechtung von parteipolitischen Einflüssen auf staatliche Institutionen bis zu Fragen der Organisation innerparteilicher Demokratie.

Auf den Begriff der „Integration“ stößt man im öffentlichen Diskurs allenthalben. Nicht nur bei der jüngst geführten heftigen Diskussion um die Änderung des Staatsangehörigkeitsrechts wird etwa der „Ausländer“ in die vermeintliche „politische Einheit“ des deutschen Volkes „integriert“ - im übrigen von den Kritikern wie auch von den Befürwortern der erfolgten Gesetzesänderung195. In geradezu schon „klassischer“ Weise wird auf die „Integration“ vor allem zurückgegriffen, wenn es um die Bestimmung von Stellung und Funktion des Bundespräsidenten geht. Dies gilt offensichtlich in Zeiten ramponierten Ansehens von Politikern durch die aktuellen Parteispenden-Skandale in außerordentlichem Maße:

„Die Sehnsucht nach einer moralischen Kraft an der Spitze des Staates ist in Krisenzeiten besonders groß. Durch die Flugaffäre fiel Rau in einem Augenblick aus, in dem er dringend gebraucht worden wäre..., Gelähmter Präsident’, wurde in den Medien gehöhnt, ‚kopflose Republik’“196. Diese Sehnsucht nach kollektiver präsidialer „Sinnstiftung“ ist dabei kein Phänomen, das sich allein in der Presse beobachten lässt. Die juristische Standardliteratur zum Grundgesetz etwa beschreibt die Funktion des Präsidenten als „neutral-integrierend“197, als Element der „Erhaltung staatlicher Einheit“198 bzw. als „integrierend wirken“199. Dies mag angesichts der Traditionsstränge und „Schulenbildung“200 in der Rechtswissenschaft nicht überraschen. Erstaunlich ist jedoch, dass diese Lehre von der Politikwissenschaft zwar nicht völlig kritiklos aber dennoch übernommen wird. Auch hier ist von dem „Integrationsfaktor“201, der „Integrationsfigur“ und dem „Integrationssymbol“202, dem Repräsentanten der „Einheit des Staates“203, dem „Amt für die Kontinuität und den Zusammenhalt einer konfliktbestimmten demokratischen Ordnung“204, schließlich von der Person, die „über dem parteipolitischen Kampf und der machtpolitischen Auseinandersetzung stehen“, die „Einheit des Staates symbolisieren“205 soll, in verbreiteten Einführungswerken zum politischen System der Bundesrepublik die Rede.

Der Begriff „Wettbewerbs-“ oder auch „Konkurrenzföderalismus“ taucht in der deutschen öffentlichen Diskussion zu Beginn der achtziger Jahre auf - in Verbindung mit der schon seit Mitte der siebziger Jahre248 verstärkten Auseinandersetzung um Erfahrungen und Entwicklungsperspektiven des durch „Politikverflechtung“249 gekennzeichneten „kooperativen Föderalismus“250. Offensichtlich wurde das Wettbewerbsmodell generell auf den Föderalismus übertragen, nachdem Arbeiten zur Parteiendemokratie im Föderalismus die Gefahr einer Aushebelung des Parteienwettbewerbs durch Politikverflechtung heraufziehen sahen251.

„Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik“297, „Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?“298 und „Justizialisierung von Politik“299 - das sind die plakativen Entgegensetzungen von Recht und Politik, die mit der Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit einhergehen. Sie ist so alt wie die Idee der Verfassungsgerichtsbarkeit selbst³⁰⁰. Hierzu hält Klaus Stern fest:

„Sie hatten ihren Ahnherrn etwa in Hegel... oder in Bismarck, der sich 1863 vor dem Preußischen Landtag folgendermaßen äußerte: ‚Wenn... ein Gericht berufen würde..., die Frage zu entscheiden: ist die Verfassung verletzt oder ist sie es nicht?, so würde damit dem Richter zugleich die Befugnis des Gesetzgebers zugewiesen; er wäre berufen, die Verfassung authentisch zu interpretieren oder materiell zu vervollständigen...‘. Meist wird dieser Gedanke in die auf den französischen Historiker und Politiker Guizot zurückgehende Formel von der Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz gekleidet, bei der beide nichts zu gewinnen, wohl aber alles zu verlieren hätten. In der Gegenwart sind es mehr die Volkssouveränität und das Demokratieprinzip, die mit der Behauptung ins Feld geführt werden, sie verböten, daß von einem Richterkollegium Mehrheitsentscheidungen korrigiert... werden können“301. Im 20. Jahrhundert ist diese Kritik wohl am radikalsten und wirkmächtigsten von Carl Schmitt formuliert worden — und zwar gegen Hans Kelsens Herleitung institutionalisierter Verfassungsgerichtsbarkeit als ein Element pluralistischer Demokratie. Danach sei der Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit ein Widerspruch in sich selbst, unvereinbar mit der Gewaltenteilung und überhaupt unvereinbar mit der politischen Konzeption der (Volks)souveranität.

Im Unterschied zur relativ strengen „Gewaltenteilung“ präsidialer Regierungssysteme bilden parlamentarisches Misstrauensvotum und Parlamentsauflösungsrecht der Exekutive den Kern eines parlamentarischen Regierungssystems¹. In ihrer Funktion verhalten sie sich zueinander komplementär: Das Parlament verfügt als äußerstes Mittel über die Möglichkeit des Regierungssturzes und demgegenüber die Exekutive (Regierung und / oder Präsident bzw. Monarch) über das Parlamentsauflösungsrecht mit der Konsequenz, sich via Neuwahlen „neue Mehrheiten“ zu verschaffen. Häufig genügt schon allein die Drohung, um einen Regierungschef wieder auf den Kurs der parlamentarischen Mehrheit zu „zwingen“ bzw. ein wankelmütiges Parlament zu „disziplinieren“.

In der klassischen Periode des Völkerrechts hatte man es bei der Frage von Krieg und Frieden verhältnismäßig „einfach“: Während man zur Zeit mittelalterlicher Ordnungsvorstellungen noch breite Dispute darüber fuhren konnte - und manchmal auch musste - ob denn ein „gerechter Krieg“, ein „bellum iustum“, gegeben sei, wurde der Krieg zu einer von der Rechtsordnung grundsätzlich erlaubten Sache. Denn längst hatte sich mit dem Durchbruch des modernen Souveränitätsbegriff das „ius ad bellum“ abgelöst von der Beurteilung vorgebrachter Rechtfertigungsgründe und auf ein bloßes „ius in bello“ reduziert. Unter der Voraussetzung also, dass man überhaupt erst einmal den Kriegswillen seinem Gegner „ordentlich“ mitteilte (klassisch in Form der Kriegserklärung und dem damit verbundenen Abbruch der friedlichen Beziehungen zwischen den Kriegsparteien), unter der Einhaltung des humanitären Kriegsvölkerrechts zur Behandlung von Kombattanten und dem Schutz der Zivilbevölkerung, schließlich unter Beachtung der Rechte und Pflichten der neutralen Staaten, die eben gerade kein „Interesse“ an einer Teilnahme hatten, erfuhr der Krieg keine weitere prinzipielle Schranke. Das klassische Völkerrecht zielte daher nicht auf die Abschaffung des Kriegs aus der völkerrechtllichen Ordnung, sondern auf seine „Zivilisierung“. Dabei war der Krieg infolge der sog. „Mediatisierung“ des Menschen im Völkerrecht, die fast ausschließlich die Staaten als Subjekte der Völkerrechtsordnung bestimmte1, eine rein zwischenstaatliche Angelegenheit. Der innerstaatliche „Bürgerkrieg“ war hiervon strikt zu unterscheiden gar kein Krieg im völkerrechtlichen Sinne. Obwohl die „klassische“ Periode des Völkerrechts mit dem Ersten Weltkrieg zu Ende ging, hielt sich diese allgemeine Systematik der juristischen Klassifikation von Krieg, Frieden und - als deren Funktion -Neutralität2 - trotz Kriegsächtung und UN-Gewaltverbot bis weit in die Mitte des 20.

Mit dem „Maastricht-Vertrag“ zur Gründung der Europäischen Union vollzog sich ein weiterer maßgeblicher Integrationsschritt. Dabei wurde die Gemeinschaft nicht nur um die beiden Säulen einer intergouvernementalen Zusammenarbeit in den Bereichen Außen- und Sicherheitspolitik bzw. Justiz und Inneres erweitert. Der Unionsvertrag sah eine ganze Reihe von Kompetenzübertragungen vor, von denen die inzwischen mit der Einfuhrung des Euros umgesetzte Währungsunion zweifelsfrei die wichtigste ist. Um Tendenzen vorzubeugen, die den europäischen Prozess als „etatistisch“, sich „von oben“ vollziehend erscheinen lassen57, wurde zugleich mit „Maastricht“ der Aspekt eines „Europa der Bürger“ durch die Einführung einer sog. Unionsbürgerschaft gestärkt58.

Während die Arbeiten zur Europäischen Grundrechtscharta auch in der breiteren Öffentlichkeit rege verfolgt worden sind, hat sich eine fundamentale Entwicklung im Bereich des europäischen Menschenrechtsschutzes dagegen eher unbemerkt vollzogen. Gemeint ist der „neue“ Europäische Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), der durch die Reform infolge des 11. Zusatzprotokolls zur europäischen „Konvention zum Schütze der Menschenrechte und Grundfreiheiten“ (EMRK) zu einem voll professionalisierten und ständigen Gerichtshof ausgebaut wurde. Damit wurde parallel zur ad hoc Einsetzung der UN-Tribunale bzgl. Jugoslawien / Rwanda und der Aufnahme der Tätigkeit des Internationalen Seegerichtshofs seit 1996 überhaupt eine Entwicklung zur gerichtlichen Absicherung internationalen Rechts forciert, die sich mit der Errichtung des Internationalen Strafgerichtshofs hoffnungsvoll weiter fortsetzt. Denn der Begriff der Rechtsstaatlichkeit beinhaltet ja nicht nur das Streben nach Gerechtigkeit, sondern auch den Aspekt des Rechts(wege)staats. Eine der wichtigsten Funktionen des Rechts liegt zweifellos in der Herstellung eines Rechtsfriedens, also in der „Zivilisierung“ der Gesellschaft durch institutionalisierte, faire und unparteiische, d. h. aber gerichtsförmige Verfahren. Im Bereich des internationalen Menschen-rechtschutzes wird das nirgendwo deutlicher als beim neuen EGMR. Erst jetzt, nachdem EMRK und Gerichtshof schon seit Jahrzehnten existierten, ist im Unterschied zu der „unverbindlichen“, weil nicht einklagbaren EU-Grundrechtscharta mit der Reform des EGMR der Weg zu einem effektiven Menschenrechtsschutz eröffnet. Stellt man überdies die bisher eher „dynamische“ Spruchpraxis des Gerichts in Rechnung, so kann man zu Recht sagen, dass infolge des 11.

„Völkerrechtsfreundlichkeit hat Grenzen“⁸⁵ meldete die FAZ mit Blick auf die Entscheidung des Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts zur Bindungswirkung der Urteile des Straßburger Menschenrechtsgerichtshofs. In der medialen Schlagzeilenwelt entstand zum Teil der Eindruck, das Verfassungsgericht habe nun die - vermeintlich ohnehin nur „schwache“ - innerstaatliche Verbindlichkeit der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom Tisch gefegt.

Obwohl seit der Staatenkonferenz von Rom schon vier Jahre vergangen sind, nimmt der neue Internationale Strafgerichtshof (IStGH) erst jetzt, im Juli 2002, seine Arbeit auf124. Denn wie im Völkerrecht üblich sieht das Statut eine Bestimmung vor, die sein Inkrafttreten an eine Mindestzahl von Ratifikationen koppelt125 und nun jüngst erreicht wurde. Diese zeitliche Verzögerung oder „Pufferung“ hängt z. B. auch damit zusammen, dass die Staaten ihre innerstaatliche Rechtsordnung an die neue völkerrechtliche Verpflichtung anpassen müssen. So hat die BRD im Dezember 2000 ratifiziert, nachdem Art. 16 GG geändert worden ist. Auch wenn dies in der innenpolitischen Debatte ohne große Kontroversen erfolgte, so erforderte es immerhin eine Verfassungsänderung126, da die bisher geltende Fassung die Auslieferung von Deutschen an das „Ausland“ kategorisch verbot127. Anders dagegen ist die politische Konstellation in den USA. Im Streit um die Strafverfolgungskompetenzen des IStGH sind daher die aktuellen Verstimmungen zwischen den USA und den Ratifikationsstaaten des Römischen Statuts wiederum ganz erheblich. Denn schon auf der Römischen Konferenz wollten die USA eine Ausnahmeregelung für die Strafverfolgung von US-Bürger im Statut verankert wissen, konnten sich aber mit dieser Forderung nicht durchsetzen. Selbst die im Vergleich zu Präsident Bush „strafgerichtshofsfreundliche“ Clinton-Administration wollte das Statut nicht zur Ratifikation empfehlen, die ja nach der US-Verfassung eine vorherige Zustimmung des Senats mit qualifizierter Mehrheit erfordert. Während aber bei alien von den USA seinerzeit vorgetragenen Bedenken eine Unterzeichung des Statuts zum Jahresende 2000 immerhin dann doch noch erfolgte128 – vollzieht sich seitdem ein regelrechter Politikwechsel, der mit dem „Regierungswechsel von Präsident Clinton auf Präsident Bush... eine Zäsur darstellt“129.